（国际法学专业论文）点击合同的法律研究.pdf

本文是在电子商务飞速发展的经济背景之下对于电子交易方式 中所涉及的点击合同的相关法律问题进行探讨。本文围绕着点击合同 涉及的点击合同的法律效力、主体问题、订立过程以及证据效力方面 的问题，依据合同法传统理论中对于格式合同的相关规定和对于电子 合同的相关立法和法律实践进行分析探讨。 本文首先从传统法理论对合同的定义推导出电子合同的定义，并 结合格式台同的定义推导出点击合同的定义，分析其作为电子格式合 同的基本特征，包括系统性、标准化和协作豆动性。然后分析确定电 子合同的法律效力并结合传统合同对格式合同效力的认定分析得出 点击合同具有法律效力的结论。对于目前点击合同中大量出现的免责 条款，本文提出在没有新的立法规范的情况下应适用消法和对格式台 同的相关规定进行约束。对于点击合同的主体问题，提出在目前技术 和立法都不成熟的条件下应赋予消费者选择适用点击合同的权利，即 自愿性原则并重点论述了点击合同主体对于条款的审查权利和点击 合同中电子代理人的特殊责任。根据传统合同法律制度结合点击合同 的特殊形式对电子合同订立过程中的要约、承诺及生效时间地点问题 进行分析，对电子合同成立进行进一步肯定和详细说明。最后，对于 点击合同的证据效力进行分析，提出依据技术发展水平确定点击合同 效力的原则，并分析否定了对包括点击合同在内的电子合同进行公证 的做法。卜 曼i直 随着计算机和互联网技术的飞速发展，利用计算机技术和网络技术通过电子 信息网络进行商务活动的电子商务正以一日千里的速度发展着，到本世纪仞，电了 商务已逐渐被经济领域采用作为一种新的确立交易关系的运行模式。 “电了商务”( e l e c t r o n i cc o m m e r c e ) 一词正式诞生于1 9 9 5 年，美国政府成 直电子商务工作组是电子商务诞生的标志性事件；1 9 9 6 年，联合国国际贸易法委 员会( u n i t e dn a t i o n sc o m m i s s i o no ni n t e r n a t i o n a l1 、r a d el a w ，u n c i t r a l ，简称 “贸法会”) 决定将“电子数据交换”( e l e c t r o n i cd a t ai n t e r c h a n g e ，简称e d i ) 改称“电子商务”( e l e c t r o n i c c o m m e r c e ) 1 。自电子商务的概念被提出后，全球 电子商务的贸易总值即不断攀升，电子商务在各国经济生活中的地位| j 益重要。电 于商务的核心部分是财产的转移，即电子交易。人们通常将电了交易称为电r 商 务，这只是就其狭义概念而言，其实广义的电子商务的范围还包括电子商务企业的 市场准入、技术开发和资本运作等活动。：根据交易对象的不同，电子交易可以分 为b t o b ( b u s i n e s s t o b u s i n e s s ，即商业机构之间的交易) 、b t o c ( b u s i n e s s t o c u s t o m e r ，即商业机构与最终消费者之间的交易) 、bt og ( b u s i n e s st o g o v e r n m e n t ，即政府电予采购) 等几类。据联合因贸发会议发布的相关统计和预 测，2 0 0 0 年全球电子交易总值达3 7 7 0 亿美元，而此后的数年将每年以几何倍数增 长，预计到2 0 0 3 年电子交易总额将达到世界贸易总额的四分之一左右3 。可见电了 交易在经济生活中所占据的地位将越来越重要。 电予交易形式的迅猛发展是由于其本身具有的交易效率高、中间环节少、通讯 成本低等优势决定的，因此电子交易双方往往会尽力选择更简洁更高效的方式对交 易的过程进行改进，以使电予交易的优势发挥地更加充分。这些改进已影响到了贸 易过程中的各个环节，与传统交易方式相比，包括物流、支付等环节都有了臣大的 改变，而在交易关系的建立环节，电子交易中也出现了非常特殊的点击合同的形 式，这种仅仅以点击一个表示接受的键来确认交易成立的合同在电r 交易中，特别 是b t o c 交易中得到了广泛的实际运用，点击合同是契约定型化在电了商务中的 具体体现，它适应了电子交易关系中简便、迅捷、高效的原则，在电子交易的发展 过程中对电子交易起到了极大的推动作用。但是对于点击合同的法律意义却尚待讨 论和确认。 作为电子交易的核心问题，电子合同的法律效力已引起了国际国内法学界的广 泛讨论，并且联合国已经颁布了指导性的意见，立法较为先进的美国、新加坡等因 也有部分的立法成果，但是对于点击合同这种特殊的电子合同，其法律性质、法律 地位、订立过程以及证据效力等等方面还亟待研究。 本文将结合合同法传统理论对点击合同相关的点击合同的法律效力问题、点击 合同的成立形式问题、点击合同的订立过程等方面的问题进行研讨并结合联合国以 及美国、新加坡等立法较为先进的国家在电子合同方面的立法实践对于对我国在规 范点击合同这种特殊形式的合同的相关问题提出建议。 【。l 蒋志培著，网络与电子商务法，法律出敞社，2 0 0 1 年5 月第一敝，第2 页 【2 】商云著，电子交易的法律问题和对策，北大法律信息中心w w w e h i n a l a w i n f o c o m 法学研究 【3 】i 英) 韦共海姆罗文著，网络淘金电子商务能走多远新华出版社，2 0 0 2 年1 月第2 贝 = ，点击合国及甚基奎挂挺 ( 一) 点击合同的定义 点击合同从直观角度来看就是在电子交易的过程当中，买方在通过联网和汁 算机系统下达订单之前或者下达订单同时必须点击同意的由卖方提供的规定交易规 则的电子格式合同。买方要么点击同意键按照卖方的交易规则进行交易，要么点击 不同意键推出交易，而没有就交易条件与卖方协商的机会。 对点击合同的定义应首先从传统合同法理论当中对于合同的认识入于，对电了 合同进行明确的认识，虽然包括联合国贸法会颁布的电予商务示范法5 5 4 ( n c i j l p a l m o d e ll a wo n e l e c t r o n i c c o m m e r c e ) 在内的国际和各国奇法巾对于 “电子合同”这一概念都没有进行非常明确的定义，但是我们完全可以依据传统合 同法理论当中对于合同的定义对其进行确认。大陆法学者认为合同是一种合意或协 议：英美法学者则认为合同是一种允诺5 ，但在各国民法中“合同”所指的均是地 位平等的双方当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，足反映当事 人意思表示一致的法律行为。在电子交易的过程中，参加交易的双方是以交换电：于 数据讯息的方式表达意思以达成商业交易的，电子交易与传统交易的所有差异均由 这种特殊的表达方式而产生。因此依据传统合同法地理论，电子合同应定义为以电 于数据交换形式( e d i ) 、电子邮件等能够完全准确地反映双方当事人意思表示一 致的电子数据讯息形式，是当事人之间通过计算机互联网设立、变更、终止民事权 利义务关系的协议。 其次，由亍二点击合同具有定型化、格式化的性质，因此还需结合传统合同法巾 关于格式合同的规定进行分析。对于格式合同( 条款) ，中华人民共和国合同 法的定义是：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未 与对方协商的条款。”格式合同兴起于二十世纪，在促进交易规范化、规模化和连 续性方面都起到过非常重要的作用。在电子交易中，特别是其中的bt oc 消费交 易中，买卖双方通过计算机和互联网系统进行交易的目的就是希望能节省时间和精 力，要求双方就每笔交易都就合同条款进行协商不仅不现实，而且有违电f 商务的 初表，为了在这种快速高效的交易当中寻求一种简洁的交易方式，格式合同自然成 了许多商家的选择，只不过这种格式合同不再以格式条款的形式存在于纸张之上而 是以电子数据讯息的形式存在于计算机系统当中，具体地讲，是存在于卖方出售货 物的计算机程序当中；也不再要求接受格式合同一方书面签字确认接受条款，而是 将格式条款作为交易关系成立的前提，要求买方只有点击同意键接受该等条款才能 继续交易流程。 综上，本文为点击合同定义如下：点击合同是指在电子交易的过程中，一方为 了重复使用而预先以电子数据讯息形式拟定规定双方之间设立、变更、终止民事权 利义务关系的条款内容，另一方通过计算机互联网点击并完全接受该等条款内容， 以确立交易关系的协议。 【4 】屯f 商务示范法联台国贸易法委员会1 9 9 6 年1 2 月5 1 1 6 2 号决议通过。 【5 】找国合1 叫法理论基本上承受了大陆法的概念，中华人民共和国合同法第一条规定：“台楚平等上 体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示致的协议。” ( 二) 点击合同的基本特征 作为一种特殊的电子合同，点击合同在电子交易中扮演着重要的角色，相对f 1 一股的电子合同，点击合同形式更为特殊，不仅以电子数据讯息方式存在f 汁算机 或巨联网上而且具有格式合同的单方提供、不可更改等特性；作为一种特殊的格式 合同，点击合同不仅具有以格式合同的统一适用、事先拟定等特点，而且具有以电 予数据讯息方式存在于计算机系统、互联网上的特点。可以说，点击合同的基本特 征是电子合同和格式合同的交集，点击合同是电子的格式合同。 1 点击合同的系统性 电子商务一经出现，点击合同便成为其中不可或缺的重要组成部分，特别是 在商业机构与最终消费者之间进行的交易( bt oc ) 中，点击合同以电子数据讯 息存在于计算机交易程序当中，是建立交易关系的必要条件，其在电子交易中的地 位町谓特殊。在电予交易过程当中，商业机构，主要是些电子商务网站、网l 商 店、网上书店等等，逐步拟定和完善了自己的电子格式合同，并将此类合同设置于 交易程序系统当中。此类网站往往只是在消费者点击“同意”键接受该等格式合同 的时候才为消费者提供产品和服务，点击“不同意”将自动退出交易程序，将处理 交易信息的权利交给了计算机系统。与一般电子合同相比，点击合同虽然也是以电 子数据讯息的形式存在，但并非简单存在于计算机系统当中或者互联网上，而是被 作为程序的一部分固定地设置在了交易程序当中，由计算机系统自动对点击作出标 准化的反应，而不是如般的电子合同由交易方主体逐一对交易信息判断处理。 与传统格式合同相比，点击合同以电子数据讯息的形式存在于交易程序当中，根本 杜绝了以补充协议或者补充条款的形式对其内容进行更改或修订的可能性，完全依 赖计算机系统中的设置由系统直接对消费者的选择作出判断和反映。 2 点击合同的标准化 点击合同是在电子交易的过程中抛弃书面文件的形式束缚，完全依赖于计算机 收发信息，这不仅要求合同格式的标准化，而且要求计算机通讯系统和程序具备将 当事人意思表示标准化的能力，因此，点击合同标准化包含着两个方面的含义。首 先，对于合同格式的标准化，由于点击合同与传统格式合同相同，一般是向广大公 众发出，而且涉及发出点击合同的商家在某一特定时期针对某一产品和服务所要订 立的全部交易条件，因而具有标准化的特性，其中包含的意义包括点击合同广泛适 用于某一商品或服务的所有买卖关系、点击合同包含关于交易条件的所有内容以及 点击合同的形式在一定的时期内不会更改。第二，对于计算机通讯系统将当事人的 意思标准化的问题，由于点击合同正是将当事人“同意”或者“不同意”的意思表 示作标准化的信息处理，将人的意思转化成为程序化的意思，才能实现点击合同的 意义即根据当事人标准的意思表示确认交易关系，因而点击合同在设置入计算机程 序时即应设置分辨当事人意思表示并将其标准化为“同意”和“不同意”的功能。 3 点击合同的协作互动性 随着电子交易的发展，点击合同已成为以交易各方以信赖关系为基础的协作性 交易的交易工具。在bt oc 消费交易过程中，交易信息的公开和广泛共有是交易 的核心特征，提供商品或者服务的一方所提供的交易条件是通过数据讯息的形式在 q 一联i 蛆e 向不特定的多数人发布的，只有对该等交易信息作出反映的消费者与发布 信息的商家有可能达成交易，点击合同需要买卖双方协作作出意思表示后方可达 成。利用点击合同的交易过程需要交易双方协作互动，作为商品或服务提供者的商 家向公众发布具有吸引力的商品和交易条件，消费者通过一步一步点击相关的条件 米推进交易过程，消费者的每一步点击商家都会设置相应的回应页面以促使消费者 继续点击以完成交易。正是由于这种一对多的特性，也决定了点击合同必然是针对 多数人的合同，其中的条款是针对于一般交易关系而定的，有别于列一的合同模 式。 三，点壹盒国的法建效力 虽然根据“意思自治”原则，只要当事人之间意思表示一致，合同就町以成 立，但是当事人预期的缔约目的是否因而获得法律的保障则取决于该合同是否具有 法律效力。只有具有法律效力的合同才会对合同当事人乃至第三人产生法律约束力 和法律后果，那么作为形式非常特殊的点击合同能否达到传统合同法理论的要求而 具有法律效力呢? 由于点击合同具有电子形式的格式合同的特点，丽根据传统民法和我国先行法 律的认定，格式合同仍然是一种债的合意或者协议6 。只要订立合同的当事人之间 的意思表示是真实的，丽不是在他人的欺诈、胁迫或者自己陷于重大误解而作出的 意思表示，均为法律所承认而具有法律效力，因而本文将从电予合同的法律效力认 定入手分析点击合同作为一种特殊形式的电子合同的法律效力。 ( 一) 电子合同的法律效力分析 根据传统的合同法理论，合同的一般生效要件包括i 行为人具有相应的行为能 力；2 意思表示真实一致：3 不违反法律或社会公共利益。7 以f 依据这些要件对电 子合同的法律效力进行分析。 1 主体的缔约能力 由于合同以当事人的意思表示为基础，以产生一定的法律效果为目的，因此 作出意思表示的行为人必须其备正确理解自己行为的性质和后果，以及独立表达自 己的意思的能力，即学理上的具备订立合同的民事行为能力。传统民法中对于缔约 能力的规定包括自然人和法人两方面，自然人应达到民事责任年龄、心智正常；法 人则须通过法定机关的批准和登记。在电子交易中，民法所有的关于缔约能力的要 求均应有效，点击合同通过互联网和电子数据讯息交易的特殊性并不会对合同实质 的交易关系产生影响，也不会对缔约方的身份产生特殊影响和要求。 【6 】郑白，论合意( 协议) 是合同理论的基石法学家1993 年第4 期第14 贞 【7 l 利明崔建远主编，台同法，北京大学出版社，1 9 9 9 年1 2 月版第9 3 页 4 虽然点击交易主体存在虚拟性的特点，比之传统交易缔约方存在着无法盘观辨 认缔约人身份的问题，但此问题纯属技术性问题，随着瓦联网技术的进步和社会信 息系统的完善，个人身份认证可通过全球综合信息系统进行确认，法人目前已出现 通过权威认证机构发放身份证明解决的方式，因此电子合同缔约双方的丰体在甄联 网上取得身份认证将具有实际可操作性。 2 当事人双方真实意思表示的确认 合同是反映当事人双方真实的意思表示的文件，世界各国法律都将所订立的合 同能够反映当事人双方的真实意思作为合同成立的有效的要件之，真实意思表示 也是合同有效要件的核心问题。中华人民共和国合同法第五十四条规定因重大 误解订立或在订j 立i 厶同时显失公平的，当事人方有权请求人民法院或者仲裁机构 变更或者撤销；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的 情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当合 同不能反映当事人真实意思表示之时，该合同便可通过法律程序归于无效或被撤 销。 传统合同的订立过程是人与人之间的直接的意思交流，出现意思表示不真实的 可能性相对较小，而电子合同的订立需要借助计算机、网络等完成，则可能出现一 些所发出的要约或承诺没有反映当事人意思表示的情况，如并非计算机直接控制者 通过计算机发出合同订立信息、信息在网络传输过程中出现错误等等，在电子商务 出现的初期这种状况曾被认为是电子合同无效的有力证明，然而随着电了交易的发 展和计算机、网络技术的成熟，这种情况应依靠技术或管理手段避免己在法学界达 成共识，毕竟仅仅因为技术不成熟和偶然情况的出现就否定电子合同乃至电子交易 的效力属于因噎废食之举。电子合同当事人双方虽然并非直接交流信息而是通过一 定的介质如计算机网络等传递信息，但信息交流的实质并未发生变化，当事人仍然 是在意思表示达成一致的情况下订立合同，通过互联刚这一介质传递信息与通过传 统的纸张、言语等介质传递信息的方式并不存在法律意义上的区别，而应视为信息 传递或意思交流方式的区别。对于点击合同内容的不可协商的特点，应在立法方面 对于利用点击合同进行的电子交易形式进行法律规范，可以参照传统合同法中对于 格式合同的规定进行，对于接受合同一方的权利作出特殊的保护性规定。 为使电子信息的传递和交流方式规范化，我国已制定电子文件光盘存储、归档 及档案管理方面的规定以及互联网安全等方面的法规8 。9 一方面使电予信息的传输 和保存标准化、规范化，另一方面加强电予信息传输的安全系数，同时计算机信息 传输加密等技术也在不断进步，这些必将为电子信息的传递方式提供保障从而使电 子合同反映当事人双方的真实意思表示的可靠性不断加强。 3 不违反法律和社会公共利益 合同违反法律和社会公共利益应包括合同标的违法或违反社会公共利益和合同 形式违法两个方面的内容。合同标的的违法意昧着合同交易的对象属于强制性法律 【8 】徐巍伟文，电子商务合同文件的若干法律确认问题，中国档案科技2 0 0 0 年第三期，第1 9 2 3 页 【9 】有关互联网安全方面的法规包括2 0 0 0 年9 月2 0 日颁布的中华人民共和国电信条例、互联网信息 服务管理办法等等。 法规的禁止之列，例如毒品涉及交易该等标的将直接导致合同无效，这与交易是 否豸乏用电f 形式无关。对于强制性法律法规对合同形式作出要求的，只在该类特殊 合同签汀时遵循即可，对于一般的商品交易则并无此类限制，至于法定的以欺诈、 胁迫于段订立的合同、恶意串通损害国家、集体、第三人利益的合同等均是合同订 立过程中的基本要求，与合同订立的形式没有直接关系。 综上所述，电子合同是否具有法律效力与其以电子数据讯息为载体的特性没有 关系，完全可以依据传统合同法理论对电子合同的法律效力进行认定。虽然在目前 还存在着一些亟待解决的技术问题，但这类技术问题并不会使电子合同与传统合同 j “现法律意义上的区别。正因为如此，在国际和各国的立法实践当中，对于电了合 同法律效力的认定已有的立法成果均持肯定态度。1 9 9 6 年1 2 月联合困正式通过了 贸法会起草的电予商务示范法。这是世界上第一个也是影响范围最大、价值最 高的关于电了商务的法律文件。虽然电予商务示范法在性质上既非国际公约， 也非国际惯例，但由于其为各国提供了一套电子商务立法的规则，在说明怎样清除 电子商务的法律障碍和如何为电子商务创造一种比较可靠的法律环境等问题上为各 国立法提供了示范”，电子商务示范法确实为世界各国在电子商务立法方面起 到了示范作用，其中的原则性规定亦为许多国家所采用。对于电子合同的法律效力 问题，电子商务示范法第十一条( 1 ) 款规定：“就合同的订立而言，除非当 事各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。如果 用了一项数据电文来订立合同，则不仅仅以使用了数据电文为理由否定该合同的有 效性或可执行性。”“该条规定为避免示范法直接干预各国对电子合同效力认定问 题而采用了增强了以数据电文即电子形式订立合同的法律可靠性的方式，从侧面肯 定了电子形式合同的法律效力。 在联合国电子商务示范法的精神影响下，各国纷纷以立法形式肯定电子合 同的效力。1 9 9 8 年，新加坡颁布的1 9 9 8 电子交易法令“( e l e c t r o n i c t r a n s a c t i o n sb i l l1 9 9 8 ) 是一部内容全面、规定完善的电子交易方面的专门法规， 该法规基本承袭了电子商务示范法的原则和规定，对于电予合同的有效性问 题，1 9 9 8 电子交易法令第四章第十一条规定：“为避免疑义在设立电了合同 的环境下，除非当事人另有约定，本法认定：要约与要约的接收得以电子建立的方 式表示；合同形式采用电子记录时，不得以该合同系电子记录而宣告无效或不具有 町执行力。”“美国统一电子交易法”( n i f o r me l e c t r o n i c 【】u n c l t r a lm o d e ll a wo ne l e c t r o n i cc o m m e r c e ，g u i d et oe n a c t m e n to f t h eu n c i t r a lm o d e ll a wo n e l e c t r o n i cc o m m e r c cf 1 9 9 6 ) ，ao b j e c t i v e s ，m p u r p o s eo f t h em o d e il a w i st oo f f e rn a t i o n a li e g i s l a t o r sas e to f i n t e r n a t i o n a l l y a c c e p t a b l e m l a sa s t o h o wa n u m b a r o f s u e h l e g a lo b s t l o s m a yb er e m o v e d a n dh o w a m o r e s e c u r e l e g a le n v i r o n m e n tm a yb ec r e a t e df o rw h a th a sb e c o m ek n o w na s ”e l e c t r o n i cc o m l n c r e e ” 【”】u n c i r r a l m o d e i l a wo n e l e c t r o n i c c o m m e r c e ，a r t i c l e1 1 f o r m a b o n a n dv a t i d i t y o f c o n t r a c t s ，( 1 ) i n t h e c o n t e x to f c o n t r a c tf o r m a t i o n u n l e s so t h e r w i s ea g m e db yt h ep a r t i e s o f f e ra n dt h ea c c e p t a n c eo f a l lo f f e r | n a yb e e x p r e s s e db y m p 8 i so f d a t a m a s s e 薛sw h e r e a d a t a m e s s a g e i s u s e d i n t h e f o r m 砒i o n o f a c o n t r a c t 曲a t c o n t r a c ts h a l l n o tb e d e n i e dv a l i d i t y o r e n f o r c o a b | l i t y o n t h es o l e 毋r o u n d t h a ta d a t a m e s s a g e w a su s e d f o r t h a t p u r p o s e 【“1 新加坡电子交易法令 新加坡政府1 9 9 8 年颁布 1e l e c t r o n i c t r a n s a c t i o n s b i l l1 9 9 8 ，p a r t i ve l e c t r o n i c c o n t r a c t s1 1 f o r m a t i o na n dv a l i d i t y ( 1 ) f o ft h ea v o i d a n c eo f d o u b t i ti sd e c l a r e dt h a tj nt h ec o n t e x to f t h ef o r m a t i o no f c o n t r a c t s u n l e s so t h e r w i s ea g r e e db y t h ep a r t i e s ，a l lo f f e r a n d t h e a c c e p t a n c e o f a l l o f f e r n l a y b ee x p r e s s e db y m o a n s o f e l e c t r o n i cr e c o r d s ( 2 ) w h e r ea l l e l e c t r o n i cr c c o r d i su s e d i n t h e f o r m a t i o no f a e o n t r a c t ，t h a t c o n t r a c ts h a l i n o tb e d e n i e dv a l i d i t yo r e n f o r c e a b i l i t y o n t h e s o l eg r o u n dt h a ta l le l e c t r o n i ci - c o o r dw a su s e df o rt h a tp u q ) 0 s e t r a n s a c t i o n sa c t ( 1 9 9 9 ) ) t - o g d e n 的效力更足明确作出。j - 规定：“刁i 得仅 以合同以电了形式记录而否定其法律效力和强制力。”此外，包括欧盟在内的很 多国家均以电子商务立法的形式确认了电了合同的法律效力。上述法律建设无疑划 电子商务的飞速发展起到了促进作用。 ( 二) 点击合同的法律效力问题 由于点击合同具有电子形式的格式合同的特性，而根据以l 的分析，对于电了 合同的法律效力已经可以确认，格式合同的法律效力已在传统民法中多有肯定的论 述，此处不再赘述，因而从合同法理论分析，点击合同应是具有法律效力的合同。 虽然日前世界各国包括联合国的指导性文件对于点击合同的法律效力尚无明确的规 定，但国内外均出现了依据传统法律原则认定点击合同法律效力的判例。 由于点击合同具有的系统化的特点，购买商品或者服务的一方只需点击同意键 就建立r 交易关系，而缺乏传统交易过程中双方协商交流的过程，因此交易方租： t 以没有看到点击合同、没有阅读点击合同或者看不懂点击合同等等理由认为点击合 同没有法律效力而拒绝其中的交易规则，但是一般只要提供点击合同的一方给予另 一方审查合同条款的权利，即可否定上述理由。美国早在1 9 9 8 年就作出过此方面 的判例，在g r o f f v ，a m e r i c a o n l i n e 一案中，法庭实际审查了界面的设计，并认为顾客 受其中所包含的条款的约柬。g r o f f 想对a m e r i c a o n l i n e 提起集体诉讼，理由在他 把收费变成平均收费后没能成功和定购人连接，但法庭认为点击订立的协议的管辖 选择条款有执行力，因此法庭以管辖不适当为由驳回了gr o f f 的起诉。法庭判决： “尽管足被告准备的合同，但原告没有义务去接受这些条款。原告可以选择拒绝接 受原告提供的服务和合同。”尽管原告在其口供书中声称：”我从来没有看见、阅 读、协商和同意受法律选择的约束”他没有指出被告的行为和其他理由说明他 为什么不能接受约束。事实上，象被告在其宣誓书里指出的和在其纪录力辩解的那 样，一个人不可能登记除非点击”我同意”按钮，而它就在”请阅读”按钮之下。或 者，最后，在协议的结尾，”我同意”按钮之后就是”我不同意”按钮。本案中，原告 通过两次点击而不是一次点击”我同意”按钮，有效地签署了协议。在这种情形之 下，我l f ：l q f i 听他抱怨说他没有看见、没有读等等。他应受协议条款的约束”。 本案判决的作出为美国在点击合同效力的认定方面提供了判例。 2 0 0 1 年我国也出现了非常有影响的来云鹏诉新浪网邮箱缩水案，1 9 9 9 年，著 名的中文网站新浪网宣布推出特大容量的免费邮箱服务，网民经免费登记和在线签 署一份免费邮箱服务合同后，均可获得5 0 t d 存储容量的免费邮箱服务，此举获得了 广大网民的热烈反响，新浪网的点击率和访问量因此迅速攀升，荣登中国第一大r 私 文门户网站的宝座。2 0 0 1 年8 月，新浪宣布因对免费邮箱服务的投资过重，自9 【“1统一电子交易法美国统一州法全国委员会1 9 9 9 年7 月通过，推荐各州使用。 【”1u n i f o r me l e c t r o n l c1 1 l a n s a c l l o n sa c tf 1 9 9 9 ) ，s e c t i o n7l e g a lr e c o g n i t i o no f e l e c t r o n i cr e c o r d s e l e c t r 0 悄i cs i g n a l l j r e s a n de l e c t r i j n l cc o n t r a ( 璐 f a lar e ( x i r do rs i g n a t u r em a yn o tb ed e n i e dl e g a le r i e c to re n f o r c e a b i l i t ys o l e l yb e c a u s ei ti si 1 1e l e c t r o n i cf o r m ( b 1 ac o n t r a c t m a yn o tb ed e n i e d l e 蚺le f f e c t o r e n f o r c e a b i l i t ys o l e l yb e c a u s e 帅e l e c t r o n i cr e c o r d w a su s e d i n i t s f o r m a t i o n 【”】转引自j a n ek w i n n 教授点击的意义，中国民商法律网w w wc i v i la w t o m c n j j1 6 j 凌晨起将5 0 m 免费邮箱空r 司压缩至5 m ，其合同依据是点击合同的第卜条 规定，“新浪网保留随时修改或中断服务而不需通知用户的权利”。此举一经公 布嘲络上片哗然。9 月1 9 日，天津四方律师事务所律师来云鹏律师针对此事 将新浪网告上北京海淀区人民法院，要求法院判决新浪恢复邮箱容量并继续执行原 合同。北京市海淀区人民法院于2 0 0 i 年l i 月作出了判决，判定来云鹏有关确认新 浪网擅自变更合同内容为违约行为的主张没有事实依据和法律的支撑，驳回来云鹏 诉讼请求”。虽然该案判决并未直接就法学界讨论的焦点问题即新浪网就免费邮箱 所提供的点击合同中的第十条的有效性给出明确结论，但判决书指出“来云鹏在 完成了自愿明确接受网站服务条款后与被告之间缔结了电子邮箱服务合同，新浪网 服务条款作为双方缔结的电子邮箱服务合同的组成部分对双方当事人具有法律上的 约束力。”在国内首次以判例形式肯定了点击合同的法律效力，原告来云鹏已经向 北京市第一高级人民法院递交了上诉状，目前还在审理过程中。相信该案的终审判 决将对电子商务以及我国对电子交易的相关立法产生重要影响。 上述判例的作出，肯定了目前电：子交易的经营者所提供的点击合同的效力，虽 然我国并非判例法司法体制，但是从中我们可以看出我国司法机关对待点击合同的 态度趋向，因此这样的结果对于电子交易的经营者一方无疑是非常有利的，更多的 电子交易经营者也根据在电子交易实践过程中出现的问题在“服务协议”、“服务 规则”中不断地加入了对己方有利的条款。但无论这些条款多么复杂、冗长，只要 这些条款没有违背目前已颁布的法律法规的规定，在接受一方按下“同意”或者 “确认”键的同时，这些条款就已经生效成为规范双方间交易关系的有效合同。 ( 三) 点击合同中的免责条款 免责条款是指协议的一方在一定条件下免除自身的责任，同时在定条件下对 对方权利的限制的条款，只有在与法律规定不相违背的情况下，免责条款才具有法 律效力，对双方产生法律约束力。上述新浪邮箱缩水案中，新浪网所提供的点击合 同中第十一条“新浪网保留随时修改或中断服务而不需通知用户的权利”就是条 典型的免责条款，此外常见的免责条款还包括用户保护自己电脑系统安全的责任： 商家修改产品特征描述的权利；替代产品保留的权利：第三方责任豁免；争议解决 方式和管辖地及适用法律等等”。在电子商务的发展过程当中，此类的免责条款无 疑帮助交易中提供点击合同的一方( 通常是提供产品或服务的一方) 避免了大量纠 纷，对于成长过程中的电子商务起到了保护和促进的作用，但同时免责条款的效力 问题也不断成为困扰电子商务交易双方及相关法律专家的难题。那么对于点击合同 中大量出现的免责条款到底应如何认定呢? 本文认为，就我国目前的法律状况而言，不违反已有明文规定的免责条款即应 被认为有效，此类明文规定包括( 1 ) 中华人民共和国合同法对无效合同和无 【”】邮箱缩水案有果新浪一审胜诉 新浪科技时代 2 0 0 1 年1 1 月1 6 日 【”】肖盾，免责条款在电子商务中的独特作用，电子知识产权2 0 0 1 年第十一期第5 3 5 5 _ ! i ( 效免责条款的规定；( 2 ) 消费者权益保护法第四十二条的规定： “绎背者不 得以格式合同、通知、声明、殿堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规 定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通 知、声明、殿堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。( 3 ) 其他强制性法律 规范，如“不动产适用不动产所在地法律”等。由于点击合同属于格式合同，因此 我国法律中对于格式合同作出的规定也应适用于点击合同，包括中华人民共和【习 合同法第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当 遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除 或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第四十条规 定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款 u 一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”即一般合 同无效的条件对于格式合同同样适用。第四十一条规定：“对格式条款的理解发生 争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不 利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式 条款。”这些条款一方面肯定了格式合同作为一种特殊的合同形式存在的合法性， 另一方面也对格式条款的使用和生效进行了限制，这对于接受格式条款的相对方起 到保护作用。这些规定尽管不是完全针对电了交易作出，但其中所确立的一些原则 如必要警示原则、不利于合同提供方原则等，对于电子交易都是同样适用的。在专 f 立法出现之前，点击合同这种特殊的电子合同形式应享有与书面格式合同相同的 法律地位，同时，也应该受到合同法当中对于书面格式合同的相应约束。 同时，点击合同毕竟是非常特殊的合同形式，在未来的电子商务立法过程当中 对其进行专门的立法限制将是非常有必要的，正是由于目前相关立法的不完善和电 子商务规则的不确定才造成电子交易经营者依赖于点击合同中大量设置免责条款保 护自身经济利益，在互联网、计算机技术日新月异的背景之下，利用这些技术从事 经营活动的商家却找不到相应的法规来维持正常的交易规则，使得电子交易行为与 传统交易行为相比具有更大的不可预见性。为了避免不必要的纠纷减少包括诉讼成 本在内的成本支出，只好从自身利益出发以各种方式寻求保护经济利益的空间。免 责条款被滥用的最重要原因还在于相关立法的不完善。我们更应该清醒地认识到这 种现象的起因和非正常性，并加快相应立法的步伐，以维护网络世界交易的公平。 电子交易与以纸介文件为基础的传统商务的本质区别在于使用计算机程序化的 通讯”。这种区别仅仅在于信息的传播与存储方面，对于交易本身的性质并没有改 【”】合同法第五十二豢有下列情形之一的合同无效：( 一) 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害 闻家利益；( 二) 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；( 三) 以合法形式掩盖非法目的；( 四) 损害 祉会公共利益：( 五) 违反法律、行政法规韵强制性规定。第五十三条合同中的下列免责条款无效：( 一) 造 成对方人身伤害的；( 2 2 ) 因故意或者重大过失造成对方财产损失的 【2 0 】薛虹，电子形式的交易及其法律效力，电子知识产权2 0 0 0 年第1 2 期，第5 1 5 3 页 变，凶此交易双方在交易过程中应当承担的责任与传统交易过程中应承担的责任也 1 j 应有本质的变化。现有法律中对了二合同当事人应承担的丰要责任的规定包括遵循 波实信用原则根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务对电 r 合同的当事人应有同样的约束力。而具体到利用点击合同形式确立交易关系时， 带来的最为显著的问题就是交易双方地位的不平等问题，包括签约地位不平等和信 息拥有量不平等。点击合同由商品或者服务的提供者确定后提供给消费者，消费者 仪有选择或者拒绝该商品或服务的权利而没有进行协商的权利，虽然如前所述可以 引用中华人民共和国合同法对于格式合同的限制对点击合同的法律关系进行调 整，但这种签约地位的不平等必然会导致消费者在一般的交易中无法充分维护自身 的权益。由于电予商务的快速发展和高科技含量，使得针对电子商务的立法工作异 常的艰难和缓慢，在立法对于点击合同和电予交易没有建立完善的规则之前，本文 认为，电子合同特别是点击合同的使用应受到相应的限制。 ( 一) 电子方式使用的自愿性原则 在目前阶段，使用电子数据信息订立合同的自愿性原则是应被重点强调的原 则。虽然目前大量的立法和司法实践为促进和鼓励电子商务发展而对电子数据讯息 交易采取更宽容的态度，但是采用电子合同形式规范交易双方的行为应当出自交易 双方的自愿选择，交易各方应享有同意或者拒绝电子交易的自由，即交易方应有在 某个交易中选择订立电子合同的交易方式，在另外的交易中选择非电子合同的交易 方式，也有在某个交易中应用点击合同的交易方式，在另外的交易中应用一般电 于合同或者其他形式的合同的权利。任何一方不应将电子交易方式强加给对方而使 对方在交易过程中和合同履行过程中出于明显不利的地位，如果这种情况发牛，这 种交易的有效性就很成问题了。 我国目前的电子交易实务中，由于没有相关立法的规范，电子交易的经营者 方往往将通过点击其含有大量免责性条款的电子合同等形式变相强迫消费者采用点 t 打合同的交易形式，而且一般不会接受消费者要求采用传统书面形式交易的要求。 由于电子交易缺乏相关的立法规范，点击合同往往篇幅很长，而提供点击合同的商 家又往往聘请专业的法律人员进行点击合同的起草等工作，因而点击合同非常冗长 复杂，专业词汇堆积，一般消费者很难完全看懂，最重要的是商家在其中规避了很 多责任，而同时商家采取的只有点击同意接受或者不同意离开的交易方式实际上强 迫消费者接受了不公平的合同，而依据法律规定又很难认定这种交易方式是否为自 愿选择。由于各国合同法对于合同无效的规定都是非常严格的，因此仅凭篇幅冗长 或者条款复杂并不能认定说明合同无效，而消费者所主张的“显失公平”等条件在 传统合同法律当中即属于难以定义的概念，因此这种晦涩的点击合同往往被认定为 有效合同。2 0 0 2 年1 月1 5 日上海静安区人民法院就国内最大的个人电子商务嘲站 “易趣网”状告网民刘某违约一案宣判，该案争议焦点依然在于易趣网向客户提供 的点击合同“服务协议”是否有效，被告刘某提出，易趣网提供的“服务协议”过 于冗长，根本不能在一个页面显示完全，注册用户通常不会读完协议全文即按下 “同意”键，所以该协议不应被视为用户与易趣网之间的协议，用户不应受其中条 款的约束。上海市静安区法院在判决中认定，易趣网提供的“服务协议”虽然长达 6 7 贞，但可以被_ e ! j 户完全阅读，因此该协议作为双方之问的合同对双方均具有约 束力”。该判决对于点击合同的效力进行了肯定，并认定了条款复杂、篇l 憾兀长并 小能成为合同无效的理由。无可否认，法院的判决是依据我国现行有效的法律规定 作出的有效裁决，但是作为在交易中本来就处于弱势的普通消费者，阅读长达6 7 页的专业法律文书显然不现实，因此法律应有相应措旋平衡其中的关系。在目前的 技术水平和法律环境之下，由于规范电子交易行为的法律尚未出台，要求商家不对 交易规则明确规定显然是无法实施的，但确立消费者有权要求采取书面或者其他形 式订立合同的原则是必要且可行的。虽然交易各方是否在交易时自愿选择电子交易 形式事后很难判断，但相关的立法及时对交易一方对是否采用电予交易形式拥有选 择的权利予以明确是十分必要的。 立法较为先进的国家已有此类的规定，美国统一电子交易法第5 条的规 定：“使用数据电文的电子合同应当是交易各方自愿的选择，交易各方享有同意或 拒绝使用数据电文的自由，也享有在某个交易中使用数据电文的自由而在另外的交 易中不使用数据电文的自由。”是非常值得我国立法参考的。 ( 二) 点击合同主体的条款审查权利 由于点击合同是由作为商品或者服务提供者的商家所提供，因而早在合同的 起草修改过程当中，商家已充分享受了审查合同条款的权利，然而对于消费者而 言，这种审查的权利并非自动取得，而是要根据商家的系统设置等客观条件决定 的。根据合同自愿原则，任何未向当事人提供审查机会的合同条件，都不能成为有 效的条款。特别是在电子交易、点击合同条件下，这一问题显得更为重要。美国 统一计算机信息交易法对此作了较全面的规定。其一，该法在第一部分“一般 规定”中，将审查机会规定为电子商务交易的一项原则2 3 。其第1 1 2 条关于“同意 的表明；审查的机会”，主要规定了五项内容。( 1 ) 关于自然人的审查机会：如 果某人在知道的情况下，或在获得审查的机会后行事，他就明确同意了该记录或条 款：以采用或接受的意向，认证了记录或条款；或在有理由知道对方当事人，或其 电子代理人可能从其行为或声明中推断他同意记录或条款，而有意的实施了行为或 【2 。】网民欠费易趣网胜诉成为样板案例 2 2 z