（刑法学专业论文）论转化抢劫罪的成立条件.pdf

论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指 导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引 用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或 撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：彳寺。少 日期：加fo 年厂月乃日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规 定，即：学校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定 机构送交论文的电子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢 利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室 被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 可以采用复印、缩印或其他方法保存学位论文。 学位论文作者签名： 日期：年月 日 导师签名：疬揖 日期：纠。年。月灯日 论转化抢劫罪的成立条件 专 业：刑法学 硕士研究生：徐少民 指导老师：李正华副教授 摘要 转化抢劫罪是具有严重社会危害性的犯罪行为，也是一种特殊形态的抢劫 罪，在刑法理论上属于转化犯、法律拟制。学界关于转化抢劫罪成立条件的争议 颇为激烈，凸显出相关法律条文的规定不够清晰、明确，在立法层面上仍存在不 少缺陷。深入探讨转化抢劫罪的成立条件，对于司法实践具有十分深远的意义。 本文共分四章，分别探讨了转化抢劫罪的前提条件、主观条件、客观条件和 主体条件。本文认为：转化抢劫罪的先行行为应构成犯罪，以盗窃、诈骗、抢夺 方法实施的其他侵犯财产性质的犯罪可以转化为抢劫罪。在主观条件中，非法占 有目的既可能贯穿于转化抢劫罪的始末，也可能在转化过程中被放弃而消除，转 化抢劫罪的主观条件并不必然包括非法占有目的，临时改变犯意的暴力取财及事 后出于其他目的的灭口、报复行为不能转化为抢劫罪。在客观条件中，认定“当 场”应该把握三个要素，即时空的接续性、先后行为之间的关联性及追捕事态的 继续性；“使用暴力或者以暴力相威胁应当有强度上的要求。相对刑事责任年 龄人不可以成为本罪主体。 在分析前述四个条件过程中，本文总结、分析了刑法第2 6 9 条存在的立法缺 陷，并结合外国刑法的相关规定，提出重构法条的一些建议。 关键词：转化抢劫，成立条件，盗窃，诈骗，抢夺 o nt h ec o n d i t i o n so ft h ec r i m eo ft r a n s f o r m e dr o b b e r y m a j o r ： c r i m i n a ll a w name：xus h a o m i n s u p e r v i s o r ：l iz h e n g h u a a b s t r a c t t h ec r i m eo ft r a n s f o r m i n gr o b b e r yb e l o n g st oc r i m e s o fs e v e r es o c i a l h a r m f u l n e s s a sas p e c i a lt y p eo fr o b b e r y , i ti sa n a l y z e dt h e o r e t i c a l l yo nc r i m i n a ll a w a sas o r to ft r a n s f o r m a t i o n a lc r i m e ，ak i n do fl e g a lf i c t i o n ；y e ti t se s t a b l i s h m e n t c o n d i t i o n sa b o u n d si ne d u c a t i o n a l c i r c l e s ，w h i c hm e a n sa m b i g u o u s n e s s a n d d e f i c i e n c e se x s i s t i n gi ni t sd e f e n i t i o nb yp r e s e n tl a wa n dl e g i s l a t i o nl e v e l t h u s ，t o p r o b ei n t ot h ee s t a b l i s h m e n tc o n d i t i o n so ft r a n s f o r m i n gr o b b e r yw i l lb ep r o v e dt ob e o ff a r - r e a c h i n gm e a n i n gt o w a r dj u r i d i c a lp r a c t i c e t h i sp a p e ri sc o m p o s e do ff o u rc h a p t e r sf o c u ss e p e r a t e l yo nt h ep r e c o n d i t i o n ， s u b j e c t i v ec o n d i t i o n o b j e c t i v e c o n d i t i o na n ds u b j e c ts t a t u so ft h ec r i m eo f t r a n s f o r m i n gr o b b e r y i ti sd i s c u s s e di nt h i sp a p e rt h a tt h ec r i m em a yb er e g a r d e d e s t a b l i s h e df o ri t sp r i o rd e e d sa n dt r a n s f o r m e di n t ob e i n gf r o mo t h e ro f f e n s e sa g a i n s t p r o p e r t ys u c ha ss t e a l i n g ，s w i n d l i n g ，f o r c i b l es e i z u r e ，e t c a s f o rt h es u b j e c t i v e c o n d i t i o n s ，t h eu n l a w f u lp o s s e s s i o np u r p o s em a yb ee m b o d i e dt h r o u g h o u tt h ew h o l e c r i m i n a lp r o c e s so rr e m o v e db yt h es u b j e c t sa b a n d o n m e n td u r i n gt h et r a n s f o r m a t i o n ， n a m e l y , i ti sn o ti n e v i t a b l yi n v o l v e di ns u b j e c t i v ec o n d i t i o n so ft r a n s f o r m i n gr o b b e r y ； a n dt e m p o r a r i l y c h a n g e dc r i m i n a li n t e n t i o n sa n ds u b s e q u e n tc r i m i n a ld e e d ss u c ha s k i l l i n go rr e t a l i a t i n gt h ep e r s o ni n v o l v e ds h o u l dn o tb et r e m e da se s s e n c e so rs t a g e so f c r i m eo fr o b b e r y a sf o rt h eo b je c t i v ec o n d i t i o n s ，t h e r ea r et h r e ee s s e n t i a l s c o n n e c t i v i t yo ft i m ea n ds p a c e ，t h ea s s o c i a t i v i t yb e t w e e ns e q u e n t i a ld e e d sa n dt h e c o n t i n u i t yo ft h es t a t eo fp u r s i n ga n dc a p t u r i n g f o rd e t e r m i n i n g “b e i n go nt h es p o t ” a l s o ，ac r i t e r i o no ff o r c ei sn e e d e dt ob ee m p l o y e df o rd e t e r m i n g u s eo fv i o l e n c eo r t h r e a to fv i o l e n c e ”a tl a s t ，a n yp e r s o nu n d e rt h ea g e ，a c c o r d i n gt ot h el a w , o fb e a r i n g c o m p a r a t i v ec r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yc a n n o tb et h es u b j e c to ft h i sc r i m e o nt h eb a s i so fd i s c u s s i n gt h ef o u ra b o v e m e n t i o n e dc o n d i t i o n s ，t h ew r i t e r a n a l y z e da n dc o n c l u d e di nt h i sp a p e rt h el e g i s l a t i v ed e f e c to ft h ec o n t e n to fa r t i c l e 2 6 9i no u rc r i m i n a ll a w f u r t h e r m o r e ，i n s p i r e db yr e l a t i v er e g u l a t i o n so fo t h e r c o u n t r y sl a w s ，t h ew i t e rp u tu ps o m er e a s o n a b l es u g g e s t i o n sf o rr e s t r u c t u r i n gt h e p r e s e n ta r t i c l e k e yw o r d s ：t r a n s f o r m i n gr o b b e r y , e s t a b l i s h m e n tc o n d i t i o n s ，s t e a l i n g ，s w i n d l i n g ， f o r c i b l es e i z u r e 1 1 1 目录 中文摘要- i 英文摘要- i i 目录1 1 v 弓i 言- 1 第一章前提条件一4 第一节先行行为的数额i u j 题一4 第二节特殊盗窃、诈骗、抢夺犯问题1 0 第三节前提条件的立法缺陷及重构1 3 第二章主观条件1 6 第一节具体主观条件的理解一1 6 第二节主观条件中的非法占有目的1 8 第二节特殊情况的界定2 0 第四节 主观条件的立法缺陷及重构一2 1 第三章客观条件2 3 第一节时空条件 第二节行为条件2 5 第三节客观条件的立法缺陷及重构2 8 第四章主体条件2 9 第一节主体条件中的范围2 9 第二节立法上的完善一3 4 结语一3 5 参考文献3 6 后记一3 9 i v 引言 我国刑法第2 6 9 条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕 或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第2 6 3 条的规定定 罪处罚。 理论界通常称之为转化抢劫罪。 转化抢劫罪在理论上有狭义和广义之分，前者仅指刑法第2 6 9 条规定的情 况，后者还包括刑法第2 6 7 条第2 款规定的“携带凶器抢夺”，以及第2 8 9 条规 定的聚众打砸抢中首要分子按抢劫罪论处两种情况。本文认为，将携带凶器抢夺 的行为认定为抢劫，有违主客观相统一原则，如果参照德国、法国、奥地利、韩 国、台湾等国家和地区刑法的规定，将其作为盗窃或抢夺罪的加重情形更为合适。 至于刑法第2 8 9 条规定的情形，如果行为人使用暴力或者以暴力相威胁，则不论 首要分子与否，均己构成抢劫罪，不存在转化为抢劫的必要；如果未使用暴力或 者以暴力相威胁，或者不具有非常占有的目的，则显然不符合抢劫罪的构成要件， 不应认定为抢劫。因此，本文并未将刑法第2 6 7 条第2 款以及第2 8 9 条规定的情 形列入转化抢劫罪的范围。 根据刑法条文的表述，成立转化抢劫罪应具备三个条件：一是前提条件，即 行为人先行实施了盗窃、诈骗、抢夺罪；二是主观条件，即行为人实施暴力或胁 迫的目的在于窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证；三是客观条件，要求行为人必 须实施转化行为，即当场使用暴力或者以暴力相威胁。这三个条件相辅相承，是 盗窃、诈骗、抢夺行为向抢劫罪转化必不可少的要素。此外，犯罪主体是犯罪构 成要件的重要组成部分，认定转化抢劫罪，除了前述三个条件外，还必须考察行 为主体，尤其是行为人的刑事责任年龄问题，这关乎未成年人能否构成转化抢劫 罪的问题，也是司法实践中已经面对而且亟待解决的重要问题。换言之，主体条 件是隐含在刑法相关条文中的另一个重要条件，是研究转化抢劫罪成立条件时不 可忽略部分。在些论述中，前提条件也称为基础条件，其中盗窃、诈骗、抢夺 行为，称为先行行为。而对于客观条件中的暴力或胁迫，有人称之为后行为，或 者转化行为。 理论界对转化抢劫罪的成立条件意见分歧很大，争论也涉及诸多方面： 关于转化抢劫罪的前提条件，先行盗窃、诈骗、抢夺行为是否必须达到犯罪 的程度，以盗窃、诈骗、抢夺方法实施的其他犯罪，能否转化为抢劫罪，学界众 说纷纭，难有定论。 关于主观条件，必须对“窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”进行正确的分 析和把握。转化抢劫罪与典型抢劫罪一样，属于侵犯财产罪，必然存在非法占有 的目的，那么，本罪的主观条件除了“窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”的目 的外，是否应该加上非法占有之目的的限定条件呢? 临时改变犯意的暴力取财及 事后出于其他目的的灭口、报复行为能否转化为抢劫罪呢? 这些都是研究本罪时 应该考察的问题。 客观条件是先行盗窃、诈骗、抢夺行为向抢劫罪转化的关键所在。理论上对 客观条件的争论主要集中在对“当场”的理解，以及“使用暴力或者以暴力相威 胁”的强度、上限方面。 主体条件中，相对刑事责任年龄人能否构成转化抢劫罪是目前争议激烈的另 一个重要课题，相关司法解释意见也不一致，亟待明确。 诸多分歧意见，已经在某种程度上困扰了司法实务工作，甚至对理论研究和 司法实践造成了一些混乱。而这些争论和分歧，也恰好凸显出刑法相关条文在立 法层面上的不完善以及相关司法解释中的不尽人意之处。深入研究转化抢劫罪的 成立条件，准确把握犯罪认定问题，显得既迫切而又意义深远。本文试图通过分 析，结合外国刑法的相关规定，提出重构刑法第2 6 9 条的一些建议。 此外，需要说明转化抢劫罪的称谓问题。对于刑法第2 6 9 条规定之罪，理论 界有多种称谓，具代表性的观点主要有：( 1 ) 张国轩等称之为转化抢劫罪；( 2 ) 王作富、赵秉志等称之为转化型抢劫罪；( 3 ) 陈兴良等称之为准抢劫罪；( 4 ) 张 明楷等称之为事后抢劫或者事后抢劫罪。此外，陈兴良教授还提出转化型准抢劫 罪的概念。本文认为，这几种称谓均能在一定程度上揭示该罪的某种特性，但是， 对于同一法条所规定的同一种犯罪，如果称谓过多而且差异颇大，不利于理论研 究，也容易给初学者或非专业人士造成混淆。相比而言，“转化抢劫罪”或者“转 化型抢劫罪”的提法更为科学，因为此种提法目前在理论界和实务界为较多人接 受，而且“转化”二字更加准确地描述出从盗窃、诈骗、抢夺向抢劫转化的特性。 2 再者，“事后抢劫”、“准抢劫 为外国刑法或刑法理论上的表述，“事后抢劫”不 能体现出该罪空间上的特性，准犯概念没有被引入我国刑法，且含义并不十分明 确。不过，结合最高人民法院2 0 0 5 年关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律 若干问题的意见第五条“转化抢劫”的提法，为保持理论研究与司法实践的一 致性，称其为“转化抢劫罪 ( 或转化抢劫) 更为合适。 第一章前提条件 刑法第2 6 9 条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，这是成立转化抢劫罪前提 条件。根据这一规定，在转化抢劫罪中，行为人先行实施的必须是盗窃、诈骗、 抢夺行为，而不是其他行为，这一点比较好理解。由于抢劫罪对犯罪数额并未作 限制，那么，本罪中先行的盗窃、诈骗、抢夺行为是否必须达到犯罪的程度，或 者说必须达到数额较大? 采用盗窃、诈骗、抢夺的方法实施的其他犯罪能否转化 为抢劫罪? 这足研究转化抢劫罪前提条件必须明确的两个问题。 2 0 0 5 年，最高人民法院出台的关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若 干问题的意见( 以下简称( ( 2 0 0 5 年高法意见) 第5 条规定：行为人实施盗窃、 诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当 场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但 具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚： ( 1 ) 盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；( 2 ) 入户或在公共交通工具 上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；( 3 ) 使用暴力致人 轻微伤以上后果的；( 4 ) 使用凶器或以凶器相威胁的；( 5 ) 具有其他严重情节的。 这是目前为止最高司法机关对于转化抢劫罪f i 提条件的较为明确的意见，但此规 定也仅仅回答了先行行为是否应当够罪的问题，而回避了先行行为是否包括特殊 盗窃、诈骗、抢夺犯的问题。从近年来的研究情况看，学界仍有不少人对( ( 2 0 0 5 年高法意见第5 条的规定持质疑态度。 第一节先行行为的数额问题 对于先行行为是否必须构成犯罪，目前争论的焦点集中在先行盗窃、诈骗、 抢夺公私财物是否必须达到数额较大的程度。主要有否定说、肯定说、有限肯定 说三种观点。 一、否定说 4 这种观点认为，转化抢劫罪的先行盗窃、诈骗、抢夺行为，既不要求数额较 大，也不要求构成犯罪。其理由主要是： 第一，符合立法原意，立法者在制定这一条文时，考虑到盗窃、诈骗、抢夺 行为在一定条件下可以向抢劫罪转化的情况，对这种行为有必要予以严厉的惩 罚。0 第二，从司法解释看，根据最高人民检察院和最高人民法院1 9 8 8 年3 月1 6 日关于如何适用刑法第一百五十三条的批复( 以下简称1 9 8 8 年批复) 以 及2 0 0 5 年高法意见，盗窃、诈骗、抢夺行为未达到数额较大的，可以转化为 抢劫罪。 第三，抢劫罪的成立没有数额限制，转化抢劫罪也不应有数额限制。 第四，如果先行行为未达到数额较大就不能转化为抢劫罪，有轻纵犯罪之嫌。 第五，德国、意大利、日本等许多国家刑法规定的转化抢劫罪( 事后抢劫) 均无数额较大的限制。 二、肯定说 主张转化抢劫罪的先行盗窃、诈骗、抢夺行为必须以构成犯罪为前提。支持 该观点的主要理由包括： 第一，有法律依据。新旧刑法均明确表述为“盗窃、诈骗、抢夺罪”，不是 立法者的疏忽，1 9 9 7 年刑法修改时机非常成熟，修改时也对本条其他一些不准 确的表述进行了修改，可见立法者是特别追求条文表述的准确性和规范性的。第 二，符合罪刑法定原则。不能在刑法总则中贯彻罪刑法定，在刑法分则中又排斥 罪刑法定，因此，立法上明确规定为“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，就不能将其认 定为“犯盗窃、诈骗、抢夺行为 。第三，有关司法解释的修改可以发现其前后 内容的明显变化。1 9 8 8 年批复是在刑法修订前出台的，是在刑法没有规定罪 刑法定原则时颁布的，有违立法本意，不符合罪刑法定原则。最高人民法院 2 0 0 5 年高法意见第五条应当理解为，出罪是原则，入罪是特别情形，从实践看，这 赵秉志侵犯财产罪北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 1 1 2 1 1 3 张明楷刑法学第3 版北京：法律出版社，2 0 0 7 7 1 2 刘路，李巧芬，刘中发转化型抢劫罪的司法认定收录于刘明祥，田宏杰刑事法探究 ( 第二卷) 北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 8 1 6 4 1 6 6 些情形相对于非特定情形是难以发生的，因此大多数情况下是不能转化的。第四， 不能以抢劫罪没有规定数额较大的限制，就据此肯定转化前的行为也不需要数额 较大。因为，原因行为与结果行为是不同的犯罪构成，不能以转化后的抢劫罪行 为的某些要件去硬套转化前犯罪行为的某些要件。第五，肯定说不会造成放纵犯 罪的结果，使用暴力或者以暴力相威胁造成危害后果的，可以根据后果定罪处罚。 三、有限肯定说 认为行为人必须实施了盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为，如果盗窃、诈骗、抢夺 的财物未达到“数额较大”，但为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用 暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，也可按抢劫罪论处。相对而言，目前刑法 理论界较多人持这种观点，其理由是： 第一，否定说是不利于被告人的扩张解释，显然是违反罪刑法定主义的，但 肯定说也有不合理之处，因为转化型抢劫罪与典型抢劫罪只是在暴力、胁迫取财 的先后顺序上有差别，并无实质的不同，因此在成立犯罪的条件上也不应该有差 别。 第二，否定说忽视了一个基本事实就是前罪盗窃、诈骗、抢夺行为人的责任 年龄与后罪抢劫行为人的责任年龄是不一致的。 第三，两高的有关司法解释支持先行行为未达到数额较大的也可以转化为抢 劫罪的观点。 第四，根据我国刑法理论，具有相当程度的社会危害性是犯罪的本质特征， 认定转化型抢劫罪，既要考虑到前罪数额的大小，更要考虑到后罪情节的轻重问 题。 四、对不同学说的评述 解读最高人民法院司法解释，我们不难发现，2 0 0 5 年高法意见其实是采 用了介于否定说与有限岢定说之间的更为折中的观点，依据第5 条规定，盗窃、 诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的可以转化为抢劫，未达到“数额较大”的， 张国轩抢劫罪的定罪与量刑第2 版北京：人民法院出版社，2 0 0 8 3 5 2 3 5 6 刘明祥事后抢劫问题比较研究中国刑法法杂志，2 0 0 1 ，3 章惠萍论转化型抢劫罪成立的条件现代法学，2 0 0 4 ，1 6 只要具有规定的严重情节也可以转化为抢劫。 笔者认为，否定说、有限肯定说以及作为两者之折中的( 2 0 0 5 年高法意见 均不妥当。 首先，否定说、有限肯定说及( 2 0 0 5 年高法意见是不利于被告的扩大解 释。否定说以德、日等国刑法规定的事后抢劫罪无数额限制为依据，提出我国转 化抢劫罪也不应该限制为数额较大，但事实上这些国家事后抢劫罪仅限于盗窃 犯，其盗窃罪在构成要件上与我国差异也比较大，通常只要有盗窃财物的行为， 就可以成立盗窃罪。因此，作为一种法律拟制，我国刑法的转化抢劫罪，其前提 条件不应该过多参照外国刑法。事实上，即使是日本学者，也普遍认为事后抢劫 的前提行为应以“够罪”为必要。只是由于日本刑法受大陆法系“立法定性，而 不定量 立法模式影响，只要有盗窃财物的行为即具备了盗窃罪的构成要件，除 非“财物价值轻微，不属于财物”。有限肯定说既肯定先行行为必须构成盗窃、 诈骗、抢夺罪，又认为如果盗窃、诈骗、抢夺的财物未达到“数额较大”，但当 场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按抢劫罪论处，其观点有相互矛 盾之嫌，而且，“情节严重”也在实践中也很难把握。 其次，坚持有限肯定说的学者也并不完全赞成( 2 0 0 5 年高法意见中的部 分观点。( 2 0 0 5 年高法意见持介乎否定说和有限肯定说之问的观点，根据第5 条第( 2 ) 至第( 5 ) 项规定，先行行为未达到“数额较大”，只要后行为“情节 严重，均可转化为抢劫，换言之，先行行为可以不问数额大小。有限肯定说对 此是反对的。比如，某甲1 6 岁，在街上闲逛，顺手牵羊从某乙的水果摊上偷拿 一个苹果，乙发现后将甲揪住，甲对乙拳打脚踢，气焰嚣张，其中一拳猛击乙的 面部，打掉两颗门牙。有限肯定说认为，虽然甲的暴力行为符合2 0 0 5 年高法 意见第5 条第( 3 ) 项规定的严重情节，但其行为不应以抢劫罪论处。因为， 首先甲一开始并无犯罪意图更无抢劫的意图，这与一般抢劫犯的危害性有所不 同；其次，抢劫罪属于侵犯财产罪，财产权利是其主要客体，虽然本罪之构成不 以实际获得的财物数额较大为标准，但是，不能不考虑行为人主观上无一不是抢 【日】人冢仁刑法概说( 各论) 第三版冯军泽北京：中国人民大学出版社，2 0 0 3 1 7 7 7 劫较大或者巨大数额财物的。再者，为抢少量财物而使用暴力，是否有必要认 定为抢劫罪，尚且是值得研究和探讨的问题，又怎么能认为无论数额大小、只要 符合一定条件就均可以由非抢劫罪向抢劫罪转化呢? 再次，转化型抢劫罪作为转化犯，应该符合转化犯由轻罪向重罪转化的特征， 而所谓轻罪，首先必须成立犯罪。转化犯是由较轻罪向较重罪的转化，由于前罪 在补充特定要件的情况下，性质发生了变化，前罪的罪名己不符实，前罪的法定 刑又容纳不了，因而依照转化后的犯罪定罪量刑。罾既然是由轻罪向重罪的转化， 那么，转化犯就不应包括违法行为向犯罪的转化，因为转化犯是罪与罪之间的转 化，属于罪数形态论，而由非罪到罪的所谓“转化”，严格地况并不属于转化， 而是犯罪生成的i 口j 题。根据转化犯的这种特征，刑法第2 6 9 条规定的“盗窃、诈 骗、抢夺罪”，不能认为包括一般违法行为，而应该限定为构成犯罪的情况。 相比而言，笔者倾向于肯定说，但认为其理由尚需进一步补充： 第一，肯定说不会导致轻纵犯罪。这是否定说论者最为担心的问题，认为在 典型抢劫罪的场合，抢劫数额无论大小，只要使用暴力或者以暴力相威胁且构成 犯罪，最少处3 年以上有期徒刑，而在抢劫抢劫罪的场合，如果峰持肯定况，那 么，对于盗窃、诈骗、抢夺财物未达到数额较大，同样以暴力或者以暴力相威胁 的行为却不能构成抢劫罪，尤其在暴力或者以暴力相威胁仅构成轻伤甚至更轻后 果时，根据刑法第2 3 4 条第1 款，只能处以3 年以下有期徒刑、拘役或者管制， 或者仅仅是治安处罚，这就会造成轻纵犯罪。事实上这是一种误解。在盗窃、诈 骗、抢夺行为不构成犯罪的情况下，如果为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而 当场使用暴力或者以暴力相威胁，造成受害人重伤或者死亡的，可以按照故意杀 人罪、故意伤害罪等罪论处；如果使用暴力或者以暴力相威胁造成的结果又很轻， 就不能以抢劫罪论处，而可以予以相应的治安处罚。这既符合罪刑法定原则、罪 刑相适应原则，也体现了刑法的谦抑性。其实，即使是在典型抢劫罪的场合，认 定某行为是否构成犯罪也要考虑暴力或者胁迫的程度，对于抢劫数额不大、暴力 或者以暴力相威胁情节显著轻微危害不大的，根据刑法总则规定，也不能认定为 干作富刑法分则实务研究第2 版北京：中国方正出版丰十，2 0 0 3 1 2 2 3 王仲兴论转化犯中山大学学报( 哲，社会科学版) ，1 9 9 0 ，2 ：3 2 8 犯罪。那么，对于在转化抢劫中，对于危害不大的暴力或胁迫作出轻于抢劫罪的 处罚，为何就是轻纵犯罪呢? 第二，对于先行盗窃、诈骗、抢夺数额不大，作为后行为的暴力仅达到轻伤 程度的，认定为故意伤害罪更符合犯罪构成理论。如前所述，转化犯是罪与罪之 间的转化，既然先行行为不构成犯罪，那么就不存在转化的基础，而后行为的暴 力造成轻伤害的结果，那么此时就存在一个一般违法行为和一个犯罪行为，一般 违法行为已经不存在由刑法进行评价的必要，而刑法对后行为的评价只能得出故 意伤害罪的结论。 第三，在行为人的主观恶性上，转化抢劫罪轻于典型抢劫罪，因此对转化抢 劫罪前提条件从严把握是合理的。转化抢劫罪在社会危害性上不能完全等同典型 抢劫罪，因为在典型抢劫罪中，行为人使用暴力或胁迫的故意是在获取财物之前 或过程中就形成的，具有明显的主动性，而在转化抢劫罪中，行为人使用暴力或 胁迫的故意是在实施盗窃、诈骗、抢夺之后，是出于窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁 灭罪证的目的，有时候甚至是出于人的一种本能，具有被动的特征。除非行为人 自认为会被抓捕、制裁，或者被害人、他人进行积极抓捕，否则，行为人在盗窃、 诈骗、抢夺过程中，是不会主动使用暴力或胁迫，进而使行为性质转化为抢劫的。 由于存在这种主观恶上的差异，我们就不应该苛求转化抢劫罪的前提条件必须与 典型抢劫罪完全一致，而不论其数额大小、是否够罪，都认为可以转化。 第四，量刑层面的差异是导致否定说、肯定说和有限肯定说争议的根本原因， 不应该出于解决量刑问题的目的而对f j 提条件作出生硬的扩大解释。对这一问 题，至今似乎没有人注意到。在量刑幅度上，故意伤害罪、过失致人重伤罪一般 情况下为3 年以下有期徒刑( 或者更轻的拘役等) ，而抢劫罪的最低量刑幅度为 3 年以上有期徒刑。否定说与有限肯定说论者最担心的是对于先行盗窃、诈骗、 抢夺行为未达到犯罪程度，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而实施的暴力或 胁迫，如果单独定罪又只能在3 年以下有期徒刑幅度内量刑的，那么这种量刑明 显轻于程度相当的典型抢劫罪，只有将其转化为抢劫罪d 不会导致量刑不公。由 此看来，归根到底，是量刑上的差异导致理论界对转化抢劫罪前提条件认识上的 不同。如果调整抢劫罪的量刑幅度，使之包容故意伤害罪、过失致人重伤罪等犯 9 罪，那么这种争议也许便会停止。在笔者看来，抢劫罪的量刑幅度似乎也有调整 的必要，因为对于一些危险性不是很大、情节相对较轻的抢劫行为，最低刑为3 年以上有期徒刑确有过重之嫌。德国、日本、法国、加拿大、香港等国家和地区 的刑法，抢劫罪( 事后抢劫、准抢劫) 在量刑幅度上包容了伤害罪的量刑幅度， 叫这种做法值得我国刑法参考和借鉴。从这个角度看，刑法第2 6 9 条规定的“犯 盗窃、诈骗、抢夺罪”的表述本身并无不妥，理解为盗窃、诈骗、抢夺行为应构 成犯罪也无不妥，不妥之处在于相关罪名刑罚设置上的问题。因此，我们不能为 解决处刑上的所谓“公平”，而故意对转化抢劫罪的前提条件做出与立法原意不 一致的解释。 综上，既然刑法第2 6 9 条明确“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，1 9 9 7 年修改刑法 时坚持沿用1 9 7 9 年刑法的相同表述，这就说明，将这种先行的盗窃、诈骗、抢 夺行为理解为构成犯罪更加符合立法原意，而且这种理解并不会造成轻纵犯罪的 结果，那么，在认定转化抢劫罪的前提条件时，就应当坚持肯定说。 第二节特殊盗窃、诈骗、抢夺犯问题 转化抢劫罪的前提条件中，“盗窃、诈骗、抢夺罪”显然包括刑法第2 6 4 条、 2 6 6 条、2 6 7 条规定的普通盗窃罪、诈骗罪和抢夺罪，但是，是否还包括刑法分 则规定的以盗窃、诈骗、抢夺方法实施的其他犯罪呢? 目前有三种观点。 一、否定说 认为此处“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”自然只限于侵犯财产罪一章所规定的普 通盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪，因为其他特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺既然刑法规 定了单独的罪名和法定刑，就是有别于普通盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的犯罪，在 刑法没有明文规定的条件下，认为实施这类行为也可能转化为抢劫罪，是违反罪 刑法定主义的。 二、肯定说 其中法国、加拿大等国刑法只规定抢劫罪的最高刑。 刘明祥事后抢劫i 廿j 题比较研究中国刑法法杂志，2 0 0 1 ，3 l o 认为盗窃广播电视设施、公用电信设施、电力设备的行为，还有“集资诈骗 罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有 价证券诈骗罪、保险诈骗罪和合同诈骗罪在具备新刑法规定的法定条件的情 况下，都可以转化为抢劫罪。有论者在持肯定说的同时，认为对于盗窃广播电 视设施、公用电信设施、电力设备不构成破坏电视设施、公用电信设施罪或者破 坏电力设备罪，而构成盗窃罪的，可以转化为抢劫罪。但盗窃上述设施、设备没 有构成盗窃罪，只构成破坏电视设施、公用电信设备罪或者破坏电力设备罪的， 则不能转化为抢劫罪，因为此类犯罪属于危害公共安全的犯罪，与转化的抢劫罪 的前提条件中所讲的盗窃罪格格不入。固 三、折中说 在肯定说的基础上，形成了一种比较折中意见，认为这个问题不可一概而论， 而应当根据不同的犯罪情况，分别处理：第一，以特定财物为对象犯其他罪，与 盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪发生想象竞合关系的，即符合想象竞合犯特征的，具备 法定条件时可以转化为抢劫罪。但是如果定其他罪比定抢劫罪处罚更重，则不应 转化为抢劫罪。第二，以特定财物为对象犯其他罪，与盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪 存在法条竞合关系，一般表现为一般法与特别法的关系，应按特别法的规定定罪 处罚，该行为在符合法定条件时，如果抢劫罪的处罚重于行为人所实施的犯罪， 则对其应当依照第2 6 9 条规定，以抢劫罪论处。 四、不同学说的评述 首先，否定说存在明显的矛盾和缺陷。部分特殊的盗窃、诈骗犯罪在1 9 9 7 年刑法修订前，属于盗窃罪和诈骗罪，修订后的刑法单独规定罪名，如果实施这 类犯罪反而不能转化为抢劫罪，显然不合理。例如在1 9 9 7 年9 月3 0 日与1 0 月 1 日，同样实施信用卡诈骗行为并出于抗拒抓捕的目的而实施暴力，前者定抢劫 罪，后者定信用卡诈骗罪，将显得十分荒谬。而且，不少特殊盗窃、诈骗、抢夺 犯罪比普通盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪具有更大的社会危害性，实施这类行为后采 用暴力或者以暴力相威胁，反而不能转化为抢劫罪，这将导致处罚轻于犯盗窃、 肖中华论抢劫罪适用中的几个问题法律科学，1 9 9 8 ，5 李希慧抢劫罪的对象、标准及转化问题研究人民检察，2 0 0 7 ，0 9 高铭宣刑法专论( 下编) 北京：高等教育出版社，2 0 0 2 7 3 6 7 3 7 诈骗、抢夺罪而转化为抢劫罪者，明显有悖情理，违背罪刑相适应原则，也不符 合刑法正义的要求。 其次，肯定说也存在不合理之处。肯定说忽略了个别特殊盗窃、抢夺类型犯 罪，在定罪量刑上可能重于抢劫罪的情形。例如，刑法第1 2 7 条第1 款规定盗窃、 抢夺枪支、弹药、爆炸物，情节严重的，处1 0 年以上有期徒刑、无期徒刑或者 死刑，而抢劫罪只有在刑法第2 6 3 条规定的8 种情形之一，才可以判处前述刑罚。 由此可见，在某些情况下，特殊的盗窃、诈骗、抢夺类型犯罪，依照刑法其他规 定定罪处罚，比转化为抢劫罪、依照刑法第2 6 9 条、第2 6 3 条规定定罪处罚更加 合适，更符合在出现竞合情况下择一重罪处罚的原则。 相比之下，折中说更为可取，但笔者认为，有关论证仍不够充分，该观点还 需进一步修正或补充： 第一，转化抢劫罪前提条件所列的“盗窃、诈骗、抢夺罪”，应理解为类概 念而非个概念。一般情况下，刑事立法在前，司法解释确定罪名在后，立法者在 修改刑法时并不确定、也不能预知某一条文的具体罪名。立法者在表述“犯 罪”时，实际上是指犯某种罪行，而不是指具体罪名。相同的表述如刑法第1 7 条第2 款“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、 放火、爆炸、投毒罪”。此处之“罪”属于类概念早已在理论界和实务界形成共 识，也符合2 0 0 2 年7 月2 4 日全国人大常委会法制工作委员会在关于已满十四 周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见( 以下简称( ( 2 0 0 2 年 法工委意见) 所作的解释。如果理解为个概念，那么依据刑法第1 7 条，难道刑 法中还存在“故意伤害致人重伤或者死亡 的单独罪名? 第二，作为转化抢劫罪的前提条件，以盗窃、诈骗、抢夺方法实施的其他犯 罪，应当具有财产犯罪的性质，它们在侵犯公共安全、社会秩序等法益的同时， 也侵犯了财产法益，否则不可以转化为抢劫罪。抢劫罪侵犯的是复杂客体，但刑 法将其规定在“侵犯财产罪 一章中，足见其侵犯财产犯罪的性质特征，而转化 抢劫罪也必须具备这一相同特性。因此，盗窃、抢夺国家机关公文、证件、印章 罪( 第2 8 0 条第1 款) ，盗窃尸体罪( 第3 0 2 条) ，骗取出境汪件罪( 第3 1 9 条) ， 抢夺、窃取国有档案罪( 第3 2 9 条第1 款) ，盗窃、抢夺武装部队公文、证件、 印章罪( 第3 7 5 条第1 款) 5 个罪名，由于其不具有财产罪性质，不能适合刑法 第2 6 9 条转化为抢劫罪。但是，对于盗窃广播电视设施、公用电信设施、电力设 备不构成破坏电视设施、公用电信设施罪或者破坏电力设备罪，即使其行为构成 破坏电视设施、公用电信设备罪或者破坏电力设备罪，也依然可能转化为抢劫罪， 这是因为行为人的主观意图仍然是盗窃，具有财产犯罪的性质，尽管罪名上没有 表述为“盗窃”，但此时其行为与盗窃罪发生竞合，应该按具体行为视具体情况 处理。 第三，其他特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺犯罪，如果其处罚重于抢劫罪，则 不适宜转化为抢劫罪。例如刑法第1 2 7 条第1 款规定：“盗窃、抢夺枪支、弹药、 爆炸物，或者盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全 的，处3 年以上1 0 年以下有期徒刑；情节严重的，处1 0 年以上有期徒刑、无期 徒刑或者死刑。”由于抢劫罪只有符合刑法第2 6 3 条规定的8 种情形，才可判处 1 0 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，所以，对于前述盗窃、抢夺类犯罪， 情节严重的，应依照刑法第1 2 7 条第1 款定罪处罚，这样才能体现罪刑相适应原 则。此外，因为没有法律依据，行为人在实施前述盗窃、抢夺类犯罪后，为窝藏 赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，也不能转化 为抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪。 第四，集资诈骗罪、贷款准骗罪、合同诈骗罪、有价证券。诈骗罪、骗取出口 退税罪等部分 乍骗类犯罪，理论上具备法定条件时可以转化为抢劫罪，但这些犯 罪通常不象普通诈骗罪那样容易当场被发现，实践中一般不会出现转化为抢劫罪 的情况。 第三节前提条件的立法缺陷及重构 德国、意大利等国刑法中的转化抢劫罪( 事后抢劫) 通常仅仅规定由盗窃转 化为抢劫一种情况，我国刑法第2 6 9 条规定可以由盗窃、诈骗、抢夺转化为抢劫， 这是一种比外国刑法更具有前瞻性和合理性的做法，应予坚持。但我国刑法的规 定也存在不够严谨、不够清晰的问题。刑法第2 6 9 条规定，“犯盗窃、诈骗、抢 夺罪”，符合法定条件时按抢劫罪定罪处罚，如果仅从语义上看，这种前提条件 只能这样理解：一是先行盗窃、诈骗、抢夺行为必须构成犯罪，二是先行行为仅 限于盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪。但是，如前文所述，先行行为不能仅限于盗窃罪、 诈骗罪、抢夺罪，“盗窃、诈骗、抢夺罪”应理解为类概念而非个概念。可见， 刑法的这种表述容易导致别人误解，有必要予以修改。 笔者建议，将前提条件修改为“盗窃、诈骗、抢夺公私财物，数额较大 。 主要基于以下几方面考虑： 第一，避免先行行为是否应当构成犯罪以及先行行为是否包括特殊盗窃、诈 骗、抢夺类犯罪的争议。 第二，从司法实践的需要看，先行行为也应当构成犯罪，应当包括特殊盗窃、 诈骗、抢夺类犯罪。 不少否定说和有限肯定说的支持者主张将“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”改为“实 施盗窃、诈骗、抢夺行为”，进而使先行行为包括一般违法行为。笔者不赞成这 种观点，转化抢劫罪的先行行为应当限制在数额较大的范围。德国、日本等大陆 法系国家刑法规定，只要有盗窃财物的行为，就具备了盗窃罪的构成要件，符合 法定条件的情况下，可以转化为抢劫罪。我国刑法对盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪往 往有数额上的要求，个别情况下有次数、情节上的要求，在构成要件上与德、日 等国刑法不同，因此，在设定转化抢劫罪的前提条件时，不需要过多地参照这些 国家在财物数额方面的做法。事实上即便是同本学者，也普遍认为事后抢劫的前 提行为应以“够罪”为必要，那么，我国刑法为什么就不能也要求“够罪”呢? 转化抢劫罪在主观恶性上在要轻于普通抢劫罪，因为在本罪中，行为人试图非法 占有财物是通过盗窃、诈骗、抢夺这些非暴力的行为来实现的，有别于典型抢劫 罪中的直接实施暴力或胁迫来非法获取财物的方式，其转化行为，即使用暴力或 者以暴力相威胁的行为本身带有明显的“临时起意”的特点，主观恶性较“预谋”的 抢劫犯罪要轻。因此，对转化抢劫罪的前提条件适当从严掌握是合理的，不应该 强调与普通抢劫罪一样不论数额大小。 第三，前提条件宜限制在盗窃、诈骗、抢夺行为范围内。 有人主张转化型抢劫罪的条件应予以扩大，认为在敲诈勒索罪等其它犯罪中 1 4 也存在转化抢劫罪。这种观点并不可取。如果敲诈勒索罪也可以转化为抢劫罪， 那么侵占罪、职务侵占罪、故意损坏财物罪、破坏生产经营罪等其他侵犯财产罪 是否都应该列入转化抢劫罪之前提条件呢? 如果连这些犯罪行为都列为转化抢 劫罪之前提条件，那么又何谈刑法之谦抑性呢? 况且，行为人实施盗窃、诈骗、 抢夺犯罪后，基于法定目的实施暴力或者胁迫的现实案例比较多，而其他侵犯财 产类犯罪则未然，因此，不应该再扩大转化抢劫罪前提条件的范围。 此外，刑法第2 6 3 条规定抢劫罪的量刑幅度并不妥当，最