（诉讼法学专业论文）非法证据排除规则的经济分析.pdf

y1 0 1 3 3 1 8 非法证据排除规则的经济分析 ( 硕士论文摘要) 专业； 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 同等学力人员申请硕士 诉讼法学 余连菊 杨可中副教授 非法证据排除规则的经济分析，就是运用经济学的基本理论、观点和方法来研 究非法证据排除规则。其目的是分析如何合理设置非法证据排除靓则，保障刑事诉 讼实体和程序的公正。文章尝试从裁判事实建构的角度对非法证据排除规则进行分 析，除引言和结语外，共分为五部分。第一部分对非法证据进行了界定，并提出了 其排除规则的市场假设。非法证据无法满足合法性的外在要求，但却可能具有真实 性的内在价值。因而，需要设置合理的非法证据排除规则对权利资源进行合理配置， 以合理使用非法证据，使裁判事实的合法性、客观性最大化。第二部分和第三部分 分别从非法证据的供给一需求分析、排除非法证据的成本一收益分析入手，阐明了 设置非法证据排除规则的决策依据。由于裁判事实建构精确性( 客观性) 的高要求、 证据的稀缺性所致的合法取证高成本和司法资源的匮乏，侦、控、审机关出于最大 的理性而选择非法渠道进行取证，供给非法证据。非法证据的供给由于非法取证的 危害性又受到国家干预的影响的。面对非法证据，不同的主体由于诉讼地位不同， 有着不同的价值取向，对非法证据的需求也是存在很大差异的。非法证据排除规则 的设置需要平抑这种供需矛盾。非法证据无法同时满足裁判事实建构的合法性和性 要求。为了实现裁判事实合法性与客观性之间的最大交换，非法证据排除规则的设 置也应考虑排除非法证据进行成本一收益分析。排除非法证据成本包括显性成本和 隐性成本。排除非法证据是以裁判事实精确性( 客观性) 的牺牲为成本的，受到被 排除非法证据的可信性、证据证明对象的重要性以及案件性质的影响。同时，非法 证据排除过程中出现的排除错误，则构成排除非法证据的隐性成本。当然，排除非 法证据也是有收益的。非法证据的排除，能有效保障公民的基本权利，维护宪法和 法律的权威，维护国家机关的廉洁性，提升裁判事实的合法性。第四部分运用比较 分析的方法，在介绍了美国、英国、德国、e t 本以及加拿大等国的非法证据排除规 则的基础上，指出非法证据排除规则设置存在本土化差异；在文章的最后，笔者对 我国关于非法证据排除规则的现行立法进行了梳理，分析了其中的缺陷，探寻了制 约我国非法证据排除规则确立的本土因素。在此基础上，笔者提出，我国应当合理 确定非法证据的排除标准明确性，对非法言词证据实行自动排除，对非法实物证据 实行裁量排除。笔者同时对相关证明责任的分担和证明标准进行了必要的探讨。 【关键词】非法证据排除规则经济分析裁判事实供给一需求分析 成本一收益分析本土化 1 1 e c o n o m i ca n a i y s i st oe x c i u s i o n a r yt u i eo fiii e g a i o b t a i n e do v i d e n c e ( m a s t e rp a p e ra b s t r a c t ) m a j o r ：t h ee q u i v a l e n te d u c a t i o n a l r e s e a r c hd i r e c ti o n ： a u t h o r ： i n s t r u c t st h et e a c h e r ： q f l a li f i c a t i o n sa p p l yf o rm a s t e r l a w s u i t l e g a l s c i e n c e s h el i a n j u v i c e p r o f e s s o ry a n gk e z h o n g a ne c o n o m i ca n a l y s i st ot h ee x c l u s i o n a r yr u l eo fi l l e g a lo b t a i n e d e v i d e n c e ，i sam e t h o dt or e s e a r c ht h ee x c l u s i o n a r yr u l eo fi i i e g a lo b t a i n e d e v i d e n c ew h i c hi so i le l e m e n t a r yt h e o r y ，t h ev i e w p o i n ta n dt h ea p p r o a c ho f e c o n o m i c s t h ea i mi st oa n a l y z eh o wt or e a s o n a b l ye s t a b l i s ht h ee x c l u s i o n a r y r u l eo fi l l e g a lo b t a i n e de v i d e n c e ，a n ds a f e g u a r dc r i m i n a lp r o s e c u t i o ne n t i t y a n dp r o c e d u r ef a i r t h ea r t i c l ea t t e m p tt oc a r r yo nt h ea r i a l y s i so ft h e e x c l u s i o n a r yr u l eo fi l l e g a lo b t a i n e de v i d e n c e f r o m t h ea n g l eo ft h e c o n s t r u s t i o no ft h ef a c t so fv e r d i c t s b e s i d e st h ei n t r o d u c t i o na n dt h e c o n c l u s i o n ，t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of i v ep a r t s t h ef i r s tp a r th a sc a r r i e d o nt h ed e f i n i t i o nt ot h ei l l e g a le v i d e n c e ，a n dp r o p o s e dt h em a r k e t s u p p o s i t i o no ft h ee x c l u s i o n a r yr u l e t h ei l l e g a lo b t a i n e de v i d e n c ei su n a b l e t os a t i s f yt h ev a l i d ，b u tp o s s i b l yh a st h ea u t h e n t i ci n t r i n s i cv a l u ea c t u a l l y t h u s ，i tn e e d st oe s t a b l i s ht h er e a s o n a b l ee x c l u s i o n a r yr u l eo fi l l e g a l o b t a i n e d e v i d e n c et oc a r r yo nt h er e a s o n a b l ed i s p o s i t i o nt ot h er i g h t r e s o u r c e s 。a n dm a x i m i z et h ev a l i d i t ya n d t h eo b j e c t i v i t yo ft h e f a c t so f v e r d i c t sb yt h er e a s o n a b l eu s eo fi l l e g a lo b t a i n e de v i d e n c e ：f r o mt h e a n a l y s i st ot h ei l l e g a le v i d e n c es u p p l i e sa n dd e m a n d ，a n dt h ec o s ta n dp r o f i t o ft h ee x c l u s i o n a r yo ft h ei l l e g a le v i d e n c e s e c o n dp e r ta n dt h et h i r dp a r t h a ds e p a r a t e l ye x p o u n d e dt h ep o l i c y - m a k i n gb a s i so ft h ee s t a b l i s h m e n to ft h e e x c l u s i o n a r yr u l eo fi l l e g a lo b t a i n e de v i d e n c e b e c a u s et h eh i g hr e q u e s to f a c c u r a c yo ft h ec o n s t r u s t i o no ft h ef a c t so fv e r d i c t s ，t h eh i g hc o s to f c o l l e c t i o no f l e g a lo b t a i n e d e v i d e n c ea n d t h ed e f i c i e n c yo fj u d i c i a l r e s o u r c e s ，t h es c a r c i t ye v i d e n c e ，t h ep u b l i cs e c u r i t y o r g a n ，t h e p r o c u r a t o r a t ea n dt h ec o u r tc h o o s et h ei l l e g a lc h a n n e ls t e 眦n i n gf r o m t h e b i g g e s tr a t i o n a l i t yt oc a r r yo nt h ee v i d e n c ec o l l e c t i o n ，s u p p l yt h ei l l e g a l o b t a i n e de v i d e n c e b e c a u s eo fh a z a r d o u sn a t u r eo ft h ei l l e g a lc o l l e c t i o no f e v i d e n c e ，t h ei l l e g a lo b t a i n e de v i d e n c es u p p l i e sr e c e i v e st h ei n f l u e n c eo f t h es t a t ei n t e r v e n t i o n f a c i n gi l l e g a le v i d e n c e ，d i f f e r e n tb o d i e s i l l e g a l e v i d e n c ed e m a n de x i s tv e r yb i gd i f f e r e n c eb e c a u s eo ft h ed i f f e r e 砒l a w s u i t s t a t u s ，t h ed i f f e r e n tv a l u eo r i e n t a t i o n ，t h ee s t a b l i s h m e n to ft h e e x c l u s i o n a r y r u l eo fi l l e g a lo b t a i n e de v i d e n c en e e dt oh o l d d o w nt h e c o n t r a d i c t o r yo fs u p p l ya n dd e m a n d t h ei l l e g a lo b t a i n e de v i d e n c ei su n a b l e s i m u l t a n e o u s l yt os a t i s f yt h ev a l i d i t ya n da c c u r a c yo ft h ec o n s t r u s t i o no f t h ef a c t so fv e r d i c t s i no r d e rt or e a li z eb i g g e s te x c h a n g eb e t w e e nt h e v a l i d i t ya n dt h eo b j e c t i v i t yo ft h ef a c t so fv e r d i c t s 。t h ee s t a b l j s h 】 】e n to f t h ee x c l u s i o n a r yr u l eo fi l l e g a lo b t a i n e de v i d e n c ea l s on e e d s t ot oc o n s i d e r t h ea n a l y s i st ot h e c o s t a n dp r o f i to ft h ee x c l u s i o n a r yo ft h ei l l e g a l e v i d e n c e r e m o v e st h ei l l e g a le v i d e n c ec o s ti n c l u d i n gt h ed o m i n a n tc o s ta n d t h er e c e s s i v ec o s t t h ec o s tt oe x c l u s et h ei l l e g a lo b t a i n e de v i d e n c ei st h e s a c r i f i c eo ft h ea c c u r a c y ( o b j e c t i v i t y ) o ft h ef a c t so fv e r d i c t s ，w h i c hi s d e c i d e db yt h ec r e d i b i l i t yo ft h ei l l e g a lo b t a i n e de v i d e n c e ，t h ei m p o r t a n c e o ft h eo b j e c tt h ee v i d e n c ep r o v e sa sw e lla st h ei n f l u e n c eo ft h ec a s e a t t h es a m et i m e ，u n c o r r e c t t h e e x c l u s i o n a r yo fi l l e g a l o b t a i n e d e v i d e n c e c o n s t i t u t e st h er e c e s s i v ec o s to fe x c l u s i o n a r yo f t h ei l l e g a lo b t a i n e d e v i d e n c e c e r t a i n l y ， e x c l u s i o n a r yo ft h ei l l e g a lo b t a i n e de v i d e n c ea l s oh a s t h ei n c o m e i tc a ns a f e g u a r dc i t i z e n sb a s i cr i g h te f f e c t i v e l y ，m a i n t a i n s t h ec o n s t i t u t i o na n dt h el e g a la u t h o r i t y ，m a i n t a i n ss t a t ea g e n c yh o n e s t l y ， i i p r o m o t e st h et h ev a l i d i t yo ft h ef a c t so fv e r d i c t s ：t h ef o u r t hp a r tu t i l i z e t h em e t h o do fc o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，i n t r o d u c e dt h ee x c l a s i o n a r yr u l e o f i l l e g a lo b t a i n e de v i d e n c eo fu s ，e n g l a n d ，g e r m a n y ，j a p a na sw e l la sc a n a d a ， p o i n t e do u tt h el o c a l i z a t i o no ft h ee s t a b l i s h m e n to ft h ee x c l u s i o n a r yr u l e o fi l l e g a lo b t a i n e de v i d e n c e ：i nt h ef i n a lp a r t t h ea u t h o rh a sc o m b e dt h e p r e s e n tl e g i s l a t i o na b o u th ee x c l u s i o n a r yr u l eo fi l l e g a lo b t a i n e de v i d e n c e i no a rc o u n t r y ，h a sa n a l y z e dt h ef l a w ，h a di n q u i r e da b o u tt h el o c a lf a c t o r s w h i c hr e s t r i c tt h ee s t a b l i s h m e n to ft h ee x c l u s i o n a r yr u l e i nt h i sf o u n d a t i o n t h ea u t h o rp r o p o s e dt h a t ，o u rc o u n t r ym u s tr e a s o n a b l yd e t e r m i n et h ei l l e g a l e v i d e n c er e m o v e ss t a n d a r db e i n gc l e a ra b o u t ，a u t o m a t i c a l l yr e m o v e st ot h e i l l e g a le x p r e s s i o ne v i d e n c ei m p l e m e n t a t i o n ，d e c i d e sa f t e rd e l i b e r a t i o nt o t h ei l l e g a li nk i n de v i d e n c ei m p l e m e n t a t i o nr e m o v e s a tt h es a m et i m et h e a u t h o rh a sc a r r i e do nt h ee s s e n t i a ld i s c u s s i o nt oc o r r e l a t i o np r o o f r e s p o n s i b i l i t ys h a r i n gw i t ht h ep r o o fs t a n d a r d k e yw o r d s ：e x c l u s i o n a r yr u l eo fi l l e g a lo b t a i n e de v i d e n c e ， e c o n o m i ca n a l y s i s ，f a c t so fv e r d i c t s ，s u p p l ya n dd e m a n d a n a l y s i s ，c o s ta n dp r o f i ta n a l y s i s ，l o c a l i z a t i o n i i i 非法证据排除规则的经济分析 引言：视角和方法的选择 合法、客观的裁判事实是公正裁判的基础。在司法实践中，一般公众对裁判公 正性的质疑，主要的是对建构的裁判事实的性、合法性的质疑，无法认同和接受裁 判事实。无论是针对“刘涌案”再审改判前的质疑，还是对湖南黄静案的质疑，一 般公众向来不忌对司法人员进行恶意的揣测。关怀社会的一般公众与备感委屈和沮 丧的职业法官之间的互不信任，随之也日益突显。司法的权威和公信，是裁判事实 被认同和接受的依据，更是裁判事实被认同和接受的结果。司法的权威和公信促进 裁判事实的被认同和接受，裁判事实的被认同和接受增进司法的权威和公信。可现 状是，原本良性互动的循环似乎是在逆转而成为恶性循环。 而破解这个“魔咒”的关键，是解决建构什么样的裁判事实以及如何建构。“裁 判事实，是事实审理者通过法定程序，在证据的基础上，对案件涉及的客观事实所 作的一种认定或推定。”1 裁判事实并不是案件的原本事实，是案件原本事实发生之 后建构起来的。裁判事实与事实的原本并不必然一致，也不象事实的原本那样具有 唯一性。在司法审判中建构起来的裁判事实，只是“关于过去发生过什么事情的版 本”。裁判事实作为对已然事实的重构，需要借助书证、物证、证人证言、鉴定结论、 勘验笔录等证据，依照证据规则，按照特定的程序来确认或否定。由此不难看出证 据规则约束着裁判事实的建构，反之，建构什么样的裁判事实决定着证据规则( 包 括非法证据排除规则) 的设置。这为分析非法证据排除规则提供了一个有益的视角。 站在这样的视角，本文试着要去解决的是非法证据排除规则作为一种制度安排 应该如何设置，才能使其在服务于裁判事实的建构上效果最佳。对此，不同学者秉 持着不同的研究方向，也就形成了不同的见解和学说。而对裁判事实的建构的影响， 实质上是排除非法证据行为的外在性问题2 。作为一种制度的非法证据排除规则是对 排除非法证据行为的外在性的调节或者说制度性安排。对外在性问题的研究，经济 1 赵承寿著：裁判事实理论中的几个基本问题 b l e ；盘塑：旦苎! ! 盟：! ! b 1 2 型i ! ! 2 q q q 2 盟i 2 1 q z ：b i ! 。2 q q 生旦! q 臼 2 外在性是指强加于或给予交易双方以外的或外部的个人或一群人的某些成本或利益参见【美】k e 凯斯、 r c 费尔著；经济学原理( 上) ，郭建清、张力炜、姚开建等译吴易风校译，中国人民大学出版杜1 9 9 4 年5 月第l 版，第4 3 0 页。 l 学有着一套完整的理论值得借鉴。因此， 能够为非法证据排除规则进行新的注释， 步的认识。 对非法证据排除规则的分析，经济学方法 有助于我们对非法证据排除规则的更进一 2 第一章非法证据的界定及其排除规则的市场假设 第一节非法证据的界定 证据排除规则有意见证据排除规则、传闻证据排除规则及非法证据排除规则等， 相互之间以适用的范围不同相区别。因此，有必要对非法证据进行简要的界定，以 给定一个非法证据排除规则分析的范围。合法性是刑事证据可采纳性标准的内容之 一，3 包括收集方式及手段、收集主体、收集程序、证据形式、证据内容的合法性等。 “非法证据”一语从字面上理解，即是不具有合法性的证据。因此，从广义上讲。 非法证据包括收集程序、方式、手段不合法的证据，证据内容不合法的证据，证据 表现形式不合法的证据，也包括收集主体不合法的证据等。4 然而，刑事诉讼中非法 证据排除所讲的“非法证据”范围并没有那么广。有的学者将之界定为“执法、司 法官员经由非法程序或使用非法方法取得的证据”，6 有的学者将之界定为“在刑事 诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限或程序，以违法的 方式取得的证据材料。”6 虽然在表述上各有不同，但其实质都表明，非法证据是司 法或执法人员以非法方式或经由非法程序所获取的证据，包括获取的程序非法和获 取的方式、手段非法。 但合法性只是对证据的外在要求。实质上，证据作为案件事实的信息载体，是 以真实性为内在价值的。真实性与合法性之间并无必然联系，是相互独立的判断标 准。证据的真实性并不取决于证据的合法性，而证据的合法性也并不确保证据的真 实性。因此，非法证据不具有合法性，却并不能说其一定不具有真实性，或者说在 真实性上比合法证据打折扣。何况，非法证据排除规则排除的非法性仅限于取得方 式、手段和程序上的非法性，证据本身的形式和内容的合法性并不包括其中。因此， 非法证据本身并非毫无价值。其一，非法证据并不等于不真实的证据，其承载着的 信息也不一定虚假。一个事件的发生，总是会留下一些痕迹可以让人捕获。非法证 据的取得上的违法性，并不总是甚至仅仅是偶而会影响到证据的真实性。因而非法 证据所承载的信息也就很可能是真实。在侦查一个案件的过程中，由于案件真相暴 3 参见何家弘： ，北京大学出版杜2 0 0 4 年5 月第1 版，第9 6 - 9 8 页a 钝参见杨宇冠著：非法证据捧除规贝研究) ，中国人民公安丈学出版社2 0 0 2 年1 1 月第1 版- 第】7 5 1 7 6 页 卯参见王以真主编：外雷刑事诉讼法学( 新蝙本) ，北京大学出版社2 0 0 4 年5 月第l 舨，第9 4 页- “参见何家弘、张卫平主编：外国证据法选译) ，人民法院出版社2 ( d 0 年l o 月第1 版 耶参见王以真主编： 外国刑事诉讼法学( 新编本) ，北京大学出版社2 0 0 4 年5 月第1 版，第9 3 页。 2 0 利影响，法官并不能因此行使排除证据的自由裁量权。”“ 在“毒树之果”的处理上，英国的证据法也不当然予以排除。( 1 9 8 4 年警察与 刑事证据法第七十六条第四款规定：“依据本条某项供述被全部或部分排除的事实， 不影响 呻由供述发现的任何事实采纳为证据，或者如果该供述在表明被告人 所说、所写或者以某种特殊方式表达自己方面是有关联的，则表明此人这样做所必 需的供述可采纳为证据。” 第三节德国的非法证据排除规则 随着人权保护的重视，德国学者柏灵于1 9 0 3 年首先提出证据禁止的概念。而今， 证据禁止制度己成为德国刑事诉讼法上一个独具特色的制度。“证据禁止在德国刑事 诉讼理论上是指在刑事诉讼中对证据证明活动的限制。它包括禁止作为证据提出来 和禁止作为证据采用的两个范畴。”禁止作为证据采用，又可分为依附性证据的采 用禁止和自主性证据的采用禁止。在依附性证据采用禁止的标准上，权利范围理论 和规范目的理论已被摒弃，取而代之的是不同的利益关系在个案中加以分析的采用 禁止，即权衡理论。该理论认为，任何违反取证规定的案件，都需要个案衡量，才 能终局性决定证据应否禁止采用。而自主性证据采用禁止的标准即宪法性隐私权保 护。”综上分析，德国法上排除非法证据的标准是审判的正义性和公民基本权利的保 障，对非法证据是否排除实行的是“个案处理”，即不能因为在取得证据的过程中产 生错误就自动地排除该证据，而是要在个案中对不同利益进行分析。“ 第四节日本的非法证据排除规则 日本的刑事诉讼理论认为，违反令状主义进行搜查、扣押取得的证据，以刑法 是应受刑罚处罚的犯罪行为作为收集证据的手段而取得的证据，以及依照刑事诉讼 法应当认为无效的搜查和扣押，都应予以排除。在判例方面，最高法院在1 9 4 9 年判 拍王以真主编：外国刑事诉讼法学( 新编本) 北京大学出版杜2 0 0 4 年5 月第l 版，第9 5 页。 5 7 参见何家弘、张卫平主编t 外国证据法选译人民法院出版社2 0 0 0 年1 0 月第1 版。 朋王以真主编；外国刑事诉讼法学( 新编本) ，北京大学出版社2 0 0 4 年5 月第l 版t 第2 3 2 页 ”参见郭天武tl 证据禁止理论初探 。筏t 政治与法律) 2 0 0 5 年第1 期，第“1 页 参见郭天武t 证据禁止理论初探 ，戴政治与法律 2 0 5 年第l 期，第l l l - 1 1 5 页 6 1 参见陈光中、张小玲：论非法证据排除规则在我国的适用 ，载政治与法律2 0 0 5 年第l 期第1 0 0 - 1 l o 页。 2 l 例中一度肯定了非法搜查、扣押取得的证据材料的证据能力。之后，在排除规定问 题上一直保持沉默。”但在1 9 7 8 年最高法院依据宪法通过的判例规定；“在证据物的 收集过程中违反宪法第3 5 条以及以该条为根据的刑事诉讼法第2 1 8 条第一项所规定 的令状主义精神，构成重大违法时，在如果容许将这种材料作为证据，从抑制将来 的违法侦查的立场上看并不适当的场合，应当否定其证据能力”，从而，确认了有条 件的排除规则。”因此，日本刑事诉讼中排除非法证据的标准是着眼于取证的违法性 及对此类违法取证进行抑制的必要性。日本的最高法院认为，查明犯罪和打击犯罪 是刑事诉讼法的首要任务。证据收集程序的违法并不直接影响被收集证据的形状与 性质，并不损害证据原有的证明价值，仅仅根据程序的违法性来否定证据的客观价 值，非但无助于查清案件事实，也与社会的一般正义相互抵触，即使在必要在情况 下对非法证据加以排除，也只是对非法证据的一种制裁。“在非法言词证据方面，日 本刑事诉讼法第3 1 9 条规定了供述的证据能力，指出，被告人因被强制、拷问或强 迫而作出的供述，不适当地长期扣留或拘禁后作出的供述，以及其他可以怀疑并非 处于意志自由的状态下作出的供述，均不得作为证据。“ 第五节加拿大的非法证据排除规则 加拿大的法律在承继了英国的普通法同时，也由于与美国毗邻而受到美国法律 制度较大的影响。在非法证据排除规则方面，加拿大有许多做法与美国相似，如搜 查和扣押的概念及合理根据都基本上与美国相同，但是同时也与美国有重大区别。 加拿大法院在适用非法证据排除规则方面有自由裁量权，并不是凡非法证据都加以 排除，而是要衡量各方面的情况决定，这与英国的非法证据排除规则颇为近似。加 拿大法律中的排除规则是根据加拿大权利与自由宪章( c a n a d i a nc h a r t e ro f r i g h t sa n df r e e d o m s ) 确立的。该宪章第2 4 条( 1 ) 规定：“此宪章保证的任何人 的权利或自由遭受侵犯或拒绝时，可以向主管司法的法庭申诉，以得到法庭认为适 当和正义的补救。”非法证据排除规则就是一种补救措施，这是被告人提起非法证据 排除要求的法律根据。宪章第2 4 条( 2 ) 规定：“在根据第( 1 ) 款所提起的诉讼中， 砬参见王以真主编：外国刑事诉讼法学( 新编本) 北京大学出版杜2 0 0 4 年5 月第1 版，第4 5 3 页 b 参见余川、程辉、葛娟娟：论刑事诉讼非法证据排除规则 ，载法律科学2 0 0 1 年第3 期，第1 0 2 1 1 0 页 “参见邱福军：再论我田刑事非法证据捧除规则的构建一从信息有限与非法证据排除之矛盾淡起，载中 人民公安大学学报2 0 0 3 年第5 期第4 2 - 4 8 页 6 5 参见何家弘、张卫平主编，外胃证据法选译 ，人民法院出版社2 0 0 0 年1 0 月第l 敝，第1 3 7 8 页 2 2 当法庭认定证据是以违反或者否认本宪章所保证的任何权利或自由的方式取得的， 如果在考虑了各种因素之后，证实采纳该证据将破坏司法，则该证据应当排除。”在 非法言词证据上，1 9 9 0 年，加拿大最高法院在r 诉赫伯特一案中排除了非法言词证 据的使用，确认了被告人有限制的沉默权。在非法实物证据上，宪章第8 条规定： “任何人有权不受不合理的搜查和扣押”。而实物证据的排除与搜查、扣押有直接关 系，因而加拿大在原则上确立了非法实物证据的排除。但在加拿大，搜查和扣押是 否合理由法官决定。“ 第六节寻求非法证据排除规则决策变量的本土化差异 代小结 通过前文的分析，我们知道，对非法证据排除规则的需求、非法证据是否采纳 上的成本收益，是在非法证据排除规则确立的过程中需要普遍加以考量的决策变量， 以改变非法取证的制裁可能性和设置对非法取证的制裁为切入点，来实现非法证据 的有效供给规模控制。但是，综观外国立法所确立的非法证据排除规则，不尽一致。 各国在非法证据排除规则的决策变量考量上存在本土化差异。 一、非法证据排除规则的决策变量考量上本土化差异的表现 h 非法证据是否排除的标准明确与否存在差异，导致对非法取证的制裁可能性 系一 在非法言词证据是否排除的问题上，各国的立法普遍地以供述的自愿性为标准， 还是比较一致的。但是在非法实物证据是否排除的问题上，各国的立法则存在较大 差异。英国是以“公正性”为标准的。与之相似的是加拿大，以搜查、扣押的“合 理性”为标准。这种相对模糊的标准使得非法证据的制裁可能性不明确，约束弱化。 相比之下，美国则是以明确的法律为准据，非法取证的制裁可能性明晰，对非法取 证的约束也比较有效。 o 非法证据的排除模式存在自动排除与裁量排除的差别，导致对非法取证制 裁的刚柔有别 6 6 参见杨宇冠著：非法证据排除规则研究中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年1 1 月第1 版，第1 7 9 - 1 8 7 页。 2 3 在非法言词证据上，由于其排除标准明确，各国立法多数采用的是自动排除。 而在非法实物证据上，各国立法确立的排除存在区别。英国和加拿大采用的是裁量 排除模式。这种模式对非法实物证据是否进行个案的衡量，存在诸多变数，对非法 取证行为的制裁是一种柔性的制裁。美国则不同，采用的是法定排除模式，对非法 实物证据是否排除由法律统一界定，对非法取证是一种刚性的制裁。 二、非法证据排除规则的决策变量考量上本土化差异的原因 非法证据排除规则的决策变量考量上本土化差异的原因是多方面的。首先，各 国的法律文化传统不同。法律文化传统直接影响着国家、民族的法律价值标准的确 立，从而也决定着其刑事诉讼法律价值的取向，在刑事诉讼立法和司法中发挥着作 用。在美国，民众对集权独裁和专制抱有强烈的反感，崇尚自然权利理念，十分珍 惜那些能够捍卫自己的权利。所以，美国法对非法证据的排除是比较坚决和明确的。 而英国由于保守的民族性格、注重情理平衡的法传统，没有设立类似子美国的非法 证据排除规则。欧洲大陆由于在历史上经历了长期的封建割据和分裂，人们国家权 力本位主义的理念较强，强调惩罚犯罪，因而也没有坚决、明确的非法证据排除规 则。其次由于不同国家的犯罪状况和政治因素不同，刑事诉讼目的中“安全”与“自 由”的比重差异，也影响了各国在非法证据排除规则决策变量上的考量。” 6 7 参见汪海燕：制约非法证据效力的背景与理论一对非法证据排除规则的理性思考，载政治与法律2 0 0 1 年第4 期，第5 0 - 5 3 页 2 4 第五章我国非法证据排除规则的评介及其改进 第一节我国关于非法证据排除规则的现行立法及其缺陷 一、我国关于非法证据效力的现行立法 ( 一) 宪法的相关规定 目前，对于非法证据排除规则我国没有明确的规定。但是，非法证据排除规则 实质是保护人权。因此，有关保护人权的规定，特别是有关保护人身权利和财产权 利的宪法性规定被视为非法证据排除规则的宪法基础。而我国宪法明确规定尊重和 保障人权，保护公民的基本权利。这为我国非法证据排除规则的确立提供了宪法基 础。中华人民共和国宪法第1 3 条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”第 3 7 条规定：“中华人民共和国公民人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院 批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和 以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第3 9 条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的 住宅。”第4 0 条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。 除因国家安全或追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程 序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通 信秘密。”可见，我国公民的人身自由、住宅、通信自由和通信秘密不受非法侵犯己 成为宪法性权利。这为我国非法证据排除规则的确立提供了充分的宪法基础。 刑事诉讼法及刑法的有关规定 与我国宪法相配套，我国刑事诉讼法对取证行为的程序作出了详细的 规定，以规范取证行为，落实宪法关于保护公民基本权利的规定。刑事诉讼法第 9 1 条至第9 6 条规定了讯问犯罪嫌疑人的程序；第9 7 条到第1 0 0 条规定了询问证人 的程序；第1 0 1 条到第1 0 8 条规定了勘验、检查的程序：第1 0 9 条到第1 1 3 条规定 了搜查的程序；第1 1 4 条到第儿8 条规定了扣押物证、书证的程序。同时我国刑 事诉讼法明确要求取证行为必须依照法定程序，第4 3 条规定：“审判人员、检察 人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无 罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法 的方法收集证据。”但遗憾的是，对非法收集的证据如何处理，我国刑事诉讼法 没有下文。而只是我国刑法第2 4 7 条规定了相应的制裁措旋：“司法工作人员对 犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处3 年以下有期 徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第2 3 4 条、第2 3 2 条规定定罪从重处 罚。”但是这种实体制裁的作用是有限的，无法保障刑事诉讼法中相关禁止性规 定的实旌。” 最高人民法院、最高人民检察院及公安部的有关解释和规定 1 9 9 8 年最高人民法院在关于执行( 中华人民共和国刑事诉讼法) 若干问题的 解释第6 1 条明确规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑 讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被害人供 述，不能作为定案的根据。”最高人民检察院在1 9 9 9 年修订的人民检察院刑事诉 讼规则第1 6 0 条规定：“不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方 法获取证言。”第2 6 5 条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、 引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作 为指控犯罪的证据。”公安部在公安机关办理刑事案件程序规定第5 1 条规定： 公安机关必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或无罪、犯罪情节轻重 的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集证据。 我国已加入有关国际公约的有关规定 我国已于1 9 8 8 年9 月批准加入联合国禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人 格的待遇或处罚公约。该公约第1 5 条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中 不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供作为证据，但这类口供可用作被指控旌 用酷刑者刑讯逼供的证据。”公约对其成员国具有约束力。所以该公约的制定为联合 国在世界上确立保护人权和对非法证据提供了可执行的法律依据。联合国于1 9 4 8 年通过了世界人权宣言，这是根据联合国宪章的精神制定的。该宣言第 5 条规罚。”第8 条规定：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时t 有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”第9 条规定：“任何人不得 e - 参见王敏远；违反刑事诉讼法的程序性法律后果，载中同法制出版社编刑事诉讼法论文选萃，中国法 制出版社2 0 0 4 年1 2 月第1 版，第4 0 4 页 2 6 加以任意逮捕、拘禁或放逐。”在此之后，联合国通过的供各国签定的公民权利和 政治权利国际公约( 以下简称公约) ，其精神与世界人权宣言完全符合。公约 中与非法证据排除规则有关的规定的第7 条；“任何人均不得加以酷刑或施以残忍 的，不人道的或侮辱性的待遇或处罚。”第1 4 条：“不被强迫作不利于他自己的证言 或强迫承认犯罪。”公约第1 7 条也是与非法证据排除规则有关的规定。 我国己于1 9 9 8 年1 0 月签署加入了公民权利和政治权利国际公约，根据国际 法上“条约必须遵守”的原则，除保留的部分外，我国应切实履行该公约。根据国 际法优于国内法的原则，如果国内法与所参加的国际公约有抵触的，国内法中相抵 触的内容应视为无效，声明提出保留的除外。 二、我国非法证据排除规则现行立法的缺陷 从现行立法的规定看，我国立法对非法取证行为基本持否定态度，在严禁以酷 刑等方法取证方面做出了不懈的努力，取得了一些成就。但是应该看到，我国对待 以非法方法获取的证据的效力仍缺乏明确的处理规则，存在明显不足。主要是： 第一，我国现行刑事诉讼法对非法证据排除规则的规定不够明确； 第二，对以违法获取的实物证据是否可以采信，法律尚无明确规定。在司法实 践中，一般对其证据能力持肯定态度，只要查证属实的，即予以肯定； 第三，对由非法证据所衍生的证据一“毒树之果”是否予以采信也没有明确规 定； 第四，我国刑事诉讼中对非法证据的规定没有形成系统的规则体系，规定之间 联系性不强，缺乏配套； 第五，我国现行非法证据排除规则无法应对不同主体在非法证据上的不同权利 诉求。我国刑事诉讼中予以排除的非法证据仅限于言词证据，丽不及于非法取得的 实物证据。这也就可以推知我国刑事诉讼中排除非法证据依据的并非取得证据的 方法、手段或程序的违法。因为，如果以取得的非法作为非法证据的排除依据则对 非法获取的实物证据不予排除，显然是逻辑上的自我悖反。而且非法证据的排除， 是排除证据的可采纳性而非排除非法证据的证明力。然而，解读我国的相关规定可 以得出，我国排除以不正当的方法获取的言词证据，是排除其证明力而非证据资格。 我国的