（国际法学专业论文）海事公约在我国海事执法中的直接适用研究.pdf

中文摘要 摘要 近年来，国际海事公约的更新速度不断加快，而我国海事立法的速度却相对 滞后于国际海事公约的更新。因此，为了使我国海事执法与国际海事公约的要求 相一致，海事公约在海事执法中直接适用的必要性逐渐提高。本文从国际条约在 国内适用的一般理论出发，以海事行政管理领域为切入点，对海事公约在海事执 法中的直接适用问题进行了研究。 本文在内容上分为四大部分。第一部分是对本文所涉及基本概念进行了阐释， 明确了本文所研究的海事公约的涵义、海事执法的涵义并对海事公约在海事执法 直接适用的范畴进行界定。 本文的第二部分主要针对海事公约在我国海事执法中直接适用的基本理论问 题。海事公约在国内的适用方式取决于该国在国际条约与国内法关系上的态度以 及所选择的接受方式。从我国长期以来的理论态度和立法实践来看，海事公约在 我国具备了直接适用的基础。同时，海事公约所具有的一些特性，也有利于我国 在需要时采用直接适用的方式对其加以适用。 本文的第三部分是对目前海事公约在我国海事执法中的直接适用现状进行分 析。海事公约在我国海事执法中的直接适用表现为不同的模式，其中较为特殊的 是海事行政部门通过发布通知的方式直接将新生效的海事公约修正案适用在海事 执法中。在实践中，这种直接适用又与间接适用共存，并相互补充。同时，直接 适用也存在着一些由不利因素所导致的问题。 基于上文中的研究，本文在第四部分集中于对海事公约在我国海事执法中直 接适用的定位与制度完善问题的探讨。海事公约在海事执法中的直接适用是为了 使我国海事执法能够与国际海事立法的最新要求相一致，因此海事公约在海事执 法中直接适用的范围不宜扩大，建议限制在对海事公约的技术性修正案的适用以 及对国际航行船舶的执法中。最后，作者在这一部分提出了对完善海事公约在我 国海事执法中直接适用制度的几点建议。 关键词：海事公约；海事执法；直接适用 英文摘要 a b s t r a c t d u r i n gt h er e c e n td e c a d e s ，m a r i t i m ec o n v e n t i o n sh a v eb e e na m e n d e dm o r ea n d m o r ef r e q u e n t l y i ns u c hc a s e ，t h em a r i t i m el e g i s l a t i o ni nc h i n ar e l a t i v e l yl a g sb e h i n d t h e r e f o r e ，i no r d e rt om a k et h es t a n d a r do ft h em a r i t i m el a we n f o r c e m e n tc o n s i s t e n t w i t ht h e r e q u i r e m e n t s i nt h em a r i t i m ec o n v e n t i o n s ，i ti s n e c e s s a r yt h a t t h o s e c o n v e n t i o n sc a nb ed i r e c t l ya p p l i e di nd o m e s t i cl a we n f o r c e m e n t i nt h ep e r s p e c t i v eo f t h em a r i t i m ea d m i n i s t r a t i o n ，t h et h e s i ss t a r t st h er e s e a r c ho ft h i sd i r e c ta p p l i c a t i o ni n m a r i t i m el a we n f o r c e m e n tw i t ht h ea n a l y s i sf r o mt h eg e n e r a lt h e o r yo fd i r e c t a p p l i c a t i o ni nc h i n a t h e r ea r ef o u rc h a p t e r si n t h i st h e s i s t h ef i r s t c h a p t e ri n t e r p r e t st h es e v e r a l d e f i n i t i o n sr e g a r d i n gt h et i t l e ，m a k i n gc l e a rt h em e a n i n go fm a r i t i m ec o n v e n t i o n st h e t h e s i sr e f e r r e dt o ，t h em e a n i n go fm a r i t i m el a we n f o r c e m e n t ，a n dd e f i n et h em e a n i n go f d i r e c ta p p l i c a t i o ni nt h i st h e s i s t h es e c o n dc h a p t e rm a i n l yf o c u s e so na n a l y z i n gt h eb a s i ct h e o r yo fd i r e c t a p p l i c a t i o no fm a r i t i m ec o n v e n t i o n si nt h em a r i t i m el a we n f o r c e m e n t t h ea p p l i c a t i o n o ft h em a r i t i m ec o n v e n t i o n si no n ec o u n t r y d e p e n d so nt h e o r ya d o p t e do nt h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e nt h ei n t e r n a t i o n a ll a w sa n dd o m e s t i c l a w sa n dt h ew a yo f a c c e p t a n c eo f t r e a t i e si ns u c hc o u n t r y c o n s i d e r i n gt h eg e n e r a lt h e o r ya n dt h el e g i s l a t i v e p r a c t i c ei nc h i n a ，i ti se v i d e n c e dt h a tt h ed i r e c ta p p l i c a t i o no fm a r i t i m ec o n v e n t i o n sh a s t h eb a s i si nt h em a r i t i m el a we n f o r c e m e n t m e a n w h i l e ，t h e r ea r ec e r t a i n s p e c i f i c c h a r a c t e r i s t i c so ft h em a r i t i m ec o n v e n t i o n s ，w h i c hs u p p o r tt h ed i r e c ta p p l i c a t i o no ft h e c o n v e n t i o n si np r a c t i c ew h e nn e c e s s a r y t h et h i r dc h a p t e ra n a l y z e st h es i t u a t i o no fc h i n a sd i r e c ta p p l i c a t i o no fm a r i t i m e c o n v e n t i o n si nl a we n f o r c e m e n t d i f f e r e n tm o d e sa r ei n c l u d e di nt h i sd i r e c ta p p l i c a t i o n ， a m o n gw h i c has p e c i a lo n ei st h a tt h ec h i n a sm a r i t i m ea d m i n i s t r a t i o nb r a n c h e sd i r e c t l y a p p l yt h eu p d a t e dt e c h n i c a la m e n d m e n t so fm a r i t i m ec o n v e n t i o n sb ya n n o u n c i n gt h e i r e n t r yi n t of o r c e i np r a c t i c e ，t h ed i r e c ta p p l i c a t i o na n dt h ei n d i r e c ta p p l i c a t i o nc o e x i s t ， a n dm u t u a lc o m p l e m e n t h o w e v e r ，t h e r ea r ea l s os o m ep r o b l e m si nd i r e c ta p p l i c a t i o n d u et ou n f a v o r a b l ef a c t o r s o nt h eb a s i so fa b o v er e s e a r c ha n da n a l y s i s ，t h ef o u r t hc h a p t e rd i s c u s s e st h ea i mo f d i r e c ta p p l i c a t i o na n dt h ew a y st o i m p r o v et h es y s t e mo fd i r e c ta p p l i c a t i o ni nc h i n a 英文摘要 t h eo b j e c to fd i r e c ta p p l i c a t i o no fm a r i t i m ec o n v e n t i o n si st oa c c o r dc h i n a sm a r i t i m e l a we n f o r c e m e n tw i t ht h ei n t e r n a t i o n a lm a r i t i m el a wl e g i s l a t i o n f o rt h i sr e a s o n ，i ti sn o t p r o p e rt oe n l a r g et h er a n g eo fd i r e c ta p p l i c a t i o ni nm a r i t i m el a we n f o r c e m e n t ，w h i c hi s b e t t e rt ob el i m i t e di nt h ea p p l i c a t i o no ft e c h n i c a la m e n d m e n t sa n de n f o r c e m e n to ft h e i n t e r n a t i o n a ln a v i g a t i o nv e s s e l s f i n a l l y , t h et h e s i sg i v e ss o m es u g g e s t i o n so nt h e i m p r o v i n go ft h ed i r e c ta p p l i c a t i o no fc h i n a sm a r i t i m ec o n v e n t i o n s k e y w o r d s ：m a r i t i m ec o n v e n t i o n s ；m a r i t i m el a we n f o r c e m e n t ；d i r e c ta p p l i c a t i o n 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文= = 连蔓坌约查毯国漫蔓垫选生的直接适用班宜= = 。除论文 中已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文 中以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公 开发表或未公开发表的成果。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名：辨 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解大连海事大学有关保留、使用研究生学 位论文的规定，即：大连海事大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士 学位论文全文数据库( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、中国学位论文全 文数据库( 中国科学技术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式出版发 行和提供信息服务。保密的论文在解密后遵守此规定。 不保密彳( 请在以上方框内打“，) 甥翥签名船 海事公约在我国海事执法中的直接适川研究 引言 海事公约是国际公约的一种，属于广义的条约。国际条约在国内的适用方式 是国际条约法研究中的一个重要课题。在国际法理论中，国际条约在国内的适用 方式也是条约在缔约国国内执行( 也可称为“适用”) 所涉及的法律问题之一。条 约的直接适用是指一国法律适用的专门机构，即司法及有关行政部门，以条约规 定作为其适用法律的渊源，并以适用国内法的同样方式适用条约的规定。 海事活动的国际性和多样性使得海事公约在国内的适用问题尤为突出，而且 海事公约的一些突出特点也使得海事公约在我国的实施不能单纯依靠国内转化立 法的方式。目前，我国对于条约在国内的适用尚无统一的规定。因此，海事公约 在我国如何适用以及如何直接适用等问题一直是学术界所探讨的热点之一。近年 对于海事公约在我国国内的直接适用的探讨主要集中在两个方面：一是针对私法 性的海事公约在我国国内的直接适用问题；二是针对司法机关对于海事公约的直 接适用问题。对于公法性的海事公约在海事行政领域里的直接适用方式，尤其是 海事执法中的直接适用，目前并非国际海事法学界进行研究的重点。但是，仍有 很多实务部门对在海事执法中海事公约的直接适用问题比较重视，也对此问题进 行了定程度的研究和阐释。 本文的目的是在其他专家学者对海事公约的适用问题研究的基础上，通过对 直接适用的基本问题进行分析和阐释，以对海事公约在我国海事执法直接适用的 理论基础、现状、存在的问题进行研究，并对海事公约在海事执法中的直接适用 制度的改善和革新提出笔者的看法。 第1 章基本概念界定 1 1 海事公约的涵义 第1 章基本概念界定 1 1 1 国际公约的概念 公约是条约的一种。1 9 6 9 年维也纳条约法公约在说明用语的第2 条中把 “条约”一词说明为：“国家间所缔结并受国际法支配的国际书面协定，不论其载 于一项单独文书或两项以上相互有关的文书内，也不论其特定的名称是什么。1 1 l 这一条约的定义主要是针对该公约所规范的国家间所缔结的条约的范围，其实并 不能代表实践中国际条约的涵义。因为在实践中，虽然国家无可否认地是最重要 的缔约主体，但是并非所有条约都是由国家作为缔约主体缔结的，现实中也有很 多条约的缔约主体并不都是国家。【2 】相比之下，1 9 8 6 年关于国家和国际组织间 或国际组织相互间条约法的维也纳公约所提出的“条约”的涵义要更为广泛： 条约指( 1 ) 一个或更多国家和一个或更多国际组织间，或( 2 ) 国际组织相互问， 以书面缔结并受国际法支配的国际协议，不论其载于一项单独的文书或两项或更 多有关的文书内，也不论其特定的名称为何。【3 】从上面的两部公约中对“条约 一词的定义可以归纳出，国际法中的条约是一种国际法主体之间缔结的，以国际 法为依据，旨在确立其相互间权利与义务的国际书面协议。【4 j 所谓公约，英语、法语中都用“c o n v e n t i o n 一词。公约严格的说是指一类特 定的条约：“在国际组织主持下或在国际会议上谈判成立的专门规定特定事项的多 边条约”。【5 l 在实践中，主要国际组织，如联合国、i m o 重要国际组织所制定的重 要条约，都采用了公约( c o n v e n t i o n ) 这一称谓。公约的内容主要着呢对有关政治、 经济、文化、技术等方面的多边条约。通常公约都是开放性的，即非缔约国可以 在公约生效前或生效后的任何时候加入。 6 1 1 1 2 海事公约的概念 海事公约，顾名思义，就是有关海事领域的专项公约。有关“海事 一词的 i t 李浩培条约法概论北京：法律 l 版社，2 0 0 3 ：3 1 2 】李浩培条约法概论北京：法律 l 版社，2 0 0 3 ：3 1 3 1 联合国官方网站资料h t t p ：w w w u n o r g c h i n e s e a b o u t u n p r i n o r g s g a a r e s 5 3 a 5 3 r 1 0 0 h t m 1 4 1 上勇条约红中国适用之皋奉理论研究：( 博1 ：论文) 上海：华东政法人学，2 0 0 6 ：9 p j 李浩培条约法概论北京：法律出版社2 0 0 3 ：1 1 6 j 鲍君忠国际海事公约概论人连：大连海事人学出版社。2 0 0 7 ：1 3 2 海事公约在我国海事执法中的直接适用研究 含义，目前国内外法学界基本上还没有一个统一和权威的定义。一般来说，海事 可以从广义和狭义两个方面理解。广义的海事，泛指一切有关的海上事物；狭义 的海事，仅指海损事故。【7 】对于国际上对于海事一词的理解，国际海事组织的宗 旨也许可以是一个参考。国际海事组织公约第1 ( a ) 条对于国际海事组织的宗 旨是这样阐释的：“在与从事过国际贸易的各种航运技术事宜有关的政府规定和惯 例方面，为各国政府提供合作机制；并在与海上安全、航行效率和防止及控制船 舶对海洋造成污染有关的问题上，鼓励和便利各国普遍采用的最高可行的标准 。 由此，笔者认为可以这样对海事一词进行理解：所谓海事，就是泛指一切与海上 航行有关的事物，通常的理解下，其含义包括了海上航运技术、海上航行安全、 航行效率、防控船舶对海洋污染等方面内容，主要涉及的是由船舶的海上航行而 引申出的各方面问题。 综上，笔者认为海事公约，就是在国际海事组织或其他相关组织的主持制定 的关于船舶海上航行有关的安全技术、防控污染、人员配备等方面内容的开放性 的多边国际条约。鉴于本文主要针对海事行政领域的问题，在本文中所指的海事 公约是指有关国际组织所制定的具有公法性质的公约，而不涉及私法性的公约。 1 1 3 与海事公约相关的主要概念 ( 1 ) 条约( t r e a t y ) 从广义上来说，条约“泛指符合上述定义的一切国际法主体的一切意思表示 的一致。 i s 】从狭义来说，条约仅是上述广义条约的种，广义条约还会以很多其 他名称出现，如公约、协定、议定书等等。这些被冠以不同名称的广义条约虽然 都属于条约的一种，但是在实际使用上，不同名称的广义条约仍有些许差异。 狭义上的条约( t r e a t y ) ，是广义条约中最正式的一种，用以记录国际法主体间 关于最基本或最主要的法律关系或法律地位的意思表示的一致。由于使用此名称 的条约需要经过繁琐的程序，所以现在除对较为严重的事项的条约，特别是政治 条约和限制性的多边条约外，已经很少使用这个名称。 ( 2 ) 协定( a g r e e m e n t ) 川冯棣明国际海事条约在中国适用问题研究：( 硕上论文) 大连：大连海事大学，2 0 0 3 i s l 李沽培条约法概论北京：法律出版社，2 0 0 3 ：2 1 3 第1 章基本概念界定 协定可以分为双边协定与多边协定。前者特别使用于政府问或行政部门问所 缔结的范围较窄或性质不很重要、时间不很长久的事项的条约。而后者主要是针 对此种条约的有效期间较短，或者由于条约的内容较不重要。 ( 3 ) 议定书( p r o t o c 0 1 ) 议定书是指缔约国对条约或协定的解释、补充、修改或延长有效期以及关于 某些技术性问题所议定缔结的国际法律文件，常作为一个主条约的附属文件。其 所规定的事项比协定更具体一些。议定书可以分为独立的议定书和附属的议定书 两种。在海事公约中，议定书的作用可以概括为三种：( 1 ) 解释、修改公约条文； ( 2 ) 增加公约的附则；( 3 ) 替代母公约。【9 1 ( 4 ) 修正案( a m e n d m e n t ) 在海事公约中，修正案主要用于修改公约附则中的技术操作规范。在这一点 上，修j 下案并不同于议定书，并不会产生一个新的公约。国际海事组织下属的海 上安全委员会一般以决议的方式通过对某一公约技术性附则的修正案。在海事公 约中，修正案对于保证公约的适时性至关重要，如1 9 7 4 年海上人命安全公约 通过至今没有重新改版，而一直以修正案的方式保持适时性。 1 0 l 1 2 海事执法的涵义 1 2 1 关于行政执法涵义的观点 “执法”一词目前在我国有多种解释。在日常生活中，“执法”往往被从广义 和狭义两个角度解释。广义的执法，或法的执行，是指所有国家行政机关、司法 机关及其公职人员依法定职权和程序实施法律的活动。狭义的执法或法的执行， 则专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活 动。【1 1 l 狭义的执法一般又称为“行政执法”，以便同广义的执法相区分。而狭义 的“执法 或“行政执法”的涵义也有多个层次。其中最广义的“行政执法 是 相对于立法、司法而言的，是指国家行政机关对法律的执行和实施，包括整个行 政行为；狭义的行政执法仅指行政机关实施的行政处理行为，是相对于行政立法 1 9 1 鲍君忠国际海事公约概论大连：大连海事大学出版社，2 0 0 7 ：1 3 1 4 o o l 鲍君忠国际海事公约概论人连：人连海事人学出版社，2 0 0 7 ：1 5 1 1 1 i 鄂振辉执法权研究：( 博上论文) 济南：山东人学，2 0 0 7 ：7 4 海事公约在我国海事执法中的直接适用研究 行政机关制定行政法规和规章的行为、行政司法行政机关裁决争议和纠纷的行为 而占的，不包括行政立法和行政司法。1 1 2 l “行政执法是指行政机关及其行政执法 人员为了实现国家行政管理目的，依照法定职权和法定程序，执行法律法规和规 章，直接对特定的行政相对人和特定的行政事务采取措施并影响其权利义务的行 为。【”l 姜明安教授则鉴于“行政执法 一词的涵义的多样性，针对人们使用“行 政执法 一词的三种不同场合提出了三种不同的涵义：( 1 ) “行政执法”即等于“行 政 ；( 2 ) 作为行政行为一类，与行政立法、行政司法相对应；( 3 ) 作为行政主体 采取特定方式实施的部分行政行为，一般包括检查、巡查、查验、勘验、给予行 政处罚、实施强制、查封、扣押及采取其他强制执行措施等。1 1 4 j 1 2 2 海事执法的涵义 理论上虽然存在上述诸多不同看法，但是“在行政实务界，人们一般习惯将 监督检查、实施行政处罚和实施行政强制一类行为方式称为行政执法1 1 5 。 这种对行政执法的理解，笔者认为也适用于我国海事管理机构在实务中对海事行 政执法的认识。在海事行政执法过错和错案责任追究暂行规定( 简称暂行规 定) 中，海事执法行为按照具体行政行为也被划分为了5 类海事行政行为，其中 最重要的几种海事行政执法行为仍是海事行政处罚、海事行政强制、海事行政许 可以及海事行政监督检查等几种。可见，在海事行政管理实务中，海事行政执法 也被理解为有限的几种具体行政行为。 因此，笔者认为，在目前的海事管理实务中，海事执法是指海事行政管理机 构在进行海事管理时对海事行政管理相对人采取的直接影响其权利义务的具体行 政行为，或是对行政管理相对人权利行使和义务履行情况进行监督检查的活动。 基本上，海事执法的具体行为主要包括海事监督检查、海事行政许可、海事行政 处罚、海事行政强制等四部分。因此，本文对于“海事执法的理解也基本上认 同姜明安教授所提出的第三种涵义，即海事行政主体采取特定方式实施的部分行 政行为。同时，鉴于本文的目的，在上下文未做说明的情况下，“海事执法 在本 1 1 2 鄂振辉执法权研究：( 博上论文) 济南：山东大学，2 0 0 7 ：8 - 9 1 1 3 1 杨忠肇行政执法概论上海：上海大学 l j 版社，1 9 9 8 ：1 1 3 转引自鄂振辉执法权研究：( 博：t ：论文) 济南： 山东人学，2 0 0 7 1 1 4 j 姜明安论行政执法行政法学研究2 0 0 3 ( 4 ) ：7 1 1 5 l 姜明安论行政执法行政法学研究。2 0 0 3 ( 4 ) ：7 5 第1 章基本概念界定 文中也仅指我国海事行政主体的海事执法行为。 1 3 海事公约在海事执法中的直接适用 1 3 1 海事公约的适用的涵义 海事公约作为广义条约的一种，其也适用条约在国内适用的基本理论。在国 际条约法理论中，海事公约的“适用”可以有两重涵义。 在第一重涵义中，海事公约的国内适用等于其国内执行，是一个包含了多个 层面问题的概念。根据美国的著名的国际经济法学家杰克逊教授对“条约在国内 法中的适用 阐释【1 6 】，海事公约在国内的适用可以分为三方面内容：第一，直接 适用问题，即海事公约是否可以无须转化立法，而直接并入从而成为国内法律体 系。第二，可援用性问题，即在采取“并入 的方式的前提下，国内机关和个人 能否在国内法院援用海事公约来指控有关国内法律和行政措施。第三，规范等级 问题，即在允许个人援用的前提下，当海事公约与国内法发生冲突，何者优先。 杰克逊教授所说的“条约直接适用问题”就是指“条约纳入国内法 ，而“可援用 性问题就是“条约的直接适用方式问题”。德国著名国际法学者沃尔夫刚格拉 夫魏智通认为条约适用的两个基本问题概括为条约效力与可适用性，前者为条 约效力的问题，即各国对条约的接受问题；后者为条约在国内可适用的问题，也 就是条约的可执行性问题。他认为，效力与可适用性二者的关系为国际条约在国 内的可适用性，以其国内效力为前提。反之，可适用性并非是其国内效力的必要 条件。【1 7 1 对于海事公约而言，魏智通的观点就是将海事公约的适用分为了两个内 容：即各国对海事公约的接受与海事公约的可适用性。 海事公约的“适用”的另一重涵义，为美国杰克逊教授所提到的“可援引性 的问题”，即海事公约在被一国国内法所接受后，能否在国内被直接援引，是属于 上段所提到“适用( 执行) ”的下位概念。我国国内学者认为，在该重涵义下，“条 约的适用 是以条约( 包括海事公约) 为一国国内接受为国内法为前提的【1 8 l ，而 所要解决的主要问题是被接受为国内法的条约，是否需要国内的补充立法才可以 1 1 6 1j o h nh j a c k s o n ，t h ej u r i s p r u d e n c eo fg a 兀a n dt h ew t o - - - i n s i g h t so nt r e a t yl a wa n de c o n o m i cr e l a t i o n s ， c a m b r i d g eu n i v e r s i t yp r e s s2 0 0 0 ：3 0 1 3 0 4 【 】沃尔人刚格拉犬魏智通土编国际法吴越，毛晓飞译第2 版北京：法律出版社，2 0 0 2 ：1 2 8 1 1 8 l 李浩培条约法概论北京：法律出版社，2 0 0 3 ：1 6 海事公约在我国海事执法中的直接适j j 研究 在国内的行政与司法机关予以适用【1 9 1 。 1 3 2 海事公约在海事执法中直接适用的涵义 对于第二重涵义下条约的“适用 在实践上又分为两种，即直接适用与间接 适用。条约的直接适用是指一国法律适用的专门机构，即司法及有关行政部门， 以条约规定作为其适用法律的渊源，并以适用国内法的同样方式适用条约的规定。 海事公约的间接适用是指一国的司法和行政机关适用由立法机关将海事公约转化 成国内法处理具体问题的方式，而且个人和法人不能直接援引该条约的规定。【冽 作为广义条约的一种，海事公约在国内的适用也应遵循条约国内适用的一般 理论。因此，海事公约的适用也可以从上述两重意义上理解。本文所研究的主题 中的“直接适用 正是属于第二重涵义下条约适用的概念，即可以解释为司法及 有关行政部门，以海事公约的规定作为其适用法律的渊源，并以适用国内法的同 样方式适用海事公约的规定。 综合前面关于“海事执法 之涵义的阐释，海事公约在海事执法中适用的问 题，是指海事公约在被国内法所接受后，是如何作为执法依据被海事行政主体在 执法所援引的。海事公约在海事执法中的直接适用就是指，海事公约直接成为海 事执法的依据，海事行政主体直接援引海事公约的规定进行执法。 1 9 】古祖霄再论条约的国内适用一兼析中国的实践w w w i v l i x m u o r g s h o w r e s e a r a s p ? p i d = 8 6 转引自：王勇 条约以：中国适用之基本理论研究：( 博l ：论文) f ：海：华东政法人学，2 0 0 6 ：1 0 8 1 2 0 j 王勇条约在中国适用之基本理论研究：( 博十论文) 上海：华东政法大学，2 0 0 6 ：1 0 6 1 0 7 7 第2 章海事公约在海事执法中直接适j j 的基本理论问题 第2 章海事公约在海事执法中直接适用的基本理论问题 2 1 海事公约与国内法的关系 海事公约作为条约的一种，其在国内的适用问题涉及到了国际条约与国内法 之间的一般关系。在国际条约与国内法关系的处理上，存在着一元论和二元论两 种不同的学说。 一元论观点认为国际法和国内法是属于同一法律体系。就国际条约与国内法 的关系而言，一元论理论的观点认为国际条约与国内法是同一法律体系中的。基 于一元论理论，由于对国际条约和国内法效力层次的认识不同，又分为两种观点。 一种观点认为国内法优于国际法。持此观点的学者认为国际法与国内法都是处于 同一法律体系中，而且这个法律体系是依靠国内法得到它的效力的。这一理论现 在已经被国际法学界所抛弃，因为，这个理论之下，国际法就受到每个国家的国 内法的制约，从而失去了国际法自身的存在。另一种一元论观点认为国际法优于 国内法，但是此理论抹杀了国内法在国内的作用，也否定了国家制定国内法的国 家主权。因此，这两种一元论的观点都是存在局限性的。【2 1 】 二元论理论认为国际法和国内法都是法律，都是国家主权意志的行为。但是， 国际法和国内法是两个不同的法律体系，国内法是国家的主权意志的对内表现， 其对象是国家之内的人民，而国际法是国家的主权意志的集体表现，其对象是国 家的关系中的国家本身。因此，国际法和国内法没有隶属关系，而处在对等的地 位。【2 2 】 虽然在学说上存在一元论和二元论的观点，但从各国的实践中看来，并不存 在一条绝对的界限来区分所谓“一元论”国家和“二元论 国家。英国学者安东 尼奥斯特的看法是：“各国宪法的实践组成了一个宽广的序列。在它的一端是英 国，它可能代表最纯粹的二元论形式。而另一端可能是瑞士，它或许代表最发达 的一元论形式。在这两个极端之间，有许多不同程度的变化形式。”1 2 3 l 换言之， 虽然在国际法与国内法关系理论上存在一元论与二元论的差异，但是在各个国家 的法律实践中并不存在一个明显的界限，各国对条约在国内的执行都是从本国的 1 2 1 l 王铁崖国际法引论北京：北京大学版社1 9 9 8 ：1 8 6 1 8 9 1 2 2 l 千铁崖国际法北京：法律出版社2 0 0 5 ：2 1 2 3 l 安东尼- 奥斯特现代条约法与实践江国青译北京：中国人民人学出版社，2 0 0 5 ：1 4 3 8 海事公约在我国海事执法中的直接适h j 研究 国家利益和现实情况来综合考虑而通过国内法律实践予以确定的，“一元论”与“二 元论”实则是学者为了解释国家所采取的不同方法而提出的理论。 2 2 海事公约在国内直接适用的前提 2 2 1 海事公约的接受方式条件纳入 海事公约在国内的适用方式与一国对海事公约的接受方式有着密切的联系。 一般而言，各国对国际条约的接受方式可以分成两类，即“转化 和“纳入”。 所谓转化是指“条约或国际法规范不能直接在本国国内法上取得法律效力， 而必须经过相应的法律等国内立法行为将其转化为国内法，才能在本国适用”【2 4 1 。 所谓纳入是指无论是条约还是国际法规范一经过批准后就可以直接在国内生效， 而无须再经过转化，其国际法的形式和内容不加以改变【矧。 从条约的接受方式出发，条约在一国国内能够直接适用的前提是缔约国对条 约在其国内的接受方式采用的是“纳入方式。只有在这种情况下，一个对缔约 国生效的国际条约一经对缔约国批准即在其国内发生国内法效力，有可能仍以国 际条约的形式和内容被司法机关或行政机关所援引的。 而在采用“转化 方式的接受国际条约的国家，国际条约都要通过国内立法 的方式被国内所接受，而在适用中，国际条约也当然的以国内立法的形式被司法 机关或行政机关加以适用，而不存在国际条约被“直接适用”的情形。 所以，海事公约能够在一个缔约国国内直接适用的前提之一就是该国是以“纳 入 的方式在国内接受国际条约的。若一国在国际条约的接受方式上明确是采用 了“转化 的方式，则海事公约在其国内并不能作为司法机关或行政机关在所可 以援引的依据。 2 2 2 自动执行条约与非自动执行条约制度 从理论和实践上，并非一国在接受方式上采用了“纳入 方式，国际条约在 国内就一定可以得到直接适用。由于条约性质和内容上的多样性，即使在以“纳 入 方式接受国际条约的国家中，也并不是对所有条约都采用直接适用的方式， 而是需要考虑量很多因素，还会考量多种因素，其中既有政治和政策的因素，又 1 2 4 1o ，c o n n e l l i n t e r n a t i o n a ll a w c l a r e n d o np r e s s 1 9 7 0 ：4 9 1 2 5 1r b e r n h a r d te d e n c y c l o p e d i ao fp u b l i ci n t e r n a t i o n a ll a w , v 0 1 1 0 e l s e r i e rs c i e n c ep u b l i s h e r s 1 9 8 7 ：2 4 5 9 第2 章海事公约在海事执法中直接适用的基本理论问题 有技术的因素。从政治或者政策因素来看，条约能否直接适用取决于国内的宪法 和法律规定、对国家主权的认识、对外关系等因素。从技术因素来看，条约能否 直接适用取决于条约的内容和语言等是否适合直接适用，是否具有直接适用的法 律属性。【2 6 l 由此，在国际条约的适用国际实践中，出现了“自动执行条约”和“非 自动执行条约 。 “自动执行条约 和“非自动执行条约”的概念首先在美国被提出。美国最高 法院法官马歇尔在福斯特诉尼尔森案的判决中，首次提出了“自动执行的条约” 和“非自动执行的条约”的概念。条约的适用方式与“自动执行条约”和“非自 动执行条约 联系紧密，一般而言。“自动执行条约 采用直接适用的方式，“非 自动执行条约 采用间接适用的方式。所谓自动执行条约，是指条约经国内法接 受后，无须再用国内立法予以补充规定，即应由国内司法或行政机关予以适用的 一类条约。所谓非自动执行条约，是指条约经国内接受后，尚须再用国内立法予 以补充规定，才能由国内司法或行政机关予以适用的一类条约。 虽然对于“自动执行条约 与“非自动执行条约 的区别比较含糊，易于发 生争论，但是采用纳入方式对国际条约一般地接受为国内法的国家在实践中都在 一定程度上建立了区别自动执行条约与非自动执行条约的制度。【2 7 l 这主要是基于 以下的两方面理由：第一，有些条约明文规定了缔约国须以立法予以适用，在这 种情况下，缔约国以补充立法的方式执行该条约，是条约本身的义务；第二，有 些条约所规定的权利与义务，原则上只涉及缔约国政府本身，与自然人和法人无 关，所以把这类条约的效力扩及自然人和法人，这就需要另以补充立法的方式予 以规定。【2 8 l 此外，由于各国现行的政治、经济制度和意识形态大不相同，在谈判 缔结多边条约时，为了掩盖不同意见而越来越多地而使用笼统字句和原则性规定， 这种条件下，为了适用条约，各国就不得不制定补充法律。【2 9 】因此，有效的对条 约的自动执行性和非自动执行性区分制度，是海事公约可以在国内顺利地直接适 用的前提。 2 3 海事公约在我国海事执法中直接适用的基础 1 2 6 1 ：i i 勇条约在中围适用之基本理论研究：( 博十论文) 上海：华东政法大学，2 0 0 6 ：1 0 7 1 2 7 l 李浩培条约法概论北京：法律版社，2 0 0 3 ：3 2 2 3 2 4 1 2 a l 李浩培条约法概论北京：法律出版社，2 0 0 3 ：3 1 9 1 2 9 1 李沽培条约法概论北京：法律出版社，2 0 0 3 ：3 2 1 1 0 海事公约在我国海事执法中的直接适用研究 2 3 1 海事公约在我国海事执法中直接适用的理论基础 海事公约在我国海事执法中的适用方式以我国对于国际条约在国内适用的一 般理论为基础的。而我国对条约在国内适用主要取决于以下二方面的理论问题： ( 1 ) 我国对国际条约与国内法关系的一般观点 我国权威学者对于国际条约与国内法之间的关系的观点既不同于一元论，也 不同于二元论的观点。【3 0 l 国际法和国内法之间虽然是不同的法律体系，但是它们 都是法律，国内法的制定者是国家，而国际法也是由国家共同参与制定的，两者 有密切的关系。 从国际法方面来看，国际法如果只有原则的规定，就往往要求国内法有具体 的规定；国内法的规定不能改变国际法的现有原则、规则和制度，而另一方面， 国际法也不能任意干预国家在其主权范围内制定的国内法；在国内法方面来看， 国际法在国内是有法律效力的；为了国内实施国际法原则、规则和制度，国际法 可以被视为国内法的一部分，或者在国内法上作出明文的规定。总的说来，国内 法有自己的规定范围，如果超出这种范围而与国际法相冲突，则国家应负违反国 际法的责任。1 3 1 1 从总体上，我国的一般理论是认可国际条约以及国际法的国内法效力的。在 此基础上，包括国际条约在内，国际法是可以在我国直接作为国内法一部分或通 过国内立法被实施，原则上我国对于这两种国际法的适用方式都是认可的。 ( 2 ) 我国对国际条约国内接受的观点 一国的行政机关在其执法活动中能否直接适用国际条约的规定的一个大前提 就是该国是采用“纳入 的方式将国际条约接受到其国内法之中的。对于其国内 法采用“转化 方式接受国际条约的国家，由于国际条约在国内法上并没有特殊 地位，不能直接进入到国内法体系中，因此也就不能产生“直接适用 国际条约 的条件。而我国并没有对国际条约于国内法中的地位有统一的规定，但是鉴于我 国的法律理论和现行法律的规定，应当认为我国采用的是纳入方式将国际条约接 受到国内法中的。 一方面，虽然我国对于国际条约与国内法的关系所采用了何种理论也没有明 1 3 0 1 王铁崖国际法北京：法律f l ；版社，2 0 0 5 ：1 9 2 1 1 3 q 二e 铁崖国际法北京：法律i j 版社，2 0 0 5 ：1 9 2 1 第2 章海事公约在海事执法中直接适用的基本理论问题 确在立法上得到体现，但是我国立法理论上对于国际法与国内法所采用的理论也 可以从我国宪法之外的法律规定中得到窥视。我国的很多基本法律都对于国际条 约和国内法产生冲突时的适用问题进行了规定。我国著名的国际法学者李浩培先 生认为我国立法的此种情形为：“上述各法的各个规定是我国最高立法机关对条约 的国内执行做出的原则规定，按照这个原则，我国与外国所缔结的条约在生效时， 就当然被纳入国内法，由我国主管机关予以适用，而无须另行予以转变为国内法。 1 3 2 j 海洋环境保护法第9 7 条规定，“中华人民共和国缔结或者参加的与海洋环 境保护有关的国际条约与本法有不同规定的，适用国际条约的规定 。既然我国在 立法中考虑到了国际条约与国内立法冲突时在国内法律实践中应当适用何者的问 题，则可以认为至少国际条约在我国法律上是具有法律的地位的，可以在国内适 用其中的规定。1 9 9 1 年1 1 月1 4 日，我国代表张克宁在联合国大会社会、人道和 文化问题委员会上关于中国作为联合国禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人 格的待遇或处跖公约的缔约国忠实履行公约义务的发言，指出按照中国的法律 制度，有关的国际条约一经中国政府批准或加入并对中国生效后，中国政府就承 担了相应的义务，不再为此另行制定国内法进行转换。1 3 3 】有学者认为此种发言虽 然带有附带性，但应当理解为是对我国法律制度中国际条约地位的可靠和权威的 一种解释。【3 4 】 另一方面，我国所普遍接受的国际法理论也可以支持国际条约采用纳入的方 式接受于我国国内法。应当明确的是，在国际法与国内法关系理论上，我国并非 一元论国家。我国的国际法