(备)_仿冒知名商品不正当竞争行为特点、成因及对策建议.doc

仿冒知名商品不正当竞争行为特点、成因及对策建议 发布时间：2005-01-21 1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议审议通过了我国第一部专门调整市场竞争行为的法律中华人民共和国反不正当竞争法(以下简称反不正当竞争法)，并于当年12月1日开始施行。以反不正当竞争法的颁布实施为起点，十年来，反不正当竞争立法成效显著。我国初步形成了以反不正当竞争法为基本法律，有关行政规章和地方法规为配套规定的我国反不正当竞争法律体系。如为增强反不正当竞争法的可操作性，更好地开展反不正当竞争执法工作，国家工商行政管理总局依据职责，结合执法工作实际，制定并颁布了关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定（以下简称若干规定）、关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定、关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定、关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规 定、关于禁止商业贿赂行为的暂行规定和关于禁止串通招标投标行为的暂行规定等六部反不正当竞争法的配套规章。这些规章有效地解决了执法中遇到的一些实际问题，在行政执法中发挥了重要作用。但是,在我国加入世贸组织后，国内市场规则与国际市场规则逐步接轨，市场经营行为呈现多渠道、少环节、开放式的变化，市场竞争空前剧烈，竞争方式呈现多元化、复杂化的局面，一些经营者采用不正当手段参与市场竞争、争夺市场份额、获取非法利润的现象更加突出，违法活动还十分猖獗，违法手段不断变化，形式多种多样，主要表现在：各种仿冒、假冒商品横行，垄断性行业限制竞争、强制交易、地区封锁、贸易壁垒等不同程度地存在，各种商业贿赂、虚假宣传、虚假表示、侵犯商业秘密等不正当竞争行为也大量存在。自1993年12月至2003年9月底，工商行政管理机关在全国共查处各类不正当竞争案件19.5万件，案值150.27亿元，罚没款金额21.89亿元 ，有效地维护了市场竞争秩序，促进了社会主义市场经济健康发展。 一、仿冒知名商品不正当竞争行为的现状 本文所述的擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢不正当竞争行为，又称仿冒知名商品不正当竞争行为，是指违反反不正当竞争法第5条第（二）项规定，擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。 鉴于关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢不正当竞争行为的若干规定使用了广义上的“仿冒”这一概念，即包含了“相同使用”（假冒）和 “近似使用”（仿冒）两种行为形态 ，本文也作广义上使用。 目前，仿冒知名商品越来越呈现以下几个特征：一是违法主体多样性。参与制售仿冒知名商品的主体日趋复杂，有农民、下岗职工、社会闲散人员、个人团伙、手工作坊、个体工商户、中小企业，也有少数大中型国有、集体、合资企业等从事制售仿冒活动。二是违法客体全方位化。仿冒知名商品所涉及的品种、行业和数量呈日益增多的趋势，从生产资料到日常生活用品，从高科技产品到简单手工制品，仿冒知名商品覆盖面广、种类齐全。任何一种商品只要是销路好、市场需求大，就可能成为被仿冒的对象。当前国内市场上的名优商品绝大多数都遭到仿冒。三是违法行为多样化。仿冒知名商品违法行为出现了新趋势，原仿冒知名商品往往与假冒商标、专利、企业名称等违法行为纠缠在一起，从多方面、立体进行仿制。但由于我国对商标侵权的打击日益严厉，处罚力度不断加重，使得仿冒者不敢明目张胆地从事商标侵权，退而转向商品名称、包装、装潢上进行仿冒，执法单位查处难度加大，致使仿冒者规避处罚，减少制售仿冒知名商品风险。四是违法手段专业化、隐蔽化。在对抗检查环节上，不断采用各种包装方式来掩盖其生产、经营的仿冒知名商品；在销售环节上，往往采取甲地制造乙地销售的方式，形成产供销一条龙的专业化分工和组织形式。使得仿冒者的模仿能力强，销售速度快，仿真程度高，窝点分散，行动隐蔽，单线联系，分而治之，具有保密性、欺骗性和较高的反检查能力，给查处工作带来难度。类似福建云霄地区假烟、浙江玉环县假劣汽摩配等区域性制售仿冒知名商品活动。五是违法活动规模化、团伙化。同一类商品的仿冒行为往往集中在一定的地域范围内，尤其是一些专业仿冒团伙，其从事违法活动已经由作坊式生产向企业化发展，由零散型向网络化、团伙化发展。而且仿冒知名商品从制造、运输、仓储到销售，已形成比较庞大、严密的制售网络。有的仿冒分子甚至不惜一切地拉拢、腐蚀地方领导干部和执法人员，形成“保护伞”，使其势力盘根错节。有的地区一些仿冒分子甚至与社会黑恶势相勾结，暴力阻挠、抗拒执法的现象时有发生，造成很难对其进行有效的遏制。从近三年来看，全国工商行政管理机关共立案查处仿冒知名商品案件39663件，占不正当竞争行为案件的39.4%， 且仿冒知名商品不正当竞争行为呈现出逐年不断上升的势头。 此外，由于反不正当竞争法是在我国刚提出市场经济经济初期，市场经济中的许多问题还没有暴露，所以在制定时没有足够的案例和丰富的实践经验作为依据，使得所制定的法律存在较大的缺陷。在对仿冒知名商品不正当竞争行为中竟然没有对“知名商品”及其特有的名称、包装、装潢作任何定义和规定，为了克服这种缺陷，国家工商行政管理局发布了若干规定，作了进一步的解释和规定。可是，在知名商品的认定上仍然存在着太多的不确定因素，使得在个案的实际操作中存在非常大的困难。目前，工商行政管理机关在查处时非常被动，大多只能根据被仿冒者申诉、使用者投诉及举报等才能有的放矢地进行查处仿冒知名商品，从而使仿冒知名商品的不正当竞争行为日趋严重，市场上出售类似名称、包装、装潢的商品日益增多。 二、仿冒知名商品存在的原因 自反不正当竞争法实施以来，各地相关职能部门在认真贯彻执行反法，积极履行监管职责，不断完善配套规定，开展法律宣传，切实提高队伍执法水平等方面，取得了显著成效。但同时也应当看到，随着我国市场经济的快速发展，特别是人世后，市场竞争更加激烈，采用不正当手段参与市场竞争、争夺市场份额、获取非法利润的违法活动还十分突出，尤其是仿冒知名商品等不正当竞争行为日益普遍，呈现愈演愈烈的严峻态势，究其原因有以下几点: (一) 法制意识淡薄，仿冒的巨额利润，使仿冒知名商品屡打不绝 由于我国相当一部分企业和群众素质不高，法律意识相当淡薄，他们既不学法，又不懂法，只要有利可图，什么事情都敢做，尤其是看到一部分人因制售仿冒知名商品发了财，便纷纷加入制售仿冒知名商品行列，以致群体性、区域性制售仿冒知名商品活动在某些地区长期存在。尤为严重的是，一些群众还认识不到制售仿冒知名商品是违法行为并对国家经济造成极大危害性，在制售仿冒知名商品者的煽动下对打假活动进行抵制，阻碍打假工作正常开展。许多消费者自我保护意识差，在合法权益受到仿冒知名商品侵害后不能及时予以检举揭发；更有相当一部分农村和城市的低收入消费者，由于自身经济条件所限购买假冒名牌或质次价廉的劣质产品，使得仿冒知名商品有着广泛的市场需求。另外，制售仿冒知名商品者往往采用简陋的设备、廉价的人力、质次价廉的原材料，不需要投入研究和开发成本，无需支付广告等促销费用，且多数逃避正常税收，因而可以轻易获取高额利润，甚至暴利。巨额利润的诱惑和驱使，更使制售仿冒知名商品者趋之若鹜。 (二) 地方和部门保护主义作祟，严重掣肘打假工作 一些地区、部门干部的地方和部门保护主义思想严重，甚至少数人与违法分子内外勾结，充当“保护伞”。有些地方在打假中往往“查外不查内”。有些地方党政负责人不能正确处理打击仿冒违法行为与发展地方经济的关系，把制售仿冒知名商品看成是本地区“致富的门路、效益的来路、发展经济的出路”，把打假停留在一般号召上，工作敷衍塞责，有假不查，有案不办，甚至纵容包庇。个别地方政府甚至设置障碍，提出“执法休克月”，设立“市场管理委员会”、“经济软环境办公室”等机构，阻碍行政执法部门依法打假、依法办案，使制售仿冒知名商品者有恃无恐。 (三) 法律法规亟待完善，执法手段相对不足 一是知名商品定义较为原则、笼统，可操作性不强；采取反推标准或者低度标准，扩大了知名商品的认定。这种缺乏明确的划分标准和判别依据，给行政执法、司法实践带来了适用上的困难，造成适用法律时的困难和混乱。从行政执法实践来看，由于地域、市场发育程度、经济发展水平、人们的消费水平和消费偏好等方面的差异，在一个地方颇为知名的商品，另一个地方则可能默默无闻。在这种情况下，以全国作为地域范围认定知名商品往往是不现实的，不利于援引相关法条维护竞争秩序。 二是处罚力度相对较弱，打击尚显乏力。目前我国打击仿冒知名商品的主要法律依据是反不正当竞争法、若干规定行政规章和地方法规等法律、法规。这些法律法规或存在规定滞后、不适应形势发展的需要，或存在行政、刑事处罚力度相对较弱，不足以震慑制售仿冒知名商品者等问题。反不正当竞争法规定行政处罚以当事人的违法所得为依据，但多数制售仿冒知名商品者没有完整的生产记录和销售帐目，经营状况难以了解掌握，且违法者通过对法律的认识，完全可以拒绝承认有销售，使得对仿冒者的处罚落空，被仿冒者的实际损失更是无从计算。对于违法物品的处置，反不正当竞争法竟然没有规定，若干规定也仅规定消除违法标识、包装之类，而不是没收仿冒知名商品，使被仿冒者及广大群众所希望的对违法当事人要罚得倾家荡产在法律上没有足够的依据；至于对违法当事人移交司法机关追究刑事责任。由于没有具体的工作制度和规程，移送接办的程序和手续不规范，对犯罪标准认识有分歧，影响行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定的执行效果，导致对制售仿冒知名商品者追究刑事责任难。 三是行政强制措施不够，法律法规相对缺乏操作性。现行法律赋予行政执法机关的强制手段相对有限，在一定程度上影响了打击力度。如：明知违法当事人将假冒商品存放在住宅、仓库内，但因行政执法机关没有强制检查手段而不能及时查封。反不正当竞争法中都含有“其他法律另有规定的从其规定”的转致条款，给基层执法人员适用法律带来一定困难，执法中因适用法律不当而被提起行政诉讼的现象时有发生。法律法规赋予行政执法机关的违法物品强制扣留权、银行款项划拨权和冻结权相对缺乏，使违法分子转移违法物品和违法所得有可乘之机。 四是法律规定尚有交叉，客观上分散了执法力量。惩治假冒伪劣违法活动，除了一部分追究刑事责任外，大量的案件要靠行政执法。目前，承担打假治劣任务的有工商行政管理、质量技术监督、食品药品监管、农业、卫生等部门，由于现行打假执法部门分别依据不同的法律法规从事行政执法工作，法律规定尚有交叉，职责分工也不十分严格，致使部门间出现重复执法或推诿、扯皮等现象，客观上分散了执法力量，影响打假效果。同时，实际工作中，一些地方有法不依、执法不严、以罚代刑、罚款放行等问题也较为突出，客观上助长了不法分子制售仿冒知名商品的嚣张气焰。 (四) 缺乏有效的工作机制，影响打击仿冒知名商品的实效 一是缺乏良好的协作机制。执法人员不可能全面了解我国的所有知名商品的名称、包装、装潢的情况，因而惩治仿冒知名商品违法活动，需要行政、司法、各个部门、系统之间密切配合、大力协作。而目前，建立良好的协作机制却受到各种客观条件的制约。执法部门基本上处于各自为政的孤立状态，信息网络系统不够健全。因为没有足够知名商品的资料或证据，这使得基层工商行政管理机关转从商标侵权方面对制售仿冒知名商品行为进行查处，对之外的仿冒知名商品行为基本上处于不诉不查的尴尬境地。另外，查处案件需要行政、司法和其他有关部门配合。由于存在从部门利益出发办案的错误思想，对有经济利益且容易办的案件争着办，对无经济利益、难办的案件互相推诿。没有有效的协调机制，造成打假难以形成合力。 二是缺乏科学的打假方式和手段。面对制售假冒伪劣商品违法行为不断发展变化的新情况，一些执法部门打假的方式和手段尚未进行相应的调整。有的执法部门依然固守原来时间性、运动性的打假方式。在某个地区、某一段时间内进行集中治理，忽视了加强日常监管，削弱了打假的整体效力，使制售仿冒知名商品分子有了喘息之机，导致集中治理反复进行，增加了执法成本。另外，在当前制售仿冒知名商品违法行为日趋规模化，设备手段日益现代化的形势下，行政执法部门存在现有执法办案装备落后，调查取证困难、周期长、费用高，案件侦查手段不足等现实问题，无法适应工作的需要。 三是缺乏有力的经费保障。行政执法部门在执法办案过程中的调查取证费用，违法物品的检验检测、搬运、仓储及销毁、处理费用等执法经费难以解决，导致一些大案要案因经费问题而无法深入全面调查。 (五) 制度问题影响执法力度，不能形成有效的执法力量 一是人事制度存在根本性缺陷。目前的执法环境日益恶劣，时常发生暴力抗法，殴打执法人员，甚至直接危害生命。而基层执法人员不仅要直面这一切，而且还要面对上级给予的巨大压力，否则就会影响到本人工作、福利待遇，乃至家庭的实际生活问题，使得执法人员在面对如此内外的巨大压力时，很难深入地进行打击仿冒知名商品违法行为。而执法成功的与否，很大程度上取决于执法人员的主观意志，如果没有一个健全的人事制度来保障一线执法人员，一切法律法规都形同虚设。 二是未设专门的执法机构。虽然国家工商行政管理总局设立了公平交易局，地方工商行政管理机关也设立了相应的公平交易处、科、股，来承担该法的执行任务，并建立了一支能胜任反不正当竞争法执法工作的执法队伍，执法人员6.8万名。 其实，现实中负担大量仿冒知名商品执法任务的是基层工商所的执法人员，而不明由公平交易机构来执法。由于基层机构设置的局限性，每个执法人员都承担着多种工作，身兼多职，这就造成人员分散，执法力量软弱，使得在对不正当竞争行为的打击力度上大打折扣。 三是案件举报人制度尚不健全。依据国家法律规定建立的案件举报人奖励制度，在一些地方因财力不足未能兑现，以及没有严密周全的举报制度，保密性存在一定的缺陷，使得举报者有所顾忌，客观上难以调动全社会打击仿冒知名商品的积极性。 三、防止仿冒知名商品的对策和建议 制售仿冒知名商品违法行为已成为我国现阶段经济和社会发展的一大公害。不仅直接危害人民群众的生命和财产安全，而且严重破坏社会主义市场经济秩序，毒化社会风气，腐蚀人们的思想，影响社会稳定和经济持续、快速、健康发展，影响全面建设小康社会的前进步伐。防止仿冒知名商品不仅仅是经济问题，也是社会问题、政治问题。当前，打击仿冒知名商品斗争面临的形势十分复杂，任务十分艰巨，必须采取断然措施，切实加大工作力度，做更加深入细致的工作。 (一) 健全完善法律法规，加大惩处力度 建议立法机构进一步加快立法步伐，对现行的反不正当竞争法及配套的法规进行必要的修改和补充，加大对制售仿冒知名商品者的惩罚，形成有效震慑力。 一是对现行的反不正当竞争法进行修改。首先，随着在实践中经验的不断积累，尽快参照德国的反不正当竞争法 ，制定出一条一般条款，根据该一般条款授权相关司法机关和监管行政机关认定法律未明文规定禁止的、新出现的反不正当竞争行为。其次，对所有不正当竞争行为都规定行政责任，并加强行政强制措施及调查取证手段，尤其是增加查封、扣留和冻结等强制措施。再者，在加强行政主管机关的公正高效执法和积极履行职责的同时，还需要其它制度特别是私法救济的补充。最后，对民事责任的规定和设计更加严谨。如扩大民事诉讼的主体资格，调动社会力量同不正当竞争行为作斗争，而不只局限于直接受害人。 二是使知名商品的认定更具操作性。就目前的法律状况，应当采取三个步骤来认定：第一步是考察是否存在；第二步是如果认定存在对有关商品的名称、包装、装潢被行为人假冒或者仿冒的事实的则可适用反推规则，推定行为人假冒或仿冒的商品是知名商品。第三步是结合积极标准所提出的条件，考察这种商品在合理界定的相关市场上是否具有较高的知名度，是否为相关的购买人和竞争对手所知悉。 三是加大惩罚力度，发挥刑罚威慑力。借鉴发达国家经济重罚的原则，综合考虑制售仿冒知名商品行为的不同社会危害性，制定更为科学的处罚标准，从法律上提高经济处罚的起限度，对制售仿冒知名商品行为的人追究不能仅限于其能承受的程度，要严惩重罚，最大限度地增加制售仿冒知名商品的成本和风险。提高刑事立法的起刑点和最高刑，对制售仿冒知名商品造成重大经济损失和人身伤害的违法犯罪分子施以重典。进一步明确构成犯罪案件移交司法机关的移送接办程序和手续规定，进一步细化认定涉嫌犯罪而移送的标准，防止简单罚款了之使犯罪嫌疑人逃避刑事责任追究，从根本上解决“打不疼，打不死”的问题。同时，要避免法律的伸缩性和执法中的随意性。 (二) 消除地方和部门保护主义，提供公平竞争环境 各级政府要充分重视仿冒知名商品工作，建立并落实制止仿冒知名商品领导责任制和责任追究制度。尤其应重点抓好县、乡两级政府制止仿冒知名商品责任制的落实，确保基层政府工作到位。同时建议中央和国务院对那些仿冒知名商品重点地区的政府，提出制止仿冒知名商品的明确目标要求，采取追究领导责任制，限期扭转局面；对包庇、放纵制售仿冒知名商品违法行为或阻挠、干预行政执法部门依法行政的政府领导和其他国家机关工作人员严厉查处；对只顾局部利益，不顾整体利益，有令不行、有禁不止，严重违纪的领导干部，要抓一批典型，依法追究其行政责任和刑事责任，坚决消除地方和部门保护主义的干扰，从而提供一个良好的经济发展环境。 (三)理顺执法体制，整合执法资源 一是加快推进综合行政执法试点，理顺行政执法体制。要尽快理顺政府各行政管理部门的职责，深化行政执法体制改革，整合执法资源，做到职责明确，责权统一，标准统一，发挥现有执法资源力量，提高执法效能。消除职责不清、重复管理、多头负责、推诿扯皮现象。在此基础上，建立完善全国统一协调综合执法的行政体制。 二是坚持依法行政，加强协调配合。在现行体制下，各行政执法部门要充分发挥职能作用，各司其职，各负其责，依法行政，严格执法；同时加强协作，形成合力，进行综合治理，提高打击仿冒知名商品效率。行政执法部门要特别注意与司法部门建立规范、高效的协调与合作机制，抛弃部门利益，严格执行法律规定，重视解决打击仿冒知名商品案件移交追究刑事责任难等问题，重大案件要商请公安、检察机关提前介入、快查快办。 三是加强案例汇集，尝试参考判例。鉴于知名商品认定的具体标准难以做到，更不可能量化 ，又为了增强执法的准确性，减少执法的难度和执法成本，应当参照德国反不正当竞争法的做法，查处仿冒知名商品时参考各级执法机关的案例和各级法院的判例。 (四)改进执法工作方式，形成有效工作机制 一是把集中整治与加强日常监管有机结合起来，提高打击仿冒知名商品工作的科学性。认真研究制售仿冒知名商品行为的特点，探索有效的监管方式方法。适时组织开展对“重点地区、重点市场、重点商品”的执法行动，对时间性、危害性强的制售仿冒知名商品行为进行集中专项治理，给予迅速有效的打击，严厉查处一批有社会影响的大要案件；同时，要把工作重点放在进一步强化日常监管上，采取有效的防范措施，将制售仿冒知名商品行为消灭在萌芽状态，从源头上加以遏止。 二是完善相关制度，提高打击仿冒知名商品工作的有效性。建立完善现行经济户口综合管理系统，完善“经济户口”管理制度，加强对各类市场主体的动态监管；完善工商行政管理机关“12315”消费者申诉举报制度，认真受理消费者申诉举报，及时快速掌握案件线索、查处违法行为；建立健全违法案件线索来源通报和排查制度、重大案件督办协办制度、重点企业走访制度、打击仿冒知名商品维权协作制度、打击仿冒知名商品罚没物品处理制度等，落实打击仿冒知名商品举报奖励制度，使打击仿冒知名商品工作逐步科学化、规范化。同时，改善执法办案装备和条件，充分运用高科技手段，提高执法手