中国企业海外购置不动产的法律风险防范——尼日利亚土地交易理论与实践.pdf

第 1期 2 0 1 4年 2月 政 法 论 z he n g f a l un co n g no 1 fe b 1 0 2 01 4 文章编号 1 0 0 2 6 2 7 4 2 0 1 4 0 1 1 3 5 1 0 中国企业海外购置不动产的法律风险防范 尼 日利亚土地交易理论与实践 顾 浔 四达 时代 集 团法务 中心 北京 l 0 0 1 7 6 内容摘要 随着中国企业对非洲的投资日益增长 在非洲购买不动产发展 实业的案例也越来越 多 由于殖民地历 史和 3地习惯法的双重影响 非洲国家规制不动产交易的法律呈现 出多种样态并存的现象 巨额的交易价格和资 产的不可移动性致使在非洲投资不动产存在各种风险 如何从法律层面控制和防范风险成为中国企业海外投资不 动产的重要课题 以中国企 业在 尼 日利亚购买土地为 实例 探 讨尼 日利 亚的土地 市场 契据 交付 产权登记 土 地 法律渊源 产权移转流程 合同规则等理论及操作实践 旨在为在尼 日利亚投资的中国企业和个人提供法律指引 降 低在 当地投 资的法律风 险 关 键 词 不动产投资风险尼 日利亚土地法契据交付不动产登记 中图分类号 d f 0 6 4 文献标识码 a 卜 十 卜 卜 卜 卜 i n 十 4 一 t 一 t n 一 4 t n 4 n 一 一 i n u 4 n 一 非洲财产法和尼 日利亚土地法律概况 一 非洲财产法中关于土地所有权的三种基本 形 态 近十年来 包括中国在 内的世界各国对非洲的投 资呈现出井喷之势 由此产生的人 口流动 技术引进 国际贸易和投资问题使得非洲 的法律与经济息息相 关 作为全球化的一部分 非洲不可能孤立于国际法 律发展的视野之外 随着 中资企业走出国门 在尼 日 利亚等非洲国家投资 兴办实业 越来越多 的中国企 业选择在 当地购买土地置业 或者开办工厂 因此 如何按照当地 的法律和相关程序购买土地 就成了摆 在中国企业面前的重 要法律实务 问题 按照一般投 资的思路 制定投资计划书首先应 了解 当地的政治 经济 法治环境 其要解决的是投 资中的法律风险问 题 从法律 的角度来论证投资的可行性 本文正是根 据这一 旨趣 以中国企业在尼 日利亚购买土地为例 较为全面地介绍了所面对的各种法律制度和实务经 验 为 中国企业来尼 日利亚投资不动产提供专业 的法 律建议 土地所有权是土地制度 的核心问题之一 非 洲的大多数国家 曾经是英国和法 国的殖 民地 在一 定程度上非洲的财产法都是舶来 品 可以说是英美普 通法和法 国成文法 法律移植 的结果 在普通法系 的背景下 了解英国的土地制度对于理解英国殖民地 的土地制度有一定的帮助 在普通法系 中地产权是 指 特定主体 在特定 时 问对 某块 土地所拥 有 的权 利 1 p s 0 5 土地产权形式主要包括绝对所有权 永久 业权和租业权 在英 国 英联邦 国家和地区 全部土 地 的绝对所有权从法律上都归英王或国家 永 久业 权是在不动产上享有的终生或无期限的利益 实际上 就是一种最高形式的所有权 租业权是有一定期限的 地产权 租用保有权有 1 2 5年 4 0年 2 0年 1 0年等 并通过合同或协议确定土地权利和 内容 实 际上 租 业权还可以细分为基于物权法上 的 长期 的 需要登 记 的租业权和基于合 同法产生的 短期 的 无需 注册 的租赁的权利 二 非洲部分 国家土地制度概况 1 自由型 南非具有世界上最开放的土地市场 外 国人可以 在南非取得并拥有土地 包括农业用地 博茨瓦纳 鼓励外 国人 以永久业权方式拥有土地 纳米 比亚 外 作者简介 顾 浔 1 9 6 8一 男 北京人 四达时代集团法务中心法务总监 从事 国际法律事 务近二十 年 专长 国际商 法 国际投 资法律 国际 并购和证券投资法律 l 3 6 政 法 论 丛 国人可以取得并拥有 除农业用地以外 的土地的所有 权 土地主要以永久业权 的方式存在 摩洛哥 具有 活跃的土地市场 外 国人可 以取得 土地所有权 埃 及 允许外 国人拥有土地 9 9 的埃及土地可 以通过 永久业权的方式拥有 2 较 自由型 肯尼亚 外 国人可以拥有商业 和住宅用地 不能 拥有农业用地 土地 可以通过 9 9年的租赁来使用 卢旺达 外 国人必须在银行存款 5 0 0 0 0 0美元 为期 6个月 才能在卢 旺达获取并拥有 土地 外 国人不 能取得政府所有并控 制的土地上的任何利益 土地 租赁期限为 5 0年至 9 9年之间 毛里求斯 外 国人可 以在特批项 目中购置不动产 并能获得居留权 最小 投资金额 5 0 0 0 0 0美元 3 限制型 安哥拉 所有土地 国家所有 只能通过许可进行 长期租赁 莫桑比克 政府拥有所 有土地 土地通过 为期 9 9年租赁方式使用 外国人可以通过此租赁方 式使用土地 刚果 金 所有土地 国家所有 没有土 地所有权与土地转让的实际系统 所有权问题极为复 杂 埃塞俄比亚 本 国公 民可 以 自由保有土地 但外 国人不能 大多数土地 能够通过租赁来使用 土地 登记不完善 可能会 出现较多漏洞 坦桑尼亚 政府 拥有所有土地 外 国人可以获得 3 3年到 9 9年之间的 租赁期限 在桑吉巴租期更短 且不能 自动续期 赞 比亚 外 国人不能拥有土地 但有少数例外 三 尼 日利亚的不动产持有方式和交易市场 尼 日利亚的不动产持有方式大概分 为以下几种 形式 1 私人持有 包括家庭持有 个人持有 习惯法 租赁 团体持有的土地通过一定的租约 授权团体之 外 的人持有使用 私人持有 是尼 日利亚最 为普遍 的土地持有方式 大约有 7 0 7 5 的土地 以这种方 式持有 2 公共持有 公共 的土地 由政府代全体人 民持有 尼 日利亚约 1 5 2 0 的土地为公共持有 的 土地 3 团体持有 是具有某一特征团体组成 的团体 共同拥有的 例如某一 民族 部落持有 的土地 不到 1 0 的土地是 以此种形式持有 的 由于土地 的国有化 同时存在大量土地没有登记 的事实 尼 日利亚 的土地 市场较为混乱 大概可以分 为 1 土地一级市场 政府直接授予新 的土地的使用 权 大部分新的土地需要政府从现有的使用者手 中取 得 由于存 在新 的土地 数量有 限 土地补偿 金 问 题 政府土地交付效率低下 基础设施缺乏 非法僭占 等问题 该市场并非是获取土地 的最经济的途径 2 正规二级市场 主要是交易拥有合法完备 的土地权证 的土地 交易的安全性较高 缺点就是获取 州长批准 的手续繁琐并且要 缴纳金额不小的税费 通常不动 产交易公 司在此市场中活跃 一般投资性购买土地都 是在此市场 中获取 的 3 非正式二级市场 主要是由 拥有习惯法上的使用权 的土地构成 由于 土地使 用法 认可在此法颁布 1 9 7 8年 之前 的根据 习惯法 占有土地的权利 这一部分土地通过合同的方式几易 其手 该土地上没有合法 占有权利证书 因此也无须 经过州长同意或者登记 以及缴纳转让费用 土地如 同动产一样被转卖 由此会带来一物多卖 权属纷争 等问题 不利于交易的安全 当然 通过此种方式获 得土地权利的人 可 以向政府 申请 c o o以保护 自己 的权利 使得 c u s t o ma r y r i g h t o f o c c u p a n c y转化为 了 s t a t u t o ry r i g h t o f o c c u p a n c y 也使得土地进入了正规的 二级市场 四 尼 日利亚不动产法律制度的发展 尼 日利亚是典型的英 国殖 民地 国家 受英国普 通法的影响 在调整不动产法律关系方面基本沿袭了 普通法的财产法律制度 相对于大陆法系 的所有权 概念 尼 日利亚沿用 了普通法的 p r o p e r t y来 表示财 产的主体对 不动产享有的支配权利 l 2 p 但 同时作 为一个独立的国家 在引入英国普通法之前 尼 日利 亚当地已经存在了大量的习惯和部落规范来调整土 地关系 由于地理环境和人文背景的差异 尼 日利亚 与其宗主国对 p r o p e r t y的理解也 不尽相同 尼 日利 亚是一个多民族的国家 在不同种族之间对土地的所 有权 的认识方面也是有很大 的区别 的 尼 日利亚关 于不动产的法律制度的发展大概呈现为 以下三个 阶 段 1 完全的不动产习惯法规则阶段 在 1 9 7 8年颁布 土地使用法 之前 尼 日的南部 约鲁 巴人 东部 依波人 和北部 豪萨人 有着不 同的土地规范制度 在南部土地权 利主要 由习惯法 规范进行规制 其强调的是家庭 社区 村庄这些集体 拥有 的土地权利 因而在南部少有土地交易发生 土 地的使用主要是由各个拥有土地的团体的成员通过 申请来使用土地 正如尼 13利亚著名的法学研究者 v i s c o u n t ha l d a n e的观点 不动产的权利是一种长期 第 1期 顾 浔 中国企业海外购置不动产的法律风险防范 1 3 7 生存在一起的人民部落 家族既有的权利 是长期生 活在一起的成员默示的一种规范 这种严格 的制度 使得 如果家庭成员未 经家庭 的同意 出卖土地 该交 易无效 而北部地 区 主要包括埃 米尔统治 的卡洛 地 区 在 1 9 1 0年就已经有 了关 于土地 的成文法律规 定 了 土地 由当地土地部长管理 并可 以授予居民土 地使用权 2 习惯法和成文法的共存 时期 在此阶段 不同种族拥有不同的土地持有制度 只要这些制度不与现行的法律或者 自然正义或公序 良俗相违背 就仍然有效 在 土地使用法 实施之 前 依照习惯法拥有土地 的家庭 团体和部落获得了 习惯法上的占用权 这种权利与政府按照法律授予的 成文法上的占用权相对 由于土地成文法的移植 和 成文法 的相互矛盾 使得 法官在判决 中既要遵循 先 例 又受到成文法和 习惯法 的影响 司法裁判非 常混 乱 在 c o k e r v a n i m a s h a w u n一案 中 正式将英 国的 普通法作为法 律依 据被确 定下来 而 后 的几十年 里 尼 日利亚通过立法逐渐将土地国有化 造就 了现 在的以使用权为主 习惯土地权利与法定土地权利并 存的土地制度的现状 3 不动产交易成文法阶段 由于滞后的尼日利亚本土习惯法和英国普通法 之间一直存在着适用上的矛盾 尼 日利亚立法机构一 直对不动产的立法进行改动 随着皇家授权法 等几 部法律的制定 这些立法先后经历 了多次修改 最终 构成 了尼 日利亚不动产成文法的基础 1 9 7 5 年 由于受到巨大的通胀压力 联邦政府成 立了专案组研究抑制 通胀 的方案 而在土地政策上 专案组提 出将所有 的土地权利 以及交易都收归政府 这种做法在世界上也是绝 无仅有 的 1 9 7 6年 又有 一 个政府工作组提出了同样的议案 并最后说服政府 与 1 9 7 8 年公布了 土地使用法 该 土地使用法 将所有土地完全 国有化 土地 的绝对所有权 属于 国 家 土地仅 以 l e a s e h o l d的形式进 行分配 各州 的州 长管理各辖区内的土地 并依申请授予土地使用证 4 不动产成文法的主要法律渊源 联邦土地法主要以 土地使用法 为主 该法将 尼 日利亚境内各州土地授权州长代人民管理并保 留 该法案之前合法持有土地者继续持有的权利 但州长 可为了公共利益予以强制征 收 该法明确地规定 了 政府征收的补偿措施和评估的主管机构 由于尼 日 利亚实行联邦制度 在不动产法律制度方面 与联邦 统一法并存的法律还包括各个州邦 自行制定的行政 法律和法规 以尼 日利亚的经济首都拉各斯州为例 该州与土地有关 的州立法有 土地使用收费法 2 0 0 1 该法统一拉各斯所有基 于土地 的收费的法 律 租赁法 2 0 1 1 规定了租赁关系中房东与租户 之间的权利义务关系 城市发展与规划 规定了城 市规划管理 城市及建 筑管理等方 面的 内容 此 外 土地使用法权利登记规章 2 0 1 2 针对土地登记中 出现的弄虚作假规避税费的现象 设定了相应的刑事 罪名 规范了土地登记制度 除以上法律规范以外 还包括尼 13 利亚 土地使用法修正案 各州邦对法 律解释的条款 尼 13利亚的判例法接受的普通法的私 法裁决和判例 以及某些州邦制定的 土地权利法 财产及转让法 财产权利注册法 如上这些法 律和法规构成尼 日利亚不动产交易的主要法律渊源 二 中国企业在尼 日利亚购买不动产风险综述 由于购买不动产涉及的金额大 法律程序相对复 杂 如何 安全经济 的获得土地 是中国企业在 尼 日 利亚投资不动产最关心的问题 根据 2 0 1 3年尼 日利 亚总领馆对中资企业在尼 13利亚经 营情况的数据统 计 多达 8万中国人在尼 13利亚工作 有 4 0 0家以上 的企业和个人有长期运营并在当地购买 租赁不动产 的需求 特别是长期在当地从事运营 的企业 需要购 置土地开办工厂 营业厅 机房 仓库 办公楼等 这 些企业在购买土地 的过程 中遇到的大多数问题 来 自 法律 就交易的经济 安全来讲 法律层面上需要对 基本的法律体系 土地制度 合同制度 税收制度进行 综合考虑 也需要对 国家的土地政策 流通土地权属 种类及相应的风险 流通市场等方面进行研究 尼 日利亚是一个历史悠久 拥有几十个 民族 5 0 0 多种语言的西非大国 尼 日利亚 的人 口约 占全非黑 人总人 口的三分之一 国土面积 约为 中国的十分 之 一 人 口多土地资源有限 土地所有权情况复杂 加之 各 民族的习惯法和殖民地成文法同时存在 的事实 导 致不动产交易充满了不 确定性 我们将在尼 13利亚 购买不动产的风险划分为基础性的风险和关键性的 风险两大类 一 基础性的风险 1 不动产未登记或登记虚假信息的风险 1 38 政法 论丛 按照世界银行 的 2 0 1 0年的统计数据表 明 尼 日 利亚在全球 1 8 3个经济体 中 对不动产的登记情况排 名列 1 7 8位 原因就是大量的不动产没有进行正式 的登记 不能保证投 资的安 全性 加之诸如拉各斯 和阿布贾这样 的地区受到快速城市化 的影响 其它各 州邦地区农业人 口大量涌入到城市 周边形成了大量 的非法居住 区 大批低 收入 阶层 失业人群 在城市 周边缺乏管理的土地上私 自搭建房屋 成为城 市的 肿瘤 缺乏水 电供应 没有道路及其他服务设施 整个区域脏乱差 社会治安不稳定 给城市就业 住 房 基础设施保障带来挑战 由于没有强制性 的不动 产登记和缺乏全面的土地调查 城市周边 的土地逐渐 被定居下来的人 口侵 占并延续 成为事实 占有 的状 态 由于无法表明取得土地的合法来源 只能办理登 记虚假信息 这样的情况在尼 日利亚非常普遍 由于 契据和 c o o的登记成本较高 尼 13利亚政府机构 的 办事效率较低 拉各斯的住房委员会 的主席在一次会 议上曾提到 拉各斯 6 0 土地使用权证都是伪造的 2 乱收税增加交易成本 的风险 由于尼 日利亚是联邦制 国家 除了 中央政府 以 外 各州邦还有 自己的法律和法规 尼 日 利亚土地管 理方面的法律 特别是关于不动产交易的税收方方面 的规定 除了向联邦税务局缴税外 还需要向各州邦 税务局缴纳各种税赋 不 同州 的不动产 管理机构冗 杂 办事效率低下 极 易滋生贪污腐败 由于土地税 费收取之前 需要通过土地管理机关 的评估 而评估 的价格和收取税费的比例波动较大 行政 自由裁量的 权利很大 特别是针对外 国公 司购买 土地 的投资行 为 往往会收取不合理的税费 导致投资者增加买地 成本 3 土地使用的征收风险 在尼 日利亚 土地使用法 中规定了关于土地征 收与补偿 的条款 其措辞为 i t s h a l l b e l a w f u l f o r t h e go v e r n o r t o r e v o k e a r i g h t o f o c c u p a nc y f o r o v e r r i d i n g p u b l i c i n t e r e s t 对 于 o v e r r i d i n g p u b l i c i n t e r e s t 立 法并没有做 出实质性 的解释 而是在后文中用 p u b l i c p u r p o s e r e q u i r e d b y t h e g o v e r n m e n t 做了一个循环 解释 另外列举 了探矿 与输 油管 的相关需求 属于 0 v e r r i d i n g p u b l i c i n t e r e s t 这实际上给了政府一个非 常 自由的征收权利 另外 土地征收补偿的时问经常 是遥遥无期的 土地使用分配委员会的土地纠纷解决 的职能也没有有效的建立 但从实践来看 这些征收 的土地主要集中在那些 习惯法 的占有权 的农村 土地 上 对于拥有合法 占有证书 的城市土地来说 面临的 征收风险并不大 4 主体资格风险 由于尼 日利亚遵循 限制型的土地制度 土地使 用法 规定非居 民不能在 当地持有 土地 外 国法人 自然人在尼 日利亚不能直接获得土地的所有权 如要 购买土地 则需要通过当地注册的公司来持有 实际 上在 1 9 7 8年的 土地使用法 将全 国土地 收归 国有 以后 尼 日利 亚购买土地 只能取得 9 9年 的使用权 对于外国人购买土地的性质 可以定义为在尼 日利亚 的投资行为 由尼 日利亚的投 资促进委员会来管理 外国法人和 自然人在尼 日购买不动产 的程序可 以用 先登记 再 申请 来概括 尼 日利亚 的投资促 进委 员会 n i p c 为了鼓励外国企业和个人来尼 日利亚投 资 提供一站式服务 没有在尼 e l 利亚办理工商登记 的公司在购买土地时有可能存在身份 和主体上 的风 险 但如果买地的公 司有办事处或登记 的分支机构 可通过授权 的形式购买土地 并获得相应 的身份 但 是这并不代表外 国公司不能在尼 日利亚购买 土地 建议通过尼 日利亚的投资促进委员会履行外 国公司 登记的相关责任 从而获得在尼 日利亚从事商业获得 的权益和合法地位 该机构制定 了一些在 尼 日利亚 购买土地的指引性文件 外 国投资者在尼 日利亚购 买不动产需要根据 n i p c的指引完成以下程序 a 向 n i p c提交正式 的购买土地 的申请 提交 契据 申请 c 提交通过银行完成交易 的对账单据 d 通过尼 日利 亚的律师 向 n i p c支付 约为购买不动产 交易 1 2 7 的手续费用 e 以支票形式的 支付必须 通过律师事务所 的账户完成 另一种方式在尼 日利亚购买不动产的主体 可以 通过在尼 e l 利亚设立公司来规避所有外 国公司的不 利条件 从 中国企业 的利益考虑 土地作为增值能力 较强的资产应 由中国总公 司或 者 1 0 0 全资子公 司 持有 该公 司也可 以是某外 国公 司参股 与尼 日当 地公司 自然人 甚至是获得工作签证许可的外 国人 一 起设立合资公司 形成一家外国公司控股 的尼 日利 亚独 立法 人 一 般而言 在尼 日利亚设立公司 的周期为 1 2 周 如果需办理加快程序 尼 日利亚 的公 司登记机构 c a c 能够在 1 天 内完成注册公司的特别程序 但需 第 l 期 顾 浔 中国企 业海外购置不动产的法律风险 防范 l 3 9 要支付额外的费用 获得尼 日 利亚法人资格后 可以 获得尼 日利亚的国民待遇 如果是外国股东控股该公 司还需要在 n i p c获得商业许可 二 关键 性 的 风 险 不 动 产 买 卖合 同与 契据 交付 价 款 支付 当律师通过尼 日利亚不动产检索系统查询到土 地权属的真实情况后 买卖双方将在律师的协助下签 订土地 房屋的买卖合 同 按 照尼 日利亚 的惯例 买 卖双方在确定最终 的缴 款 日之前 会 首先签订一 份 mo u 约定双方将要达成不动产买 卖 的意 向并 约定 土地付款和契据交 付的 日期 这 份 mo u严格来 说 应 当是签约的意向性文件 不具有法律效力也不会因 此产生违约责任 但是如果买方在最终缴款 日不履 行交付义务 卖方有权将不动产再卖给其他人 并不 用承担缔约过失责任 1 契据交付的定义和理论 在整个不动产交易的进行过程中 买卖双方各 自 需要完成合 同义务 买方交钱 卖方转让土地 在 中 国 对不动产 的占有采取的是登记主义 只有在土地 房屋的登记机关登记 不动产物权转移才发生法律效 力 尼 日利亚受到普通法的影响 对于不动产的交易 采取的是契据交付的制度 该制度来 自于英国古代 的采邑授予 只有在完成契据交付的情况下 不动产 物权才能被认为转移成功 在普通法语境下的契据 不同于我们民间流传的契据文书 它是普通法中规定 的一种书面文据 记录在纸上或 以类似的方式表达某 一 个人就其土地 房屋或可 以继承的其他不动产转让 或抵押给他人 的书面凭据 简单来说 契据被定义为 一 份盖印的文据 契据的交付将产生普通法地产权移 转的效力 尼 日利亚 的 土地 使用法 中明确规 定 了 d e e d 作为土地交易 的规则 a l l c o n v e y a n c e s o f l a n d o r a n y i n t e r e s t t h e r e i n a r e v o i d f o r t h e pu r p o s e s o f c o n v e y i n g o r c r e a t i n g a l e g a l e s t a t e u n l e s s m a d e b y d e e d 按照英美 法的契据理论 一个完整 的契据在 内容上应 当包括 买卖双方当事人的身份 不动产的准确描述 所处的 地址和以往买卖土地登记编号 契据使用 的措辞必 须反映卖方有将土地转移给买方 的意图 卖方还需要 签名 在形式上契据 由于出 白于英国的采 邑制 特别 讲求在 d e e d上的印章 按照尼 日的惯例往往是印鉴 上或者一条丝带 一些乱涂乱画的笔迹 在 d e e d的封 面上是一个红色的带有多边棱形 的圆形贴纸 在卖 方签字处 还要 有公 司 的钢 印 同时需 要 注意 的是 d e e d o f a s s i g n m e n t 最终需要在土地所在州邦 的土地 管理机构登记注册 2 不动产买卖合同与契据交付 的关系 不动产交易中双方为了降低各 自的风险 买卖双 方都希望对方先履行其义务 付款 土地权利的转 移 对 于普通法语境 中的土地权利 的转移这个时 问节点与我 国的实践有所不同 其遵守不动产合同规 则 例如 a和 b签订合同 a在明年 1 月 1日将土地 的所有权以 1 0 0 0 0 0美元价格卖给 b 在第二年的 1 月 1日 b足额付款给a 但 a拒绝将土地转让给 b 根据上述规则 在 b将土地 的对价付 给 a之后 b就 已经取得了衡平法上的土地所有权 了 b可 以向法院 寻求衡 平法上 的救济 要求强制履行来 获得土地 法律上的权利 而该案例如果 以我 国法律为背景 b 此时仅仅获得 了债权 并没有获得土地 的物权 因而 b只能通过违约之诉来请求 a退款及损害赔偿 同样 以上的案例 如果 a采用 了契据支付 的方 式 在契据交付 的时刻 b就获得了不 动产的权利 契据交付的核心来自于卖方的转让不动产权利的意 思表示 往往在 d e e d o f a s s i g n m e n t 中会约定这样的 一 句话 t h e a s s i g n e e i s t h e b o n a fi d e o w n e r o f p r o p e r t y l y i n g b e i n g a n d s i t u a t e a t 一 一 一 一 地 址 h a s n o w a p p r o a c he d t h e as s i gnor for a n o u t r i g h t p u r c h a s e o f t h e as s i g ne d pr o pe r t y a nd t h e ass i gnor h a s a g r e e d t o s e l l s a me a nd a s s i g n a l l r i g h t s a n d t i t l e r e g a r d i n g t h e as s i g ne d pr o p e rty t o t h e as s i gnee for a n a g r e e d p r i c e c o n s i d e r a t i o n h e r e i n a ft e r s t a t e d 其 核心意思 就是不 动产转让人是位于某处不动产的合法权利享有者 兹 将该土地按照合同约定的条件转让给买受人 从 以上的分析可以看出 不动产买卖合 同的订立 和 d e e d o f a s s i g n m e n t的交付是两个 相对独立 的行 为 但是如果订立的合同由于意思表示不真实或是法 定无效如何决定 d e e d的效力 在理论界对该种情形 总结出了 吸收原则 即契据取代了不动产买卖合 同本身 3 印 按照尼 日利亚的交易习惯 在土地等机 构办理文件交付时 契据是必须呈交的法律文件 而 对买卖合同仅做形式方面的审查 在契据交付之后 买卖合同中规定的权利义务实 际上被契据交付的行为吸收了 最终以契据 中对产权 的承诺作准 由此合同的效力当然也不能影响契据 交付的结果 合同的效力从这个意义上来讲 仅仅在 1 40 政 法 论丛 契据交付之前有意义 当然 由于合同效力被契据交 付所吸收 契据本身也成为权利主张和救济的唯一法 律依据 3 尼日利亚不动产买卖合同中的价款支付的时 间点 根据我国不动产交易实践 签订合同时预付一部 分定金 在办理过户手续 时支付大部 分款项 在获得 产权证书之后付清尾款 而在尼 13 利亚实践中 不动 产的买卖双方往往会通过共管账户来避免一手交钱 一 手交货 的风险 律师在交易中 经过双方同意可以 提供共管账户 所有买方支付给卖方的价款都通过律 师的共管账户 在满足一定 的条件 时 通常为买方获 c o o和 d e e d o f a s s i g n m e n t的签章原件后 律 师将 该笔款项支付给卖方 这种做法有利 于降低交易过 程中的风险 将商业信用转化为职业信用 律师信 用 提高了交易的安全性 但需要注意的是 根据 土地使用法 规定 所有 土地的转让必须经过州长同意 即州长在土地转让契 约上签字同意后 土地权利才发生转让 按照英美法 的理论 在签署了土地转让契据后 受让人就成为 了 衡平法上的土地权利人 而原权利人受托人行使代为 管理的职责 如果受托人又将土地转让 受让人是可 以寻求衡平法上的救济 的 这一点在拉各斯购地 中 有所体现 卖方在签完土地转让契据后即要求付款 因为此时买方已经是土地的权利人 卖方也不再参与 后续 c o 0申请的手续 在 c o 0中重点关注的是转让权利的年限 由于 尼 13利亚最长土地使用权年限为 9 9年 可能出现几 种情况 转让剩余年限 契约中可使用 r e s i d u e t e r m等 表达 这种转让的权利不包括更新土地使用权证 的 权利 理论上 暂时还没有土地使用年限到期的实例 发生 年限到期后 卖方可以更新土地使用权并重新 获得土地 如果买方此时在土地上拥有建筑物 存在 土地权属争议 的风险 转让土地所有的权利 契约中 可能使用 o u t r i g h t p u r c h a s e t r a n s f e r a l l r i g h t s a n d t i t l e s 等表达 此种情况仍然 可能有 两种可能性 买方获 得剩余年限以及更新的权利 买方重新获得 9 9年的 使用期限以及更新的权利 包含续期权利在内的所有 土地权利 以保护受让方利益 如果可以更新 续期 到底是土地使用证出让人 还是受让人 从获得的资料来看 出让人与受让人的 律师都以不同的立场发表了意见 主张归出让人所有 的主要理 由是 土地转让契约中通常是规定 的 土地 剩余年限 并没有说明有转让更新 续期 的权利 所 以应该归出让人所有 受让人的律师 主张 通 常许多 土地都几易其手 有些根本 就无法追溯最初 的 出让 人 由出让人申请更新 续期不具有实际的操作性 虽然没有确定的答案 但是无论是公司现在作为受让 人 将来可能成为出让人 在土地转让契据中加入关 于更新 续期的权利归属 的条款 都是一个较好 的保 护 自身权利的方式 4 契据交付的所获得的效力 在尼 日利亚土地的所有权归政府所有 授予公司 和其他法律主体的仅仅为土地占有和使用的权利 土地 的卖方所能转让 的权利也只能仅 限于其实际拥 有的使用权 针对转让 的内容在土地转让契据 中会 出现两 种表述 一种 是 t h e u n e x p i r e d r e s i d u e o f t h e t er m 另一 种是 t r a n s f e r a l l r i g h t s a n d t i t l e s o n t h e l a n d 从字面上理解 第一种情况转让 的仅 为剩余 的使用期 限 期限届满卖方就不再享有土地上的任何 权利了 第二种情况表面转让土地上所有 的权利 但 该权利的界限到底是什么并没有法律作 出相应的规 定 暂不考虑更新或者续 期的权利 按 照土地使用权 证的描述 此时土地转让方唯一可以确定的权利就是 剩余的土地使用期限 综上所述 即使在土地转 让契 据 中 写 明 t r a n s f e r a l l r i g h t s a n d t i t l e s o n t h e l a n d 也无法保证买方能获得新 的 9 9年 的使用权 以 及更新或者续期 的权利 这有待于法律对土地使用权 的更清楚 的界定 但 是 从合 同保护受让 人利益方 面 使用上述表述能够更有利于受让方 获取土地上 所有可能的权利 可 以通过表述 t r a n s f e r a l l r i g h t s a n d t i t l e s o n t h e l a n d a l o n g s i d e w i t h r i g h t o f r e n e w a l 来保证 更新或续期的权利 在法律允许转移的情况下 得到 转移 如果买方 没有获得物权 登记 将会 有什么后 果 按照尼 日高等法院的判例 i n a k i n d u r o v a l a y a 2 0 0 7 1 5 n wl r p t 1 0 5 7 3 1 2 登记的物权优先 于未 登记的物权 后取 得登记的优先于先前 未登记 的物 权 物权的取得 以登记为要件 如果没有登记 法 院将不接受 不承认未登记一方的诉讼请求 三 办理不动产登记的程序和指 引 在完成契据交付之后 最关键 的节点是 d e e d o f a s s ig n m e n t s 需要获得拉各斯州邦政府 州长或者其 授权 的行政官员 的签章 拉各斯 购买土地 的流程 如 下 第 1 期 顾 浔 中国企业海外购置不动产的法律风险防范 1 41 no p r o c e d u r e a u t h o r it v t i me 产权调查 土地登记 处 1 1天 p r o p e r t y t i tl e s e a r c h l a n d s r e g i s t r y 申请表 土地登记处 2 1 天 f o r m l c l a n d s r e g i s t r y 获取 产权文件认证复印件 土地登记 处 3 2天 c e rt i fi e d tr u e c o p y c t c l a n d s r e g i s t r y 勘察计划 城 市规划 处 4 1天 s u r v e y p l a n t o w n p l a n n i n g a u t h o rity 签署土地 契约及 申请表 5 无 1 天 d e e d o f a s s i g n m e n t e x e c u t io n 缴制图费 管理费 被书费 指定银行 1天 6 p a y me n t o f c h a r t i n g f e e de s i g n a t e d b a n k a d mi n is t r a t i v e f e e s e n d o r s e me n t f e e 申请 州 i 长批准 政府土地服务处 7 6 1天 p r o c e s s go v e mo s c o n s e n t d i r e c t o r a t e o f h a n d s e r v i c e s 费用通知 8 la n d s r e g i s t r y no t i c e o f s t a mp d u ty r e g i s tr a ti o n 土 地 登 记 处 7天 f e e s c o n s e n t f e e s n e i g h b o r h o o d i mp r o v e me n t c h a r g e 缴 费 指定银行 9 1 天 p a h o r efee d e s i g n a t e d b a n k 提 交缴 费收据 土地登记处 1 0 1 天 s u b mit r e c e i p t s o f p a y me n t l a n d s r e g i s t ry 取得 州长签字的文件 政府土地服务处 l 1 1 天 0h t a i nfi l e d i r e c t o r a t e o f l a n d s e r v i c e s 土地转让 契约盖章 印花 税办公 室 1 2 1天 s t a mp in g d e e d o f a s s ig n me n t s ta mp d u t y o f fi c e 登记备案 契约 土地登记 处 1 3 3 1 o天 re g i s t r a t i o n o f d e e d l a n d s r e g i s t ry 其 中最长的瓶颈是在获取州长的同意这个环节 由于多数时间申请文件会被滞留在办理的工作人员 处 为了加速此过程可以采取连续不断的到场催促 以 及一定 的公关费用以缩短获取批准 的时间 为 了吸 引投资 各州也在尽力缩短州长同意的流程 例如增 加授权 多个官员进行审批 三 风险的防范和相关建议 一 不动产交易的专业服务机构和律师 尼 日利亚不动产交易中的专业服务机构 广义上 是指寻找适合买方需求 的不动产中介机构 对不动产 进行评估的专业机构 完成不动产登记和交易的专业 律师及律师事务所 由于尼 日利亚土地登 记的混乱 局面 寻找好 的律师事务所是 不动产交易 的重要环 节 在 n i p c的土地购买指 引中 明确的规定 了律师 必须参与土地交易的环节 在尼 f t 利亚的律师行业 规范 中也提出了 i t i s e s s e n t i a l t o g e t a s o l i c i t o r t o a s s i s t t he l a nd p u r c h a s e 1 律师在土地交易中扮演的角色 根据尼 日 利亚的不动产交易习惯和登记制度不 完善的现状 有必要聘请律师完成购买土地的交易 律师在土地买卖中需要完成的工作包括 1 确定欲 购买 的不动产的基本性质 律师需要确定欲购买土地 是商业用地 居住用地还是 国有土地 2 确定该土 地所在州邦的法律情况 土地的位置是否符合土地规 划 是否在土地征收的范围之内 3 根据尼 日利亚 不动产登记的相关法律法规 查询地契的合法性和有 效性 4 起草相关的不动产买卖的合同和文件 协 助完成契据交付及不动产交割的其它法律程序 2 在律师调查 中重要法律文件的查询 c o o翻译为土地使用权证 是尼 日利亚 土地权 属的重要证 明文件 该文件 是 占有不动产的合法依 据 也是土地添附和从事建设行 为的前提条件 由 于历史原 因 很多土地 的所有 者并没有 申请 c o 0 从 土地使用法 的规定来看 c o o 的申请 并非强 制 但至少可以认为 申请了 c o o能够更好的保证土地 上的权利 并保障交易安全 降低交易中的信任成本 在交易前核实对方是否 目标土地 的合法所有者 就需 要核实 c o o原件 在某些州土地转让 申请中还需要 递交 c o o的盖章核实 副本 为 了进一 步确保 c o o 的真实有效 有必要到登记机关进行核实 主要核实 事项包括 1 目标 土地权属 特别 是集体 家庭 团体 所有 的土地 转让人是否有权转让 2 目标 土地上 的负担 是否有抵押 瑕疵 诉讼 3 土地 上的费用是否已经缴纳 土地使用收费法 规定了 土地及地上建筑按照评估需要缴纳年费 如不按期缴 纳 会产生高额的罚金 会由现有土地权利人承担 3 律师服务协议 在确定购买不动产并聘请代理律师时 需要和律 师签订律师服务协议 核心条款包括 律师需要完成 起草与土地交易相关的所有法律文件 并保证在提供 相关法律文件后 3 0日内完成土地权益 的交割 保证 交易行为按照合同的规定执行 其完成的服务 内容包 括但不限于尽职调查 提供相关专业法律意见和法律 咨询 在买方的授权范围内参与谈判 律师应 当保证 交易的 目标土地没有权利瑕疵 该不动产不得有其他 债权 抵押或是其他第三方权利人 的主张 律师应尽 其勤勉的义务 遵守职业道德 提供专业服务的同时 应当维护买方的权利不受任何的外来侵害 利益不受 损失 不限于交易过程 中的疏忽大意 错误决策 重大 误解等 一般情况下 在付款之前除了律师之间签订 服务合同以外 还需要以律师事务所抬头纸出具一份 土地所有权清洁的律师函 按照尼 日 利亚的不动产交易实践 律师的服务费 1 42 政 法 论 丛 和中介费各 占土地 交易价格的 5 一1 0 由于买 卖双方各 自都有 中介和律师 这些土地交易的费用可 以谈判 并在合同履行中分期支付 一般合同中会约 定首先支付一部分中介和律师费 在土地完成契据交 付后再支付尾款 如果交易不成功按照交易惯例 需 支付给律师和中介一定辛苦费 但这些都必须在合同 中提前约定 以避免纠纷 二 土地 购置风 险 防范 的 实操要 点 1 关于投资主体和征收风险的防范 作为外国投资者 中资企业可以从外商投资的角 度来保护我们土地上 的利益 尼 日利亚对 国家征收 外商投资的特殊保护 尼 日利亚宪法和投资促进中心 法案都对投资中的国家征收做 出了规定 征收只能在 相关法律允许迅速支付赔偿 通过法律决定赔偿金额 的情况下进行 法律判决应当允许上诉 n i p c法案 做出了更加详尽规定 除非是为 了国家或公共利益 不得进行征收 之后投资者有权要求公平 足额 迅 速的补偿 补偿支付不得不恰 当拖延 投资者有权向 法院提起诉讼 确定补偿金额 另外 尼 日利亚与中 国也有保护投资者 的双边协定 通过共同加入的国际 条约来解决 国际投资争端 2 税收风险的防范 1 按照评估价格 申请税额 由于尼 日利亚土 地市场活跃程度和土地立法 的滞后性之间的矛盾 土 地的交易价格往往高于土地实际评估 的价格 以拉 各斯 i k e j a的 c b d为例 作为城市 的商 圈 土地的实 际交易价格约为 6 5 0美元一平米 而拉各斯土地交易 指导价格在该地区的评估价格为 8 5美元一平米 为 了降低交易的成本 和费用 买卖双方会签订一个阴阳 合 同送到土地局去登记备案 也即 实际交易价格的 是一个合同 买卖双方 留存 申报土地税费 的是另一 个合同 两个合同的价格相差几十倍 由于普通法系 要求土地权利的交付以契据的交付作准 并不在乎具 体交易金额 使用两种合同交易支付 的税费可能相差 是几十倍到上百倍 中国企业购买土地时尽量使用 这种方式来节约交易的成本 但是随着尼日 利亚土地 市场的活跃和立法的健全 这种现象将逐渐减少 2 约定纳税义务和费用 在签订 土地买卖合 同时 一定要将卖方支付的资本利得税和卖方应尽 的 所得税义务写清楚 并要 求在支付尾款 中扣 除该费 用 由于契据交付的特点 卖方在转交占有权证和 d e e d o f a s s i g n m e n t签字盖章 的原件时 就 已经 将土地权利移转给了买方 买方拿了卖方单方签字 的所有资料加上 自己的签章 包 括 f o r m l c 地 契 完税发票 抵押情况证 明和银行资料 律师授权信 土 地规划 申请许可文件 土地使用 费证 明 土地 的照 片 土地买卖合同 契据 就能直接 申请过户登记 如 果当初没有约定卖方应尽 的纳税义务 卖方不配合纳 税 买方也很难去要求卖方履行义务 当不动产交易完成契据交付并登记完成后 不动 产的买受人获得了土地的所有权 此刻的风险来 自于 是否能够顺利的申请土地规划与开发许可 如何 申请 修建地上建筑物的许可 在尼 日 利亚 土地使用法 中也有明确的规定购买土地后没有及时使用土地 的 罚则 1 年 以上不使用土地 降低土地的价值的 有可 能存在被罚款或是收 回土地 的风险 如何对 已购买 的土地进行管理 这些将作为非洲财产法研究的下一 个议题进行讨论和研究 3 申报纳税和合理避税的规则 按照尼 日利亚经济首都拉各斯 不 动产购买法 律指引 中的规定 除了购买 v i岛和政 府划拨 以外 土地的税 费包括 a c o n s e n t f e e 政 府登记许 可 费 此费用约 为土地评估价值的 8 左 右 该项许 可首先由购买土地一方的律师 向拉各斯土地管理局 提出 在得到土地允许交易的情况下 由土地评估机 构对地上物和该土地进行评估 b c a p i t a l g a i n s t a x 资本利得税 它是对资本利得 低买高卖资产 所获收益 征税 常见 的资本利得 如买卖 股票 债 券 贵金属和房地产等所获得的收益 在法律层 面一 般 由卖方支付该笔税费 特别是以前购买了该土地再 次转手的卖方 该项税约为土地评估价值的2 按 照拉各斯 的交 易惯例 卖方一般不愿意 支付这种税 费 如果要他们支付这些税 也是加在卖土地的价格 上 最 后 羊 毛 出在 羊 身 上 由买 方 自 己承 担 c s t a mp d u t y 印花税 土地评估 价值 的 2 属 于 联邦税 d r e g i s t r t i o n 登记费 土地评估价值 的3 属于拉各斯州的收费项目 e n e i g h b o u r h o o d i mp r o v e me n t c h a r g e 周 围 环 境 改 善 费 金额不 定 这 是拉 各斯 州独 有