（民商法学专业论文）知识产权质权及其争议法律问题研究.pdf

ab s t r a c t j u s t li k e ta n g ib l e a s s e t s , i n t e ll e c t u a l p r o p e r t y a l s o r e p r e s e n t s w e a l t h o f c e r t a i n k i n d ， a n d t h e v a l u e o f a n i n fl u e n ti a l p ro p e r t y i s e v e n h i g h e r t h a n t h a t o f s o m e t a n g i b l e a s s e t . i t s h u g e g u a r a n t e e v a l u e h a s b e e n g r a d u a l l y r e c o g n i z e d s i n c e i t s s t a t u s ro s e . t h e g u a r a n t e e l a w e n a c t e d i n 1 9 9 5 c o n f i r me d i t s v a l u e b y t h e n a m e o f t h e l a w f o r t h e f i r s t t i m e a n d s a i d i t c a n b e u s e d a s a p l e d g e t o m e e t t h e n e e d o f k n o w l e d g e e c o n o m y . b u t it i s r e a ll y d i f fi c u l t t o p u t i t i n t o p r a c ti c a l u s e a t t h a t t i m e d u e t o i t s p o o r t h e o r e t ic a l f u n d a m e n t a l s t u d y , i n w h i c h s o m e t e r m s a n d d e f i n i t i o n s re l a t e d t o t h e p l e d g e o f i n t e ll e c t u a l p r o p e rt y a r e t o o g e n e r a l a n d e v e n i n t e ll e c t u a l p r o p e r t y l a w d i d n t s p e c i f y t h e m . t h e r e f o r e , i t i s r e a ll y n e c e s s a ry t o p r o b e i n t o t h e r e l e v a n t i s s u e s o f i n t e l l e c t u a l p r o p e rt y p l e d g e a n d p ro p o s e s o m e s u g g e s t i o n s f o r t h e l e g i s l a t i o n o f t h e l a w . t h i s d i s s e rt a t i o n h a s a b a s i c s t u d y a n d d i s c u s s i o n o f t h e p l e d g e o f i n t e ll e c t u a l p r o p e rt y fr o m t w o a s p e c ts : t h e o ry a n d p r a c t i c e , a n d c a n b e d iv i d e d i n t o f i v e s e c t i o n s a s f o l l o w i n g : i n t h e f i r s t s e c t i o n , t h e w r i t e r r e c a l l s t h e h i s t o ry a n d e x p a ti a t e s o n t h e c h a r a c t e r i s t i c s o f t h e p l e d g e o f t h e in t e ll e c t u a l p r o p e rt y a n d a n a l y z e s i t s a d v a n t a g e s a n d d i s a d v a n t a g e s c r i t i c a ll y , a n d l a t e r t h e w r i t e r p o i n t s o u t t h a t i t i s f e a s i b l e a s w e ll a s n e c e s s a ry t o d e v e l o p p l e d g e o f i n t e l l e c t u a l p r o p e rt y i n t h e k n o w l e d g e e c o n o m y e r a . i n t h e s e c o n d s e c t i o n , s t a rt i n g fr o m t h e s t u d y o f c o m p u l s o ry c o n d i t i o n s o f t h e r i g h t p l e d g e a n d h o w t o m a k e t h e m a p p li c a b l e t o t h e s u b j e c t m a t t e r o f i n t e ll e c t u a l p r o p e rt y , t h e w ri t e r d i s c u s s e s w h e t h e r a ll f o r m s c a n b e p l e d g e d a n d a n a l y z e s e a c h d i ff e r e n t v i e w p o i n t r e s p e c t i v e l y . i n t h e t h i r d s e c t i o n , t h e w r i t e r m a i n l y d e a l s w i t h t h e s e t u p a n d b o n a f i d e a c q u i s i t i o n o f t h e p l e d g e o f i n t e l l e c t u a l p ro p e rt y , t h o r o u g h l y a n a l y z e s p l e d g e c o n t r a c t a n d r e g i s t r a t i o n a n d s p e c i fi c a l l y b ri n g s f o r w a r d h o w b o n a f i d e a c q u i s i t i o n s y s t e m c a n b e a p p l i e d i n t o t h e p l e d g e o f t h e i n t e ll e c t u a l p r o p e rt y a n d h o w t h e i n t e ll e c t u a l p r o p e r t y a n d i t s p l e d g e c a n b e p r a c t i c e d i n t h e b o n a fi d e a c q u i s i ti o n . 玩t h e f o u r t h s e c t i o n , t h e v a li d i t y o f t h e p l e d g e o f t h e i n t e ll e c tu a l p r o p e rt y i s ab s t r a c t d i s c u s s e d . b e g i n n i n g f r o m t h e v a l u e o r i e n t a t i o n o f t h e i n t e ll e c t u a l p r o p e rt y p l e d g e s y s t e m , t h e w r i t e r a s s e s s e s t h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e n p l e d g e r s a n d p l e d g e e s a n d m a i n l y a n a l y z e s t h e c o n t e n t o f e a c h o t h e r s o b l i g a t i o n a n d r i g h t , m e a n w h i l e , t h e w r i t e r o ff e r s s o m e f o r m s o f t h e r e s c i s s i o n o f t h e p l e d g e o f t h e i n t e ll e c t u a l p r o p e rt y a n d b r i e fl y d i s c u s s e s s o m e s p e c i a l m e a n s o f i t s u t i l i z a t i o n . i n t h e f i ft h s e c t i o n , s o m e s p e c i fi c s u g g e s t i o n s a r e o ff e r e d t o p e r f e c t o u r n a t i o n s i n t e l l e c t u a l p r o p e rt y p l e d g e s y s t e m , w h i c h h a s a g r e a t p o t e n t i a l . b a s e d o n _t h e s e tt i n g u p o f t h e i n t e l l e c t u a l p ro p e rt y s y s t e m a n d i t s a u x i li a ry s y s t e m s , t h e w r i t e r p o i n t s o u t w e s h o u l d e n l a r g e t h e d im e n s i o n o f i t s s u b j e c t m a t t e r , e s t a b l i s h t h e s y s t e m o f p l e d g e r e p e a t i n g a n d s h i ft i n g , p e r f e c t t h e e v a l u a t i n g a n d r e g i s t e r i n g s y s t e m o f i n t e l l e c t u a l p ro p e rt y p l e d g e a n d a c t i v e l y b u i l d a n d d e v e l o p t h e m a r k e t r e g a r d i n g to t h e d e a l i n g s o f i n t e ll e c t u a l p r o p e rt y . k e y w o r d s : t h e p l e d g e o f i n t e l l e c t u a l p r o p e r t y ; s u b j e c t m a t t e r , b o n a fi d e a c q u i s i t i o n ; v a l i d i t y 南开大学学位论文版权使用授权书 本人完全了解南开大学关于收集、保存、使用学位论文的规定， 同意如下各项内容:按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版 本;学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采用影印、缩印、 扫描、 数字化或其它手段保存论文; 学校有权提供目 录检索以及提供 本学位论文全文或者部分的阅览服务; 学校有权按有关规定向国家有 关部门或者机构送交论文的复印 件和电子版; 在不以 赢利为目的的前 提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内容用于学术活动。 学位论文作者签名 年月日 经指导教师同意，本学位论文属于保密，在年解密后适用 本授权书。 指导教师签名:学位论文作者签名: 解密时间:年月日 各密级的最长保密年限及书写格式规定如下: 关 份 夸 泌才 袋 犷 乡 忿 肥片井笋郊 。 罗 份弓 了 解娜 内部5 年 ( 最长5 年芬可少于5 年) - 秘密*1 0 年 丈 最长1 0 年， _ 可少于切年 机密2 0 年 ( 最长2 0 年， 可少于2 0 年) 子 瞬 和 少伟 未 渗 幸 鑫 旅 分 觉 钻 兹掇 撇旅 落 滋 拓 形 务 伟 娜加护 叙 冬 纸磁滋赫遥 品 轰 态 南开大学学位论文原创性声明 本人郑重声明:所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，进行研究工作 所取得的成果。除文中已经注明引用的 一内容外，本学位论文的研究成果不包含 任何他人创作的、己公开发表或者没有公开发表的作品的内容。对本论文所涉 及的研究工作做出贡献的其他个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本学 位论文原创性声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名: 年月日 引言 引言 知识产权实际上是一种无形财产权，与有形财产一样，具有价值和使用价 值，一些重大的知识产权的价值远远高于有形财产的价值，而知识产权地位的 提高使人们逐渐认识到其巨大的担保价值。仅以日 本为例，以不动产为中心的 有体物一直是债权担保的主要标的。 但进入2 0 世纪9 0 年代后，由于亚洲金融 危机的 爆发，日 本经济一撅不振， 用以担保的土地、建筑物等不动产的价值大 幅缩水，金融机构的不良 债权问题日益突出。为了摆脱困 扰，日 本开始积极寻 求新的担保资源， 其通产省专门委托财团法人知识产权研究所考察知识产权的 担保问题0 1 9 9 5 年 1 0 月， 该所公布了 知识产权担保价值评估方法研究会报告 。 经过评估， 该报告认为 “ 知识产权是一种新型的可用来融资的有潜力的资产。 ” a 随着社会的发展，日 本的知识产权担保发展很快，尤其是知识产权质押与让与 担保发展十分迅猛。 这充分证明 知识产权的担保作用己 为越来越多的人所认同。 我国于1 9 9 5 年在 担保法中首次以立法形式肯定了知识产权可以质押， 可谓顺应了知识经济和商品经济发展的要求。但是，立法当时理论上对知识产 权质权问题研究的 滞后， 致使我国 担保法有关知识产权质权的规定较原则， 各知识产权单行法也未对其作进一步的细化处理，导致了实务中知识产权质押 缺乏可操作性。 在这些年的实践中，以知识产权作为质押担保的实例越来越多， 并被越来越多的银行所认同。1 9 9 9年，中国工商银行山 西省忻州分行首开商标 权质押贷款之先河，为忻州市云中制药厂办理了一笔商标专用权质押贷款 2 0 0 万元的 业务。 2 0 0 3 年7 月3 1 日 ， 北京科净源环宇有限 责任公司获得北京市商业 银行提供的 1 0 0万元专利权质押贷款，这是北京市企业首次以 专利权为质押标 的获得的银行贷款。a 随着全社会知识产权法律意识的提高，知识产权作为一项 无形资产，其价值为越来越多的 债权人所认可，知识产权质押数量必将逐年上 升。作为一种重要的融资手段，知识产权质权应该发挥应有的作用，但这需要 相关法律制度的完善，以及理论上的进一步研究。 ( 日 )高石义一监修: 知的所有权担保 ，银行研修社1 9 9 7 年版，序言第1 页;转引自 胡开忠: 权利质权制度研究 ，中国 政法大学出版社2 0 0 4 年版， 第1 8 0 页。 ( 日 ) 高石义一监修: 知的所有权担保 ， 银行研修社1 9 9 7 年版， 第1 0 -1 9 页; 转引自 胡开忠: 权利质权制度研究 ，中国 政法大学出版社2 0 0 4 年版， 第1 8 0 页。 ， 朱英法; 知识产权质押贷款问 题探讨 ，载 金融理论与实践2 0 0 4 年第2 期。 第一章知识产权质权的演变及其个性分析 第一章 知识产权质权的演变及其个性分析 第一节知识产权质权的演变及立法考察 1 . 1 . 1 知识产权质权的历史沿革及国外立法例 质权是民 法抵押权之外的另一种重要的担保物权制度，为现代各国立法所 采用。 质权，又称质押权，即债权人因担保之目的，占 有债务人或第三人提供 之标的 物，于债务人到期不履行债务时， 得以 其占 有物之价值优先受偿的担保 物权。 质权作为他物权中的担保物权，与抵押权在本质上是一致的，同样具有 从属性、 不可分性、 物上代位性、 优先受偿性等担保物权的一般特性。 我国1 9 8 6 年颁布的 民法通则中规定了抵押权制度，但由于立法观念和立法技术的限 制， 没有规定独立的质权制度。1 9 9 5 年颁布的 担保法 将抵押权和质权分开， 设专章规定了质押，只是至今在立法上尚未明确使用质权概念。质押是设定质 权的行为，质权乃因质押行为所产生的担保物权的一种。 权利质权属质权之一种，学者多认为它源于古罗马法的占 有质。在早期的 罗马法中，债权的担保方式通常由信托质和占 有质等形态。 所谓占有质， 是一 种由 债权人占有出 质标的的担保制度， 据罗马学者考察， 质押一词源于“ 拳头气 因为用于质押之物要 被亲手交付，所以一些入认为质权本身被设定于动产之上。 早期的占有质的对象一般为牲畜、货物等有体物，至优士丁尼时期，占有质的 对象延伸到可以转让的永佃权、地上权、役权、 债权等多种权利，这种制度被 后来的学者概称为“ 权利质权”制度. 可见， 在罗马法中，权利质权是一种设 定于债权、不动产用益权等多种权利之上的质权。1 8 0 4年的 法国民法典沿 袭了上述作法，未采纳明确的 “ 权利质权”的表述方法而是将它包括于动产质 权中。这是因为法国民法将债、著作权、 股份等视为动产或无体动产，权利质 己包括在动产质权中。直至1 8 9 6 年 德国民法典颁布，权利质权制度才真正 从动产质权中解放出 来， 形成了与动产质权相并列的一节。一般认为，权利质 惫)彼德罗。 彭梵得著，黄风译: 罗马法教科书 ，中国政法大学出版社 1 9 9 2 年版 第 3 4 5页。 第一章 知识产权质权的 演变及其个性分析 权，是指债务人或者第三人以其所有权以外的可转让的财产权为标的而设定的 质权。 权利质权的标的随着经济和社会的发展而不断扩充。按学界通说认为，能 够质押的权利应当 具备: 财产权性、可转让性并适合出质 。凡满足上述条件的 权利皆 可作为权利质权之标的。当知识产权这种无形财产权从十四、十五世纪 受到法律保护起， 人们便不断探索如何对其进行充分利用。在权利内容上，知 识产权主要是一种财产权利，但某些权利，如著作权既有精神性权利又有财产 性权利，同时，绝大多数知识产权具有可转让性，即使是著作权，其中的财产 权部分也可转让，因此，知识产权理所当然的就成为了权利质权的标的。 随 着社会经济的发展，知识产权的发展十分迅猛，其保护体系初成规模， 在财产制度中的地位日 益提高。 特别是在当今知识经济时代，知识产权在社会 财富中的比 重日 益提高，知识财产已 成为社会财富最重要的财产类型。知识产 权地位的提高使人们逐渐认识到其巨大的担保价值，这也反映在各国立法中， 多对知识产权质权在立法上予以明确规定。但从目 前多数国家的立法实践来看， 知识产权的担保一般不直接规定在民法典而直接规定在知识产权法中。例如， 法国 知识产权法典 第l . 1 3 2 -3 4 条规定了软件使用权的质押， 第l . 6 1 4 -2 9 条规定了专利权的质押， 第l . 6 2 3 -1 4 条规定了植物新品种权的质押， 第l . 7 1 4 -1 条规定了商标权的 质押。 在日 本， 除了商号权外的其它知识产权一般可作为 担保权尤其是质权的 对象 ( 参见日 本 专利法第9 5 条、 实用新型法第2 5 条、 外 观设 计法 第3 5 条、 商 标法 第3 4 条、 半导 体芯片 布图 设 计法 第 1 8 条、 著作权法 第6 6 条及第 1 0 3 条) 。 “ 另外，在美英等国的知识产权法中 也有类似的规定. 造成这种立法状况的原因，笔者认为有以下几个方面: 首先， 正如有许多学者主张制定单独的知识产权法典而不将其纳入民法典的理由相 同，知识产权这种财产在利用上的特殊性使得不宜在民法典中规定其质权制度。 知识产权所具有的权利客体的无形性、专有性、地域性及时间性等特征使知识 产权制度显得与众不同，在民法典中规定该制度时还需对其作出 解释，往往需 要在一般规则之外制定单独适用于知识产权的特殊规则，显得多有不便，所以 一些国家就在单行知识产权法规中单独对此作出规定;其次，由于知识产权制 度相对于其他民事制度而言产生的较晚，因而知识产权质权尽管在理论上大多 胡开忠: 权利质权制度研究 ，中国政法大学出 版社2 0 0 4 年版，第1 4 4 -t a e 页。 胡开忠: 权利质权制度研究 ，中国政法大学出 版社2 0 0 4 年版，第 1 7 9 页。 第一章知识产权质权的演变及其个性分析 数国家都承认其为一种权利质权，但许多国家在民 法典颁行之时，知识产权制 度尚不甚成熟与完善，加之知识产权质权在理论研究上的不足， 制定民法典之 初未对该制度给予足够的重视。， 1 . 1 . 2 我国的相关立法规定及其评价 我国于1 9 9 5 年在 担保法中首次以立法形式肯定了知识产权可以质押， 可谓顺应了知识经济和商品经济发展的要求。但是，立法当时理论上对知识产 权质权问 题研究的滞后，致使我国 担保法有关知识产权质权的规定显然先 天不足。 担保法在权利质押项下规定了知识产权质押， 但条文很少。 担保 法第7 5 条规定: “ 依法可以 转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权” 可以质押:第 7 9条对知识产权质权的设定及生效要件作了规定: “ 以依法可以 转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出 质的，出质人和质权人应当 订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自 登记之日 起生效。 ” 第8 0 条规定了对出质人处分权的限制: “ 本法第7 9 条规定的权利出质后，出质 人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或许 可他人使用。出质人所得的转让费、许可使用费应当向质权人提前清偿所担保 的债权或向与质权人约定的第三人提存。 ”除此之外， 最高人民法院关于适用 中华人民 共和国担保法若干问 题的解释第1 0 5 条对 担保法第8 0 条作 出了进一步规定: “ 以 依法可以 转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权 出质的，出质人未经质权人同意而转让或许或他人使用己出质知识产权的，应 当认定为无效。因此给质权人或第三人造成损失的，由出质人承担责任。 ” 担 保法对知识产权质权的直接规定仅有这三个条文，而司法解释仅有一条，对 该制度的许多问题未作出明 确规定， 而作为其上位概念的权利质押的相关内 容 也不完善，即使适用权利质押的一般规定也难以 解决知识产权质押中的诸多问 题。当然，知识产权质权的相关问题可以依 担保法第8 1 条的规定而准用动 产质权的规则。但知识产权作为质权标的，与动产相比，有其特殊性，动产质 权的相应规范与动 产作为有形 物的 特点相适应， 在知识产权质权的 制度设计上 一味准用动产质权的 规范而忽略了知识产权作为质权标的的特殊性，必然导致 对知识产权质权制度设计的诸多不合理之处。另外，与多数国家的立法例不同 的是，我国的知识产权单行法并未对知识产权质权问题作出规定，担保法的原 ， 胡开忠: 权利质权制度研究 ，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版， 第1 7 9 -1 8 0 页， 第一章知识产权质权的演变及其个性分析 则性规定未在知识产权法中得到细化。立法的缺失，导致了实务中知识产权质 押缺乏可操作性。 随着知识产权地位的提升及其担保功能的发挥，我国立法应对知识产权质 权制度作出 更为详尽的规范。考虑到我国民法典出台较晚的历史现实，我国不 必将规范知识产权质权的任务全部交给知识产权法，可以直接在民法典中对相 关制度予以规范，对于各形态知识产权作为质权标的的特殊性问题可以交由知 识产权单行法或以后的知识产权法典作出规定。但不无遗憾的是，2 0 0 5年全国 人民 代表大会常务委员会公布的 物权法草案中， 对知识产权质权的规定仍 很粗疏，除了 将现行 担保法的第7 9 条和第8 0 条合并为一个条文外，没有 增加对知识产权质权更详细的规定。 笔者以为， 在以后的物权立法中，应给予 知识产权质权乃至整个权利质权制度以足够的重视，完善知识产权质权规范， 增加知识产权质押在实践中的可操作性。 第二节知识产权质权的性质及个性分析 1 . 2 . 1 知识产权担保的性质:抵押权抑或质权 知识产权作为担保的标的， 其上究竟是成立质权抑或抵押权，学界对此有 所争论。典型的质权是动产质权，而动产质权的核心内 容有两点:一是对质物 的占 有权:二是对质物的留置、变价优先受偿树.而知识产权质权显然难以符 合上 述第一个特征。知识产权作为财产权，有其自 身的特殊性， 如主体不能对 其客体进行有形控制的占有、知识产权在其交易过程中不存在有形交付的问题 等， 在知识产权质权制度中，质权人也难以对质物行使占 有权能。既然知识产 权这种无形财产权不存在有体物意义上的占 有和丧失占 有， 在坚守 “ 移转占 有” 乃质押的必备要件时，很难把知识产权担保归为质押。也有学者提出知识产权 权利证书的交付即视为移转占 有。 但知识产权质权的设定是否需要交付证书的 问题本身就不无疑问。对此问题，学者间长期以来争论不休。有学者认为，专 利权证书与债权证书不同，债权证书表示债权的存在，而专利权证书并非表示 权利， 理论上不应以 证书的交付或移转占 有等要物行为为必要。 . 对此，多数学 陈小 君、曹诗权: 质押的若干问题及其适用 ，载 法商研究1 9 9 6 年第5 期。 史尚宽: 物权法论 ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第4 1 7 页， 第一章知识产权质权的演变及其个性分析 者表示赞同， 认为知识产权权利证书并非为流通证券，出 质人向质权人交付知 识产权证书， 并无多少意义。功 当然，也有学者认为，为了防止出 质人在设定质 押后擅自 转让知识产权， 应当要求出 质人向质权人交付知识产权证书，如商标 注册证、 专利 证书等. 王 笔 者以 为， 知识产权证书是国家颁布的 用以 表明权利存 在的 一种证书，仅具有证明 功能，并不表示权利本身，与股票和债券有本质的 区别。虽然交付权利证书会对权利人行使权利造成一定的障碍，但它在遗失后 同样可以补办，因此是否交付权利证书对质权的存在影响不大。所以，如果认 为证书的移转就代表财产权的占有移转，不免牵强附会。特别是在以著作权中 财产权出质的场合， 著作权人并无可供质押的权利证书，当 然无交付的可能。 另外， 商标权在出 质后，出 质人只有继续在商品或服务上使用其注册商标，才 能保全其商标权， 而商标注册证的持有又是行使该权利的必要条件，所以 商标 权的 特质要求即使在出质后也只能由 商标权人持有权利证书。因此，以证书的 交付作为财产权移转占 有的表征并不恰当。 正是因为知识产权担保难以转移占有，而且在知识产权质权设定时，几乎 所有国家都要求以设质登记作为生效要拌或对抗要件，反而近于抵押权，所以 有学者提出知识产权宜成为抵押权的标的，而非质权标的。 2 这些学者认为知识 产权完全符合抵押权标的的内 在规定性，反而不符合质权标的的规定性。 概括 起来，知识产权可为抵押权标的的理由主要有:首先，知识产权具有不同于其 它可供作为质权标的的性质， 而具有极类似于抵押权标的的性质;其次，知识 产权质权的产生、 效力和实现可以比照适用抵押权的规定。根据我国 担保法 第7 9 条的规定，以知识产权作为质权标的的，出质人与质权人应当订立书面合 同并向 其管理部门 办理出 质登记. 质押合同自 登记之日 起生效。 这和抵押权以 登记设立具有相似性。而且知识产权质押的效力原则上适用关于抵押权效力的 规定，更为适当;再次， 抵押权不需移转占有， 有利于质物的充分利用，如果 知识产权担保比照抵押制度设计，也能更好地发挥知识产权的价值。 知识产权是作为质权的标的抑或抵押权的标的，各有支持的理由。前者已 10梁慧星、陈华彬; 物权法 ，法律出版社1 9 9 7 年版， 第 u王 利明: 物权法论 ， 中国 政法大学出 版社1 9 9 8 年版， 中质权人的 利益保障 ， 载 知识产权1 9 8 8 年第3 期。 。朱伯玉、 管洪彦: 域名权可为抵押权标的之民 法分析 ， 温世扬、周1 $ , : 抵押与质押之区分及中国物权法的选择 ， 3 7 4页。 第7 7 0 页: 策明: 专利权质押 t 法学论坛 2 0 0 5 年第2 期: 当代法学2 0 0 5 年第 1 期。 载载 第一章知识产权质权的演变及其个性分析 为各国 立法所认可， 在理论上学者也普遍认为知识产权质权属权利质权之一类。 但知识产权作为质权的标的显然不能像动产那样移转占 有，甚至也不能像权利 质权的其他标的如股权、使权那样以证书交付为移转占 有的表征，而其设定又 须履行与抵押权设定同样的登记手续。难怪有学者明确指出“ 权利质权虽名为 质权， 但其担保的作用反近于抵押权，谓之介于一般质权与抵押权之中间领域， 亦无不可。 ” 。笔者以 为该问 题的厘清有赖于质权与抵押权的区分标准问题的 解决。只有明确了分类的标准，才能对知识产权担保的归属作出清楚的认定. 质权与抵押权是否仅以其担保标的的不同而将其区分开来，抑或有其他的分类 标准。 据学者研究，大陆法系区分抵押与质押主要有两个标准:一是占 有方式标 准。依据该标准，凡是由 担保物提供人继续占有标的物的为抵押，标的物转由 债权人占 有的为质押。无论动产、不动产均既可设立抵押，也可设立质押。罗 马法、日耳曼法采取这一标准;一是标的物属性标准。依据此标准，凡是以不 动产为标的的担保物权均为抵押，以动产为标的的则为质押，抵押是不动产担 保物权，质押是动产担保物权，不承认动产抵押和不动产质押。德国民法、瑞 士民法采取这一标准。4 就权利担保而言，权利抵押权的标的限于某些不动产物 权，而权利质权的标的则为不动产物权以外的其他则产权利。在这两种区分标 准下，知识产权担保似乎应划归不同的种类。依占 有方式标准，知识产权不存 在移转占 有的问题， 其上成立抵押权更为适宜。 而依标的物属性标准，权利作 为担保的标的，是设立权利抵押权还是权利质权需依其属性而定。按照传统民 法的理论，有形财产可划分为动产和不动产，设定于有形财产之上的权利可根 据其附属财产的性质而划分为动产和不动产，即附属于动产上的权利通常被认 为具有动产性质， 附 属于不动产之上的权利被认为 具有不动产性质 ( 参见 法 国民法典第5 1 6 -5 3 6 条。 ) ，例如有价证券上的权利被认为是动产权利， 而土 地上的 用益权被认为是不动产权利。 而一般认为， 不动产权利之外的权利都属 于动产性权利。依该标准，不动产权利之上成立抵押权，而其他权利作为质权 的标的。但在现代社会， 做出这种区分日 益困难， 一些权利如知识产权、股权 史尚宽: 物权法论 ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第3 9 8 页。 温世扬、周增: 抵押与质押之区分及中国物权法的 选择 ， 载 当代法学2 0 0 5 年第1 r. 胡开忠: 权利质权制度的困惑与出路 ，载 法商研究2 0 0 3 年第 1 期。 第一章知识产权质权的演变及其个性分析 很难说它们是属于动产上的权利还是属于不动产上的权利。而仅仅因为其不属 于不动产上的 权利就归入质权项下， 很难说具有必然的合理性。 两种标准比 较而言，笔者以为占有方式标准更具合理性。该标准符合抵押 与质押分开立法的初衷。 抵押与质押同为典型的担保物权，均具有从属性、不 可分性、物上代位性和优先受偿性.之所以绝大多数大陆法系国家将抵押与质 押作为两种相互独立的担保方式分开立法，其最主要的理由是二者的标的物的 占有方式不同。 “ 用于担保他人债权的财产是否转移占有的不同，必然在当事人 之间产生不同的权利义务” ， “ 当事人权利义务关系上的差别，就是来自 于是否 移转占 有” 。场 知识产权作为抵押权的标的，适用抵押权的规则诸如抵押人对抵 押物的继续利用、 抵押权的保全、多重抵押权及其顺位等更有利于担保权利人 与义务人利益的 保护及平衡;而质权制度中质权人对质物的保管义务、一物之 上不得同时设定多项质权、出质人在出质期间无权使用质物等规则都不适合知 识产权担保。至此，笔者认为，在知识产权上设定抵押权于理论上应无甚大碍， 但在立法上为其正名尚涉及物权尤其是担保物权制度整个体系的变更，绝非将 知识产权由 质权项下移至抵押权项下如此简单。本文在论述中仍使用知识产权 质权一语。 1 . 2 . 2 知识产权质权的性质:权利让与抑或权利标的 依民法学界的 通说，知识产权质权属于权利质权的一种。关于权利质权的 性质，理论上存在着两种观点:一是权利让与说，此说认为质权的客体仅限于 有体物，而不得以 权利作为质权的客体，所以 权利质押实际上不过是以 担保为 目的而做出的一种权利让与。二是权利标的说，该说认为，权利质权与物上质 权在本质上是一致的， 仅其标的物不同而己，即物上质权以 物为标的，而权利 质权以 权利为 标. 7 在上述观点中， 权利标的 说目 前己 成为学界通说。 就实质而 言， 权利让与说的根本缺陷在于否定权利可以作为质权的标的。如以发展的眼 光看，所有权的客体通常应为有体物，权利不应作为其客体，否则将产生债权 的所有权、知识产权的所有权、所有权的所有权等逻辑混乱，但就他物权而言， 其客体并不一定局限于有体物方面，在客体方面包括权利，并不影响物权人的 利益。所以 我们不妨承认权利在一定情况下可成为他物权的标的，这可以 将一 i s 孔样俊: 担保法及其司法解释的理解与适用 ， 法律出版社2 0 0 1 年版，第2 7 1 页。 ”胡开忠: 权利质权制度研究 ，中国政法大学出 版社2 0 0 4 年版， 第5 6 - 书 7 页. 第一章知识产权质权的演变及其个性分析 切质权整和在一起，同时对于促进民事客体制度的发展是大有裨益。 因 权利标的说认为，权利质与物上质在本质上并无差异，所不同者仅其标 的而己。因此动产质权制度多被移植于权利质之上，而且在许多国家的民事立 法中 直 接规定了“ 准用规则” ，即关于权利质权，除另有其他规定外，准用动产 质权的 规定. 但是， 传统民 法理论在制度设计上一味将动产质权的规范作为权 利质权制度的范例， 进而在知识产权质权的制度设计上类推适用动产质权的相 应规范而忽略了知识产权作为质权标的的特殊性，这也导致了对知识产权质权 制度设计的诸多不合理之处。 1 . 2 . 3 知识产权质权与其他质权的比较分析 知识产权质权作为质权担保之一类，与动产质权及债权质权、股份、有价 证券等 权利质权都有明显不同 之处，与之相比，知识产权质权主要有以下特征: 1 、客体不同。知识产权质权是以知识产权人对其知识产品所享有的财产权 利为其标的的。这不同于动产质权的标的，也不完全同于股份、有价证券等权 利质权标的。 严格说来，所有的质押担保都是设定在权利之上的，动产质权可 以 认为是以 动产的所有权为标的的。 但是，在动产质权，作为标的的动产一埃 移转，质权人便能直接支配、现实占有，并于债权不能实现之时，可以自 主处 置质物以实现债权; 然而当质权设于知识产权之上时，由于知识产品作为一种 观念形态之 “ 物” ，不具有有形性，一旦成立质权，质权人必不能像有体动产质 那样直接控制、实然占有。故此状态之下， 质权人的支配力似弱于有体动产质。 若使之满足移转之要件，也仅为观念上之移转而己。 有价证券之上设定的质权，尽管与知识产权质权一样同 被视为权利质，但 它们之间仍有着本质的差异。 有价证券本身非社会财富，不具有价值和使用价 值， 只是在信用社会中， 证券被视为其所代表的财富本身，控制了 证券即被认 为支配了财富本身。 在质押情况下，证券一经移转即视为财富已 经移转占 有。 而知识产权是一种客观的无形物，并非人们主观虚拟的产物。此外，知识产品 权利人所取得的知识产权证书并不能代表知识产权本身，它只是国家机关对知 识产权人颁发的确权证书、证明凭证而已。知识产权人转让知识产权证书并不 表示知识产权权利移转，持有知识产权证书也并不能说明质权人能够支配知识 产权这种财富本身。 2 、设定方式不同。知识产权质权的设定须当事人合意订立质押合同并就知 第一章知识产权质权的演变及其个性分析 识产权质权的设定向管理部门办理登记始得设立，而不以移转占 有为必要。由 于知识产品的非物质性、无形性，移转占 有实不可能;且知识产品在多数情况 下又具有公开性，故移转占 有也无必要。因而知识产权质权的成立在要件上明 显不同于动产质权和其他权利质权，无须移转占 有。动产质权的设立须有质押 合意并转移占 有;而其他权利质权的设立， 有的须转移凭证， 如票据化、证券 化之权利;有的须由出质人、质权人将设质情况通知入质债权的债务人，如一 般债权 ( 非票据化、证券化的债权) ;股权质权的设立也须订立书面合同并办理 登记。 3 、实现的方式不同。我国 担保法第 6 3条规定了动产质权实现的三种 方式: 协议折价或拍卖、 变卖的方式，虽然没有明确规定权利质权的实现方式， 但根据 担保法第8 1 条的准用规定，权利质权可准用此规定。由知识产权的 特点所决定，知识产权质权的实现与动产质权或其他权利质权的实现有所不同， 质权人既可以将设质的知识产权中的财产权转让给他人，也可以通过许可他人 使用设质的知识产权并取得报酬来实现质权。此为知识产权质权实现的特殊方 式。 第三节知识产权质权制度的优劣分析 1 . 3 . 1 知识产权质权制度的优势 知识产权质押的优点主要表现在以下几个方面: 1 、知识产权的客体具有无形性，所以 在担保时不必像对待有形财产那样需 要通过坛送来移转质物，从而可节约担保的成本。同时因为不以移转占有为必 要，也可免去质权人保管质物之负担。 2 ,知识产权质权既能有效担保债权安全，又能充分利用知识产品这种稀缺 资源的使用价值，最大程度发挥其效益。在物的担保中，动产质押缺点明显。 原因就在于在动产质中，出质人丧失了对物的直接占有和使用收益，而质权人 又不能实际利用质物，从而质物不能得到有效利用;另一方面，质权人还必须 对质物承担保管等责任， 对其未免也是一种负担。 然而，知识产权质权则完全 不具有上述弊端。知识产权是一种无形财产权，由于不存在有形占有，尽管在 其上设定的是质权，却不必移转占有。这恰好弥补了动产质移转占有、限制物 第一章知识产权质权的演变及其个性分析 之使用价值发挥之弊. 在知识产权质权中，出质人不仅能以出质的知识产权有 效保障债权的实现，而且可以 在原利用范围内，于出 质后得继续加以使用、受 益，甚至可再出 质。 3 、知识产权的唯一性和不可替代性，使之不能 像有体物那样失而复得， 找 到替代品，这将迫使债务人积极还贷。知识产品权利人依赖于创造性劳动或长 期经营积累所拥有的知识产权，不论是专利权、商标权，还是著作权，对企业 来说，于其生存和发展都是至关重要的。一旦失去它，企业便会面临生存和进 一步发展的危机。因 而，企业一旦以知识产权质押贷款，会更加积极主动的还 贷，按时清偿债务，以消灭知识产权上的担保物权负担。 4 、 可供出 质的 资源十分丰富.以 有体物作担保， 其范围受到客观资源数量 的制约，而知识产品作为一种观念形态的产品，其范围及数量伴随着社会经济 的发展而不断丰富，可作为权利质押标的的知识产权日 益增加，这必将大大拓 宽企业融资担保的渠道。 1 . 32 知识产权质权制度的劣势 知识产权质权尽管有多方面的优点，但若将其与动产质权，债权质权等质 权制度相比，其缺点也较明显。主要有以下几点: 1 、 知识产权的价值波动性较大。 知识产权的价值与有体财产相比更易受损， 有较大的不稳定性， 故知识产权质权人的债权实现更具风险。导致知识产权价 值的易变性，主要有几方面的原因:首先，知识产权较有形财产更易受侵权。 知识产权主体对其客体不能进行实际的占有和控制，知识产权人一旦将其公开， 便可以由任何人在任何时间、任何地点获得，这导致侵权的易发性和隐蔽性。 而任何对知识产品的 非法使用都会影响其价值， 从而导致知识产权中的财产权 可能在不知不觉中流失. 其次，影响知识产权价值的因素众多，如权利存续期 间、技术进步、企业声誉、供求关系、侵权行为等多种因素，而这些因素的变 化都将引起知识产权价值的变化。正因如此， 在以 知识产权作质押时，需要合 理解决好该类资产的价值保全问题。 2 、知识产权质权标的价值的确定，较其他质权标的，更为复杂和困难。首 先， 知识产品是一种“ 无形物” ， 而且绝大部分都是独创的， 并且只能生产一次， 因此这种 “ 个别性”的特征使得知识产品的价值不具有与同类物品价值的横向 第一章 知识产权质权的演变及其个性分析 可比性. : 其次，知识产权具有严格的时间性和地域性，相对于有体物来说，其 交