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浙江工商大学硕士学位论文刑事预审制度研究 刑事预审制度研究 摘要 预审的概念有广义和狭义之分。广义的预审是指在刑事诉讼中， 拥有预审权利的主体依法参与刑事案件的侦查活动，并对公诉方准备 起诉的案件进行审查，以确定案件是否符合起诉的条件，从而决定应 否起诉，将案件交付审判的程序。狭义的预审指在刑事诉讼中，拥有 司法审查权的法官或其他预审官员，依据公诉机关起诉的事实和证据 审查该起诉请求，就起诉是否达到启动审判程序的法定条件，包括对 审前追诉行为合法性的审查一并作出程序性制裁的这样一个独立的 诉讼阶段。该程序对于推动刑事诉讼活动的j l l 页n 进行、保障诉讼公正、 提高诉讼效率具有重要意义。各主要法治国家刑事诉讼法均规定了较 为完善的预审程序。本文首先对预审制度的概念做了比较清晰和全面 地界定，并与国内相关的刑事诉讼制度的概念进行了辨析。 通过从理论上对预审制度本身分别从静态的理性价值分析到动 态的运行机制归纳进行了比较深入地研究，本文论证了预审制度的实 质是程序性司法审查制度，是一个相对独立的审前诉讼阶段，具有特 殊的程序价值与功能，其结果是引起程序性法律关系的产生、变更和 消亡。预审程序具有起诉审查功能，这也是预审程序最基本的功能。 其次是人权保障功能，预审主体能及时发现审前程序中的违法侵犯人 权的行为并进行保护。第三，预审程序能极大的提高诉讼效率。预审 浙江工商大学硕士学位论文 刑事预审制度研究 通过审查起诉将一些证据不够充分的或者不通过正式审判就可以结 案的案件，阻却在正式庭审之外，实际减少了进入正式审判阶段案件 的数量。在预审程序中的证据开示制度，也提高了诉讼效率。最后， 预审还具有为审判作准备的功能。 预审的运作模式，各个国家有不同的制度规定。文章主要采取了 比较分析的方法，对预审程序的适用范围、预审程序的启动、预审程 序的模式与方式、预审程序的审查内容等方面进行了论述。从而发现 大陆法系和英美法系的预审程序分别有各自的特点。英美法系预审的 启动具有被动性，运作过程具有对抗性，审查内容的程序性。而大陆 法系国家预审的职权主义特征就较为明显。 我国学者在比较研究国外预审制度时，对预审制度概念的界定比 较模糊，而且缺乏系统地对制度以及制度实施的研究。我国刑事诉讼 法中并未建立预审程序，这并非立法上是否采用“预审程序”措词的 问题，而是在诉讼结构上预审程序在现行法中呈现为“结构性缺失 的状态。我国刑事诉讼中建立预审程序首先要对检察权的法律性质进 行重新的定位，然后是刑事诉讼构造的重塑。在具体设计上，我国应 设立预审法官制度，应当将预审法官和审判法官进行隔离。对预审范 围进行严格限定，并采用书面审和言辞审相结合的方式。审查的内容 实行以程序性审查为主，实体性审查为辅的方式，并在预审程序中实 行证据开示制度。 关键词：预审；司法审查；运作模式；审前程序；证据开示 浙江工商大学硕士学位论文 刑事预审制度研究 as t u d uo np r e llmin a r yh e a rin g a b s t r a c t 1 1 1 em e a n i n go fp r e l i m i n a r yh a sad i s t i n c t i o nb e t w e e nt h eb r o a ds e i l s ea n dt h e n a r r o ws e n s e t h eb r o a ds e m _ s eo fp r e l i m i n a r yh e a r i n gm e a n st h a tt h es u b j e c tw h i c h p o s s e s s e st h ep o w e ro fj u d i c i a lr e v i e wp a r t i c i p a t e si nt h ec r i m i n a li n v e s t i g a t i o n , i n s p e c t st h ec a s ew h i c ht h ep r o s e c u t i o ni sp r o s e c u t i o ni sp r e p a r e dt ob r i n ga l la c t i o n a g a i n s t ，i no r d e rt od e t e r m i n ei ft h ei n d i c t m e n ti sn e c e s s a r ya n dt h e ns u b m i t si tt ot r i a l t h en a r r o ws e n s eo fp r e l i m i n a r yh e a r i n gm e a n st h a tt h es u b j e c tw h i c hp o s s e s s e st h e p o w e ro f j u d i c i a lr e v i e wi n s p e c t st h ec a s ew h i c ht h ep r o s e c u t o ri sp r e p a r e dt ob r i n ga n a c t i o na g a i n s t ，d e t e r m i n e si ft h ei n d i c t m e n ti sn e c e s s a r ya n dt h e ns u b m i t si tt ot r i a l 1 1 1 ep r o c e d u r eh e l p st op r o m o t ec r i m i n a lp r o c e e d i n g , g u a r a n t e ef a i ra c t i o na n d i m p r o v et h ee 街c i e n c yo fa c t i o n s o m em a i nl e g a ls t a t e sh a v ei n t e g r a t e dp r e l i m i n a r y h e a r i n gp r o c e d u r ei no u rc r i m i n a lp r o c e e d i n g sc o d e t h ea r t i c l eb e g i n so ft h ec l e a r a n da l l - a r o u n dd e f m i t i o no ft h ep r o c e d u r e , e i t h e ro ft h ed i f f e r e n c e sw i t l lo t h e r c o r r e l a t i v eo n e s t h r o u g ht h ed e e pr e s e a r c ha b o u tt h ep r o c e d u r ei t s e l fa b s t r a c t l yf r o mt h es t a t i c r a t i o n a lv a l u ea n dt h ed y n a m i cm e c h a n i s mc o n c l u s i o n , t h ee s s e n t i a lo fp r e l i m i n a r y h e a r i n gi sp r o v e dt ob ei nt h es e n s eo fi n v e s t i g a t i o na n dj u d i c i a lr e v i e wo np r o c e d u r e a n dac o r r e s p o n d i n g l yi n d e p e n d e n tp r e t r i a lp r o c e e d i n g , w i t ht h ep a r t i c u l a rv a l u ea n d f u n c t i o n t h er e s u l ti sl e a d i n gp r o c e d u r a lr e l a t i o nt ob i r t h ，a l t e r a t i o no rw i t h e r i n g p r e l i m i n a r yh e a r i n gp r o c e d u r eh a st h ef u n c t i o no fr e v i e w i n gi n d i c t m e n ta n dt l l i si s t h ee l e m e n t a r yf u n c t i o n t h es e c o n df u n c t i o ni st h ep r o t e c to ft h eh u m a nr i g h t t h e s u b j e c to ft h ep r e l i m i n a r yh e a r i n gc a nf i n dt h ea c t i o nw h i c hi si l l e g a la n di n v a d et h e h u m a nr i g h t sp r o m p t l y t h i r d l y , p r e l i m i n a r y h e a r i n gp r o c e d u r e c a ni m p r o v e e f f i c i e n c yg r e a t l y 1 1 1 ep r e l i m i n a r yh e a r i n g t h r o u g ht h ee x a m i n a t i o np r o s e c u t i o ns o m e e v i d e n c ei n s u f f i c i e n t l yf u l l ，r e d u c e da c t u a l l ye n t e r e dt h ef u l lc o u r ts t a g ec a s eq u a n t i t y n ep r o o fp u b l i cs h o w i n gi m p r o v et h ee f f i c i e n c yt o o a tl a s t ，t h ep r e l i m i n a r yh e a r i n g c a na l s op r e p a r ef o r t h ec o u r tt r i a l a st ot h ep r a c t i c eo ft h ep r e l i m i n a r yh e a r i n gp r o c e d u r e ，e v e r yc o u n t r yh a s d i f f e r e n tr e g u l a t i o n s t h ea r t i c l eu s eac o m p a r a t i v ev i e wt od i s c u s s e st h es c o p e s ，t h e i r r i t a t i o n , t h em o d e sa n d m a n n e ra n dt h em a t e r i a lc o n t e n t w ef i n dt h a t a n g l o - - - a m e r i c a nl a ws y s t e ma n dr o m a i l o g e r m a n i cl a ws y s t e r nh a v et h e i ro w n c h a r a c t e r s t h ei r r i t a t i o no fp r e l i m i n a r yh e a r i n gp r o c e d u r ei na m e r i c a nl a ws y s t e mi s p a s s i v e ，t h ep r a c t i c ei so p p o s i t i n ga n dt h em a t e r i a lc o n t e n ti sp r o c e d u r a l b u t 浙江工商大学硕士学位论文刑事预审制度研究 r o m a n 伊g e r m a n i cl a ws y s t e mh a sao b v i o u sa u t h o r i t yo fo 伍c ec h a r a c t e r i nt h er e s e a r c ho fi tc o m p a r a t i v e l y , t h ed o m e s t i ce x p e r t sa r eu n a b l et od e f i n et h e p r o c e d u r ec l e a r l y 1 i m a t sm o r e t h e r e sl a c ko fs y s t e m a t i cs t u d ya tt h ep r o c e d u r ei t s d f a n da c t u a l i z i n g t h e r ei sr i op r e l i m i n a r yh e a r i n gp r o c e d u r ei no u rc o u n t r y sc r i m i n a l p r o c e d u r e t 1 1 i sn o tb e c a u s et h e r ei sa t ) s u c hw o r di nt h eb l a c kl e t t e rl a w , b u rf o rt h e l a c ko fs u c hs y s t e mi no p e r a t i o ns t r u c t u r a l l y t h er e a s o nf o rt h ea l lp r o b l e m s d e m o n s t r a t e st h en e c e s s i t yo ft h ee s t a b l i s h m e n to ft h ep r e l i m i n a r yh e a r i n g , a n dt h e p r a c t i c a b i l i t yo ft h ee s t a b l i s h m e n to ft h ep r e l i m i n a r yh e a r i n g o nt h es p e c i f i ed e s i g n ， o u rc o u n t r ys h o u l db u i l dt h ep r e l i m i n a r yh e a r i n gp r o c e d u r e ，a sf o rt h em a n n e r , i t a p p l i c a t i o nb yp r o s e c u t i o no ni t so w nm o t i o ni nc h i e fw h i l eo t h e ra sa s s i s t a n c e u 出t h ep r o c e d u r e ，w es h o u l da l s os e tu pt h ed i s c o v e r yo ft h ee v i d e n c e k e y w o r d s ：p r e l i m i n a r yh e a r i n g ；j u d i c i a lr e v i e w ；f u n c t i o n ；t h ep a t t e r no f p r a c t i c e ；p r e t r i a lp r o c e d u r e ；t h ed i s c o v e r y o fe v i d e n c e 浙江工商大学硕士学位论文刑事预审制度研究 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 本人为获得浙江工商大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的 材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示谢意。 虢二睦硼：旃阳厄日 关于论文使用授权的说明 本学位论文作者完全了解浙江工商大学有关保留、使用学位论文 的规定：浙江工商大学有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的 复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅，可以将学位论文的全部或部 分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存、汇编学位论文，并且本人电子文档的内容和纸质论文的内 容相一致。 保密的学位论文在解密后也遵守此规定。 签名：导师签名：盗玺 日期：才勿年仁月形e l 浙江工商大学硕士学位论文 刑事预审制度研究 引言 各主要法治国家刑事诉讼法中均规定了较为完善的预审制度，如英国的起诉 审、美国的预先审查、法国的二级预审以及德国特殊的中间程序等。由于刑事诉 讼构造模式的差异，预审制度在各国的程序设置也各不相同，我国对审前程序的 关注始于2 0 世纪8 0 年代末，主要还是对庭审制度的研究需要，而且我国9 7 年修改 刑事诉讼法将庭前审查程序置于审判程序中，国内学者通常将该程序看作国外预 审制度在中国的运行模式，大多认为庭前审查只是审判的附属阶段，没有独立地 位，甚至有学者直接将我国刑事侦查阶段公安机关的预审活动等同于国外的预审 制度。 随着中外司法制度比较的深入研究，西方庭前预审制度的程序价值逐渐受到 学者关注，引发学界开始提出在我国建立预审程序的可行性。我国刑事诉讼法的 再修正已经提上立法议程。有关专家提出的 第二 修正案( 学者建议稿) 中，主张我国刑事诉讼中增设独立于起诉与审判之间对起 诉进行审查的预审程序并进行了初步论证。汪建成、杨雄学者在比较法视野下 的刑事庭前审查程序之改造一文中在对刑事诉讼庭前审查程序进行比较分析和 学理阐释的基础之上指出，科学的刑事诉讼庭前审查程序必须遵循防止预断、明 晰争议和促进效率三项原则，拥有过滤、分流、庭前准备、司法审查等基本功能。 并提出了构建我国刑事预审程序的若干设想。胡超、皮锡军在刑事预审程序的 理论研究一文中对预审程序与公诉权的关系，预审程序的性质和功能及当代世 界各国的预审模式等几个基本问题进行了分析，认为预审程序是对公诉权滥用的 有效制约机制，它本身不是裁判权，而是一种司法审查权；起到了保障犯罪嫌疑 人、被告人的基本人权和分流案件及提高诉讼效率的作用。研究预审程序有助于 完善我国的诉讼机制，使刑事诉讼朝民主、经济的方向发展。但如何设立一套科 学的预审程序还有待进一步研究。宋世杰博士在中国刑事预审制度科学构建概 论一文中指出刑事预审是庭前审查准备程序中的重要活动，主要是对案件是否 符合起诉条件进行司法审查。预审权既不是侦查权，也不是检察监督权，它本质上 是司法审判权。预审应从侦查和审判阶段分离出来，独立地作为两者的中间程序。 考察国外并结合我国的司法现状，他认为在构建我国刑事预审制度中，预审的起 诉决定对预审法官来说是一种相对决定权，检察官对决定有异议的可报上级检察 机关审议，最终由上级检察院决定是否起诉。陈卫东在审前程序研究这本书 的公诉这一章的公诉权制约问题一节中，提出针对我国庭前审查程序所存在的缺 陷来看，我国应建立预审法官制度来加强对公诉权的制约，并从预审法官及其职 浙江工商大学硕士学位论文刑事预审制度研究 责、预审程序的启动、预审的实施方式、审查的主要内容、预审裁定的救济记各 方面对预审法官制度做了较为详细的论述。西南政法大学博士研究生阮丹生在 关于建立我国刑事预审制度的设想一文中提出刑事审前程序改革有两个基本 要点：一是检警一体，加强检察官对刑事案件侦查的实际控制力；二是建立预审 制度，从诉讼机制上加强司法对审前程序的控制，消除侦查中心主义。文章对法、 德、荷、英的预审制度进行了分析与比较，并结合我国审前程序存在的问题，提出 了建立我国预审制度的原则及预审法官对强制措施、不起诉、简易程序、辩诉交 易的控制与审查。 综观目前国内对预审制度的研究，大多集中关注的是预审制度的具体实施问 题，对预审制度本身的理论研究却鲜见论述，缺乏系统的对预审制度进行理论上 和实际操作上的解构。现在我国司法改革面临势在必行的对9 7 年刑事诉讼法的二 次修订，预审制度在审前程序的设计中成为一个核心问题，无论从学术研究的前 沿趋势还是现实中的改革需要都迫切要求对预审制度能有一个比较全面和深刻 的制度分析和探索，首先在理论上理顺预审制度与我国刑事司法改革的关系，才 能具体放到实践中进行操作和检验。正是基于这样的背景，才想到对预审制度进 行研究。本文在考查及比较世界各国对预审概念的界定及国内学者对预审概念的 界定的基础上，将预审制度的概念分为广义和狭义，并对广义和狭义概念的内涵 和外延做了详细的表述，并在比较法的视野下对两大法系的预审制度进行了分 析。接下来对预审制度进行了功能分析，并较详细了考察了各国预审制度的一般 运作模式。最后在分析刑事预审制度一般模式的基础上，提出首先要对检察权法 律性质进行重新定位，再对刑事诉讼构造进行重塑，并对我国应建怎样的刑事预 审制度提出了自己的独创性见解。 2 浙江工商大学硕士学位论文刑事预审制度研究 第一章预审制度概念解读 一、预审的概念 对于预审的概念，两大法系甚至相同法系的不同国家，预审概念的界定都有 较大的差异。法国是大陆法系国家的典型代表，其预审制度曾经深刻地影响了德 国、意大利、日本等大陆法系诸国家。在法国学者看来：“预审法官确认犯罪事 实，查证情节，集中所有迹象，力求证实作案人，这就是预审。对于法国 预审制度的内涵，日本学者冈田朝太郎指出：“法国主义之预审者，其实质系搜查 处分，其形式系审判事宜，因预审归判事行之。川羽即法国的预审实质上是侦查，但 形式上又属于审判，因为预审是由预审法官进行的。我国学者普遍认为法国刑事 诉讼法中的预审有广义和狭义之分。从广义上看，法院开庭之前的预审是指查找 与搜集向审判法官提出的证据，以便审判法官能够做出裁判决定。狭义上的预审 是指法国刑事诉讼法典第l 卷第三编规定的由预审法庭指挥进行的预审，是 由预审法庭根据法律赋予的特别权力进行的侦查活动。狭义上的预审，自发现犯 罪并由预审法官介入开始。 在美国法中，预审最常用的表述是p r e li m i n a r yh e a r i n g 。根据美国较为 权威的布莱克法律词典的解释：“预审是指( 通常由治安法官主持进行的) 决定是否有足够的证据起诉被指控人的刑事听证程序。口1 美国联邦司法中心 主编的法院工作人员培训教材美国联邦地区法院刑事诉讼流程中对预审的解 释为：“一个指控前的听审，在该昕审中检察官必须提出足够的证据，以证明具 有充分理由相信一项联邦犯罪已被实施且该犯罪系被指控人所实施。” 在英国法中，英国朗文法律词典对预审做了详细的解释：“如果刑事法 院的法官认为起诉书表明案件相当复杂或者案件的审判时间可能相当长，以至于 案件的实体利益可能需要通过在陪审团宣誓之前举行听证来保护，并且其目的是 为了确认可能对陪审团的裁决具有实质性的事项，或者有助于陪审团理解这些事 项，或者加快陪审团程序的进程，他可以命令进行预审。该命令可以根据检察官 或被指控人的申请，或者法官自己的动议签发。对于 1 9 8 7 年刑事审判法第7 皮埃尔尚邦法国诉讼制度的理论与实践刑事预审法庭和检察官【m 】陈春龙，译北京：中国检察出 版社，1 9 9 1 ：1 【2 1 冈田朝太郎，松冈义正等口授郑言，笔述蒋士宜，编纂陈颐，点校检察制度【m 1 北京：中国政法大学出版 社，2 0 0 3 ：5 3 嘲b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ，尹e d w e s tg r o u p ，s t p a u l ，m i n n 1 9 9 9 ， p 1 1 9 9 刚美国联邦地区法院刑事诉讼流程【m 】徐卉，译法律出版社，2 0 0 3 ：6 0 3 浙江工商大学硕士学位论文刑事预审制度研究 条第l 款中提及的严重和及其复杂的欺诈案件，如果法官命令预审，则审判从预 审开始，传讯应当在预审开始时进行。n 3 该解释实际上是根据英国1 9 9 6 年刑 事诉讼与侦查法来作的界定。 各国基于各自的国内法对预审的概念作出界定，自然会有差异，但是综观各 国有关预审的立法、理论及实践，可以看出各国也有不少共性的内涵。因此，笔 者认为，预审存在广义和狭义之分，但与之前对法国刑事诉讼中预审含义的广义 狭义的界定又截然不同。笔者认为，狭义的预审是指在刑事诉讼中，拥有司法审 查权的法官或其他预审官员，依据公诉机关起诉的事实和证据审查该起诉请求， 就起诉是否达到启动审判程序的法定条件，包括对审前追诉行为合法性的审查一 并作出程序性制裁的这样一个独立的诉讼阶段。也可以将其称之为“纯粹司法审 查意义上的预审 。从各国立法看，这主要指对较为严重的案件的公诉请求进行 审查的程序，亦即起诉审查意义上的预审，这也是本文研究的主旨和立足点。狭 义的预审主要是英美法系国家刑事诉讼中规定的程序。广义的预审是指在刑事诉 讼中，拥有预审权利的主体依法参与刑事案件的侦查活动，并对公诉方准备起诉 的案件进行审查，以确定案件是否符合起诉的条件，从而决定应否起诉，将案件 交付审判的程序。广义的预审涵盖了一定意义上的侦查程序，可以称之为“侦查 兼司法审查意义上的预审 。一般而言，广义的预审主要是大陆法系国家刑事诉 讼立法中规定的程序。 二、预审与我国刑事诉讼相关概念辨析 根据我国刑事诉讼法第3 条的规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行 逮捕、预审，由公安机关负责。 此处的预审是指“询问犯罪嫌疑人”这一侦查 行为。所以我国的预审与外国法意义上的预审是截然不同的两个概念。本文所提 及的预审是指一个连结着起诉与审判，又保持相对独立的刑事诉讼阶段。在刑事 诉讼法律规定或这法学研究中，与本文论及的的预审内涵相近的概念主要有审前 程序、庭前审查程序、庭前准备程序、审查起诉程序。对预审与这些相近概念之 间的关系进行适当的梳理，有利于明确研究的方向，澄清错误的认识。 审前程序，是一大概念，其外延十分广泛，泛指刑事案件交付法院进行正式 审判之前的所有诉讼程序。在一些国家，如美国的立法和理论研究中，将刑事诉 讼分为三个阶段，即审前程序( p r o c e d u r ep r i o rt ot r i a l ) 、审理程序和审后程 序。预审程序只是审前程序的一个子程序，他们之间存在明显的包含关系。如美 国刑事审前程序就主要包括提出控告、逮捕在警察局登记、聆讯、预审、正式起 【ul b c u r z o n ：d i c t i o n a r yo fl a w 6 t h e d l a wp r e s s c h i n a 2 0 0 3 ：3 2 6 4 浙江工商大学硕士学位论文刑事预审制度研究 诉等程序。我国学者己有专著对刑事审判前程序做系统研究。预审主要是审判 前的起诉审查程序，但不能将审判前对起诉进行审查的程序简称为审前程序。1 我国的审前程序主要包括由公安机关主导的侦查程序以及由检察机关主导的审 查起诉程序。我国的审前程序中没有中立的司法机关介入，也不存在预审程序。 庭前审查程序，是指人民法院对人民检察院提起公诉的案件或者自诉人提起 自诉的案件，进行庭前审查，决定是否开庭审判的活动。有学者认为：庭前审查 程序即狭义上的法院预审程序，指法官对起诉进行审查的程序。瞄1 我国学者在论 及法院审判之前对起诉进行审查的问题时也多采用“庭前审查程序”的措辞。但 笔者认为庭f j 审查程序与预审程序虽然概念比较相近，但也有不少区别。这两概 念最大的共同点在于都是有法官或中立的司法机关对起诉进行的审查，这一概念 与预审的区别主要有三点：第一，发生的时间不同，所处的诉讼阶段不同。前者 是在法院受理案件以后进行的审查，记入案件审理的期限的，是属于庭审程序的 一个部分。( 法院收到起诉书后，七日内予以审查，决定受理的，审判期限从收 到起诉书之日起计算。) 而后者则是在进入庭审程序之前进行的，是真正的庭前 审查程序。第二，前者的审查仅是法院单方的职权行为，缺少控、辩双方的参与。 这直接导致审查的对象具有片面性和单一性，即只审控方的材料，这样设置等于 允许控方先介入审判，程序较后者的设置封闭、透明度低，不利于被告人诉讼权 利的保护。而后者在设置时大多与证据开示程序结合在一起使用，强调控辩双方 的共同参与。第三，审查内容不同。对于我国目前诉讼法规定的庭前审查的内容 是程序性审查还是程序性审查，同时也进行必要的实体审查学者持不同观点，但 有一点可以肯定就是我国的庭前审查制度不像预审制度那样明确的规定对案件 不仅可审程序性事项，也可审实体问题。第四，两者适用的范围不同。前者是所 有案件都必经的程序，我国刑诉诉讼法第1 5 0 条的规定适用于所有 检察机关提起的案件，而后者并非所有案件的必经程序。第五，虽然两者都是有 法官来进行审理的，但前者并没有考虑审查法官与正式审理法官之间的隔离问 题，而后者大多实行预审法官与正式审理案件的法官隔离制度。 庭前准备程序，是指法院对公诉案件审查后决定开庭审判的，在开庭审判前 进行的一系列准备工作，以保证开庭审判的顺利进行。应当承认，预审程序设计 中可能会涉及一些庭前准备活动。但很明确的是，庭前准备程序与预审程序是两 个不同性质的程序。第一，预审程序是对起诉进行审查的审前程序，而庭前准备 程序是预审终结启动审判程序后为审判所作的准备性工作，属于审判程序的一部 【q 陈卫东刑事审前程序研究【m 】北京：中国人民大学f j 版社，2 0 0 4 嘲甑贞论刑事诉讼庭前审查程序的改革【j 1 法学家，2 0 0 1 ( 2 ) i 羽龙宗智刑事诉讼庭前审查程序研究【j 】法学研究，1 9 9 9 ( 3 ) s 浙江工商大学硕士学位论文刑事预审制度研究 份。第二，两者要解决的问题不同，庭前准备程序是为审判进行程序性准备活动， 而预审程序是对是否将案件提交正式审判作出裁决。为了节约司法资源，在具体 设置上可以由预审法官“身兼二职”，既负责预审，又负责庭审准备，将庭审准 备活动视为其附属职责。 审查起诉程序，是指公诉机关对侦查终结准备提起诉讼案件进行审查，做出 是否提起公诉的决定。它与预审的主要区别有：其一，两者审查的主体不同。前 者是代表国家公权力的检察机关，后者是中立的司法机关，是对检察机关认为应 当交付审判的案件从预审法官的角度来审查是否应当起诉，是一道防止检察官滥 用起诉权的把关机制。其二，前者在两大法系基本不视为司法审查活动，而属于 与侦查不可分割的追诉活动，后者无论在英美法系还是大陆法系都被视为一种 司法审查活动。其三，前者的程序后果为是否启动预审程序，而后者的程序后果 为是否启动审判程序。其四，前者是任何公诉案件都必经的程序，而后者是部分 案件的必经程序，一般来说是重罪案件。我国现行的审查起诉程序由检察官主持， 缺乏中立性。与此相比，预审制度与这一程序最大的区别就是预审的主持者为中 立的法官或司法机关。预审主持者的中立性正好可以弥补我国审查起诉程序流于 形式的缺陷。 三、预审制度的起源及其在各国的发展 列宁说过，为了解决社会科学问题，不要忘记基本的历史联系，要看某种现 象在历史上怎样产生，在发展中经过了哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考 察它现在是怎样的。预审作为刑事司法程序中一个极具特色的诉讼制度，是一个 具有生命的有机体，如同其他任何一个在社会中产生功能的系统一样，时刻在经 受着发展变化，它在不同法系不同国家的历史演进，也反映了人类诉讼文明的一 个变化过程。 预审制度的诞生最早渊源于三百年前的英国，当时正是资产阶级革命时期， 它最初的愿望和思想是民主与人权，但其革命的不彻底性决定了它的预审制度的 繁杂和累赘。概之，预审的历史背景和司法背景是资产阶级的民主、平等、自由、 博爱思想，以及关于国家的自然法和社会契约的理论，关于无罪推定、辩论式诉 讼、自由心证等刑事诉讼理论，关于司法独立保障人权理论的勃兴。预审制度确 立的主旨在于通过预审程序确保无罪者( 或者说没有充足的证据证明其有罪者) 被无端地送到法庭接受审判，以使其名誉不受侵害。现代预审程序起源于英国的 大陪审团制度，1 9 3 3 年以前英国起诉审的任务是由2 3 名陪审员组成的大陪审团负 责，1 9 3 3 年大陪审团制度被取消以后，这一任务便由治安法院承担，因此英国历 史上同时并存过大陪审团和小陪审团。在现代英国起诉程序的完善过程中，又建 6 浙江工商大学硕士学位论文刑事预审制度研究 立了中立性的司法监督机构皇家刑事司法委员会，其主要任务是监督英格兰 和威尔士刑事司法制度的效率，以保证对犯罪者定罪和对无罪者确定无罪，监督 内容包括了对警察的侦查行为以及高级警官的侦查行为的监督，包括对检控官行 使职权方面的监督。英国是英美法系发源地，在其特殊的殖民扩张文化背景的影 响下，世界许多国家都纷纷建立了英国的预审程序。 美国是现代保留大陪审团制度最典型的国家，在审前侦查起诉阶段结束后设 置了预先听证程序，也称审查性庭审，一般适用于重罪案件和疑难案件。预审听 证程序只是美国刑事司法制度中行使司法监督权、司法审查权的一种方式，主要 目的在于审查是否存在支持指控的可成立的理由。在美国的预审程序中往往同时 进行证据开示，即各方当事人特别是辩护方通过预审来了解对方所掌握的诉讼中 必要或有价值的材料。预审在地方法院举行，检察官和被告人必须到庭。证人需 要出庭作证，被告人可以对控方证人进行交叉讯问。在美国，预审对于被控以重 罪的被告人来说是一项权利，而并非刑事诉讼的必经程序，被告人可以放弃预审 而直接进入审判阶段。而且，凡经过大陪审团审查起诉的案件，一般不经过预审。 法国于1 8 0 8 年废除了大陪审团审查起诉制度，其刑事诉讼程序大致分为追诉 阶段、预审阶段和审判阶段。法国预审制度的形成可追溯到1 8 4 8 年的法律改革， 建立了世界上独具特色的两级预审制：一是由预审法官主持的初级预审；二是由 上诉法院起诉审查庭主持的第二级预审。预审法官的权力在法国刑事司法程序中 极其强大，法国赋予法官司法审查权的同时还赋予其侦查权。在初级预审中，预 审法官是侦查活动的指挥者、领导者和直接的实施者。所以法国的预审法官也被 称为“侦查法官 。1 9 5 9 年法国刑事诉讼法修改，削弱了预审法官的权力，加强 了人权保障措施，强化了国家权力机关之间的监督机制。最近一次艮p 2 0 0 4 年6 月 法国刑事诉讼法修改对侦查预审制度做了修正和补充，进一步削弱了预审法官的 权利，扩大对当事人权利的保护范围( 法国刑事司法改革围绕赋予预审法官侦查 权展开了讨论的结果是对预审法官权力进行限制) 。 德国深受意大利法和拿破仑法影响，诉讼阶段的划分也很独特，分为准备程 序( 侦查阶段) 、中间程序和主要程序( 法庭正式审理阶段) 。中间程序也叫庭审 预备程序。中间程序开始于检察官提起公诉，并向管辖法院提交起诉书和卷宗时 起。检察院提起公诉后，先由阅卷法官负责对起诉案件进行预审，但不对侦查控 诉行为进行监督。德国曾经赋予预审法官侦查法官的权力，但因为权力滥用遭到 国人一致反对，于是自1 9 7 4 年废除预审制度以来，设立了专门的侦查法官，将预 审权专属阅卷法官所有。 意大利于1 9 8 8 年重新制定刑事诉讼法典，在一个典型的大陆法系国家的法律 土壤上，移植了英美法系的诉讼模式，将诉讼阶段重新划分为侦查、预审( 初步 7 浙江工商大学硕士学位论文刑事预审制度研究 庭审) 和审判，而侦查与预审又统称为审前程序，审判则是刑事诉讼的核心程序。 预审开始的先决条件是检察官提出提交审判的申请。预审在议事庭中进行，在没 有公众参加的情况下展开。检察官和被告人辩护律师必须出庭，在被告人没有辩 护律师的情况下，由官方指定律师为其辩护。并且控辩双方以辩论的形式进行交 叉询问。可以说意大利的预审程序和英美法系的预审程序比较接近，更注重被告 人权利的保障。 各国设置预审制度的模式具有适合各自刑事诉讼制度的特色，但将司法权引 入审前程序作为中立的第三方力量，监督控诉权保障人权是现代法治国家刑事司 法改革的共同趋势。 通过对比各国立法，预审程序的制度设计在两大法系存在较大差异，呈现出 不同的程序特征，但差异在不同法系的诉讼体制内是相对而言的，预审程序的实 质是统一的。在美国、英国、加拿大等英美法系国家的刑事诉讼立法中，均规定 了较为完善的预审程序。总体而言，英美法系国家预审程序主要体现为以下特征： 1 、程序的可选性。在英美法系国家，预审程序对于被告人而言是可以根据其个 人的意愿来选择或放弃的。2 、审查的公开性。在英美法系国家，预审程序通常 要求公开进行。3 、运作的对抗性。英美法系的司法活动奉行当事人主义，体现 在诉讼构造上具有对抗性的特征，尤其是在刑事诉讼的每一个阶段贯穿着控辩对 抗的精神，是一种对抗制的诉讼模式。4 、启动的被动性。在英美法系的当事人 主义司法模式下，法官在诉讼中处于中立的裁判地位，是程序的主持者而不是主 导者。5 、审查内容的程序性。预审在英美法系国家尤为突出地表现为预先审查。 从其审查内容而言，主要是程序性的司法审查，预审的目的不是要作出任何判断 是非的实质性判决。而是限于审判阶段之前的程序疏导过程，主要是审查据以起 诉的证据状况是否足以达到起诉的法定条件，案件应否交付审判。预审通常只对 有争议的部分进行审查，无争议的部分不予审查。6 、程序的独立性。本文对预 审的界定是一个独立的诉讼阶段。英美法系预审的程序特征突出地反映了这一概 念，具体表现为：预审法官只负责预审阶段的预审职能，不参与其他侦查起诉阶 段的活动，而预审法宫又独立于审判法官。在美国的刑事诉讼法中，就直接将诉 讼程序划分为审前程序、审判程序和审后程序，而英国的刑事诉讼程序也划分为 侦查、预审、审判。 而相应的，大陆法系国家预审程序主要表现为以下特征： l 、程序的强制性。预审在大陆法系国家不被视作是被告人的一项诉讼权利，而 是作为司法机关的一项司法职权来行使，而大陆法系的职权主义诉讼模式具有浓 厚的纠问色彩，公诉人与被告人诉讼地位存在实质上的不平等，所以通常预审由 公诉人提出请求或法官依职权进行，而被告人无权请求或放弃预审，预审主要针 8 浙江工商大学硕士学位论文刑事预审制度研究 对重罪案件。2 、审查的不公开性。大陆法系国家预审的公开程序相对要低于英 美法系国家，具有一定秘密性，其根本原因是在大陆法系国家以纠问式为主的诉 讼模式下，法官单方面行使司法职权主导着诉讼进程，在国家强制力的强大后盾 下，和检察官相互配合追诉犯罪，而被告人则实际上在诉讼地位上只是诉讼活动 中的辅助者，所以法官单方面的职权活动相对于被告人来说是秘密的、不公开的。 3 、运作的纠问性。在大陆法国家通常实行以法官为中心，以强权为后盾的职权 主义诉讼模式，法官的职权活动在诉讼中发挥着主导作用，具有单方面性和浓厚 的纠问色彩。4 、启动的主动性。在大陆法系国家，预审程序通常由预审法官依 职权主动进行，大陆法系的预审法官通常在检察官向法院递交公诉书后就开始预 审，双方是否提出预审申请，提出何种申请，并不影响预审进行。当然当事人也 无权选择放弃预审而直接进入审判程序。5 、审查内容的实体性。大陆法系国家 的预审程序主要实行实体性审查，预审法官除对起诉材料是否完备等程序性问题 进行审查外，更主要是对案卷的内容、证据情况等实体性问题进行审查，法官有 权为了查明案情采取相应的调查措施，这在英美法系国家的预审法官通常是不具 备的。6 、程序的不独立性。大陆法系国家的预审作为诉讼阶段的独立性相较英 美法系国家较弱。比如，法国实行二级预审制，在初级预审阶段，预审法官又是 侦查官员，预审和侦查没有明确的界限，上诉审查庭对重罪案件的预审即第二次 预审的独立性相对较强。 9 浙江工商大学硕士学位论文 刑事预审制度研究 第二章预审制度的法理基础 一、预审制度的法律性质程序性司法审查性质 司法审查是现代民主国家普遍设立的一项重要法律制度，是国家通过司法机 关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以 纠正，并对由此给公民、法人权益造成的损害给予相应救济的法律制度。n 1 从历 史渊源上看，司法审查制度源于英国普通法在法律面前任何人都要守法，即使国 王也不例外的司法理念。1 2 1 5 年英国自由大宪章开启了王权受普通法约束的 时代。美国继受了英国普通法的精神，在1 8 0 3 年马伯里诉麦迪逊一案判决中，联 邦最高法院正式确立了司法审查制度，司法部门获得了司法审查权。在现代法律 制度中，司法审查原则不仅在英美法国家而且在大陆法国家，均得到普遍的尊重， 并成为一项重要的国家刑事司法准则。司法审查原则所体现的是一种“司法权至 上 的理念，所以司法审查的最终表现形式是司法机关作出裁判。针对刑事诉讼 领域存在的尤为激烈的公民个人权利与国家强权的冲突，建立刑事司法审查原则 很有必要。 从司法审查的审查内容来看，刑事诉讼中的司法审查可以分为实体性司法审 查和程序性司法审查。所谓实体性司法审查是指法院就解决被追诉人的刑事责任 问题所进行的司法裁判活动。如，审判法院或陪审团对被追诉人是否犯罪是否进 行裁判的活动。而程序性司法审查是指法院就解决某一诉讼程序的合法性以及应 否实施程序性制裁所进行的司法裁判活动。广义的程序性司法审查可以泛指所有 由司法裁判机构为解决某一程序问题所举行的裁判程序。程序性司法审查体现了 刑事诉讼中对司法权亦即裁判权的尊重。司法审查活动不仅存在于法庭审判阶 段，而且也存在于审判前的诉讼阶段，并用来决定与个人基本权益有关的一切事 项。这主要是通过司法机构举行亲自“听审”程序这一形式进行审查后作出裁决。 这样，司法机构的审查活动实际居于诉讼活动的中心，在保障诉讼当事人尤其是 被指控人的程序性权利，维护程序正义、防止侦检机关滥用自由裁量权，及时解 决程序性争议等方