（经济法学专业论文）我国公用企业垄断问题研究.pdf

独创性声明 y7 6 5 s o 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得动瓣或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：丫1 澎鼍 签字日期：c 吃年妒月十二日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解枷虐有关保留，使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阕和 借阕。本人授权磅蒋妇嘞以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文 f 保密的学位论文在解密后遁用本授权书) 学位论文作者签名：叶南亳 导师签名： 签字日期：年妒月干日 学位论文作者毕业去向： 工作单位： 通讯地址： 签字日期：砧年午月询日 电话： 邮编： 我国公用企业垄断问题研究 摘要 在国外传统反垄断的法律制度中，公用事业一直被各国反垄断法列为除外 领域，其理论依据主要有三：一是从经济上看，公用事业属于典型的自然垄断， 为了提高社会效率和价值，不宜将其列为反垄断法规范的对象；二是从政治上 看，公用事业的经营运转事关国计民生，一定程度的垄断有利于保护国家安全 和公共利益：三是从资本规模上看，在传统经济时代，各企业资本实力有限， 导致各企业在公用事业领域实际上的竞争不可能。然而，2 0 世纪8 0 年代初以来， 以美国为先导并席卷西方发达国家的政府管制体制改革运动推翻了前述理论。 几乎与此同时，以美国为先导的西方发达国家掀起了一场轰轰烈烈的公用企业 反垄断运动，并已取得了许多积极成果。从此，公用企业反垄断除外的传统被 打破。在我国，自建国以来，公用企业一直实行与计划经济体制相适应的行业 垄断经营的经营管理体制。改革开放后，经济体制的改革和政治体制的改革并 没有触及到公用企业的改制问题。在我国加入1 v t o 和全球经济一体化的今天， 我国公用企业的垄断经营体制已经远远无法适应时代的要求，在一定程度上甚 至阻碍了我国社会主义市场经济的良性发展。本文认为，计划经济体制是产生 公用企业垄断问题的根源，行业利益是公用企业垄断继续生存的土壤。本文对 目前我国公用企业垄断普遍存在的弊端进行了剖析，并指出了当前我国实施反 垄断的各种障碍。提出只有采取完善反垄断立法、重新界定政府与公用企业之 间的关系、确认公用企业多元的产权制度、建立并完善公用企业竞争制度，规 范公用企业的市场行为、对公用企业实行合理的价格管制、加强反垄断执法和 法律监督等措施，才能使我国公用企业垄断问题的解决方式步入法治轨道。 关键字：公用企业垄断法律制度完善 我国公用企业垄断问题研究 a b s t r a c t s i i l 也eo v e r s e a sl e g a ls y s t e mo fa r g u ea g a i l l s tm o n o p o l i z a t i o n ，也ep u b l i cu t i l i t y a l w a y sd e b a r 丘o mm es c o p e so fa n t i t m s tl a w t h e 也e o r c t i cw e r em e r eu n d e r ：也e 矗r s t ， n l ep u b l i cu t i l 埘b e l o n g st or e p r e s 即土a t i v en a t u r a lm o n o p 0 1 y ；i nf 打o ro ft h es o c i a l e 衔c i e n c ya n dv a l u e ，i ti si n a d 、，i s 棚er a t ca s 缸l es c o p e so fa n 吐仇1 s t1 a wt h es e c o n d ， 也ep u b l i cu t i l 毋i sr e f e l t e dt od i en a t i o n a 王e c o l l o m ya n dp e o p i e si i v e i m o o d t h e m o n o p o l i z a t i o ni sp r o p i t i o u st os a f e g u a r dt h en a t i o n a ls e c 谢t ya n dp u b l i ca d v a n t a g e s a t1 a s t ，i nm ee r ao ft h et r a d i t i o n a le c o n o m y ，m ef 砸d so ft l l e 。归r p r j 3 c sw c r e d e f i c i e n c y ，i tw 蹈硫p o s s i b l ef o r 1 e me n t e rt ot h ep l l _ b l i cl n j l i 吼h o w e v e r ，d 嘶gt h e e a r l y1 9 8 0 s ， ar e f b r i no fg o v e m m e n t s u p e r v i s e ss y s t e ma n da na v e r s i o nt o m o n o p o l i e sm o v e m e n ts w c p t 岫_ o u g l l o u t 也e 、v e s t e md e v e l o p e dc o l l i l t r i e s ，a n dm e f o r e m 眦c rw a su s a t h e n ，t l l e 廿a d i t i o nw 船b r o k e nd o w nt h a t 也ep u b l i cm i l i t y a l w a y sd e b a rf 如m 让es c o p e so fa n t i 抓l s tl a wi n0 1 1 rc m m y ，s i n c et h en a t i o nw a s e s t a b l i s h e d ，也ep u b l i cm i l i t ) ，h a d1 a s t e dap l a n n e dm a n a g e m e n ts y s t e mo fn a t i o n a l e c o n o m y ， t h o u g hr e f o 舢a 1 1 do p e l l 如g r e r eb e 妇p 1 蛾l 把d n o w ，o i i rc o 眦廿y b e c 蛐ean e wm e m b e rs t a t e so ft h ew t o ，m ep l a z l 册dm a n a g e m e n ts y s t e mb e c a m e m a l a d j u s t i r l e n t t h i sp a p e ro o n s i d e r e d 血a t 也ep l a r m e dm a l l a g c m e ms y s t e mo f n a t i o n a l e c o n o m yw a s 也ec a u s a t i o no f m ep u b l i cu t i l 崎m o n o p 0 1 i z a t i o n ，a n dt 1 1 e 跚j h l gi n l e r e s t w 毫st h es o 订o f 也ep u b l i c 佣1 时m o n o p 0 1 i z a t i o n n l e 球f o r et h i sp a p 钉s 姗珊a r i z e dt h e a b u s e s 趾dt h eh a n d i c 印so fm ep u b l i cu m 时m o n o p o l i z a t i o n ，m e nc o n s i d e r e dt h a t c o n s t i t u 【t ea n t i 由n l s tl a w 、e x e c u t ea 1 1 da d i n i 越s 舡锄e h ea n d 订l l s t l a 、硼，1 h l s f o r n ls h i r 出eg o v e m m e n t 矗m c t i o n s ，i n 订。血c em a n i f o l d p m p e r 哆r e l a 虹o n s ，c o m p e t i t i v es y s t e m a n dp r i c es y s t e m ，m a l l a g e m e mt l l em a r k e tb e h a v i0 r a n dj u s tl i k e l i s ，t h ep u b l i c u t i i i t ym o n o p o i i z a t i o nc a nb es o i v e d k e yw o r d s ：t 1 1 ep u b l i cu t i m y ，m o n o p o l i z a d o n ，l e g a ls ) ，s t e m ，c o n s u r n m a t e 2 一、各国对公用企业垄断问题的理论认识和反垄断措施 在我国，公用企业自建国以来一直实行与计划经济体制相适应的行业垄断 经营的经营管理体制。经济体制改革至今二十多年，社会主义市场经济体制得 以建立和巩固，但改革并没有真正触及到公用企业行业的垄断经营制度。根据国 家工商总局统计，“1 9 9 5 年至2 0 0 3 年底，全国共查处垄断行业限制竞争案件5 4 1 4 件，涉及供水、供电、供气、铁路、保险、电信、邮政、商业银行、烟草、石 油、盐业等1 1 个行业。这些行业滥用优势地位限制公平竞争，已经成了垄断问 题中的焦点。”当前，社会各界对反垄断法立法呼声很高，专家学者们对 制定反垄断法也提出了很多真知灼见。2 0 0 4 年，国家工商行政管理总局公 平交易局、上海市工商行政管理局联合主办了“公平竞争与市场经济”上海国 际研讨会，我国和来自美、欧盟、德等1 2 个国家和组织的反垄断部长级人物和 专家到会。与会专家们在呼吁反垄断法尽快出台的同时尖锐指出，要反垄 断先要给公用企业“断奶”。笔者一直在一家公用企业工作，目睹了垄断行业 的种种弊端，因此本文试图结合自己工作中有限的感触，对解决我国公用企业 垄断问题提出一些粗浅的认识。 一、各国对公用企业垄断问题的理论认识和反垄断措施 ( 一) 公用企业的涵义和特征 “所谓公用事业，是指邮政、电信、供电、供水、供气、供热和公共交通 等为公众提供产品、服务或日由公众使用的业务或行业。如美国加利福尼亚州 公用事业法典的规定，公用事业包括所有为公众或公众的一部分提供服务 或商品的电力公司、燃气公司、自来水公司、电话公司、电报公司、运输公司、 石油管道公司、污水处理公司、供热公司和桥梁通行费征收公司等。” 在我国， 公用企业作为一个法律概念，最早出现在1 9 9 3 年制定并施行的中华人民共和 。参见公用企业成为垄断重灾区，东方网一文汇报2 0 0 4 年1 1 月1 1 日。 。参见曹炳洲：美国公用事业价格监管与借鉴，载中国物价。1 9 9 9 年第4 期。 我国公用企业垄断问题研究 国反不正当竞争法中。随后，1 9 9 3 年1 2 月9 日国家工商行政管理局发布第 2 0 号令关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定，在该规定第2 条中首次 对“公用企业”进行了界定：“本规定所称公用企业，是指涉及公用事业的经营 者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。” 从这一定义中可以看出，公用企业指的是涉及人们日常生活所必需的提供公共 产品和公共服务的企业。 公用企业具有企业的一般特性，是从事某种生产经营活动的独立经济组织， 但公用企业又有其特殊性。其独有的特征主要表现在： 第，公用企业大多具有公益性的营业目标，社会功能较强。公用企业提 供的产品、服务为公众日常所需，没有充裕的替代选择。如生活在现代社会的 人们，离不开自来水、电、电话、公共汽车( 地铁) 、火车、飞机等产品或服务， 其中如自来水、电等几乎不存在可替代品，公共汽车( 地铁) 、火车、飞机等虽 有相应的可替代品，但往往因可替代品在品质、价格等方面差别较大，实际上 可替代性较小。因此，公用企业如发生短缺、质次价高等情形，就会引起民怨、 民愤和社会恐慌，影响社会秩序的稳定。 第二，公用企业主要分布在基础性行业中，运行规模化，服务设施大多管 网化。公用事业的产品、服务往往要通过有线或无线电、管道、公路、铁道等 网络来提供，网络建设耗资费时巨大，同样的网络难以重复建设以开展平行竞 争。 第三，公用企业是生产力发展到一定阶段、人类生活和经济社会化的产物。 其基本特征在于公共利益性和不同程度的自然垄断性。“关于自然垄断，传统经 济学理论一般是用规模经济原理进行分析，现代经济学理论则倾向于成本弱增 性原理来描述其特征。前者是指在一定的产出范围内，生产函数呈规模报酬递 增状态，企业的规模越大，单位产品的成本就越低，由一个企业大规模生产要 4 一、各国对公用企业垄断问题的理论认识和反垄断措施 比几个小规模企业同时生产更有效率；后者是指一个企业生产一定数量产品的 总成本，耍比两个或者两个以上的企业共同生产同样数量产品的总成本低，这 可能是规模经济的效果，也可能是范围经济的效果。范围经济的特征表现为一 个企业生产多种产品的成本低于多个企业分别生产一种产品的成本。”。 第四，公用企业产品的生产与销售不可分离。由于公用企业提供的产品或 服务基本上不可贮存，因此只有在存在消费需求时才能进行生产，生产与销售 几乎同步进行。如电力在发电后立即输送给用户使用，交通运输业在销售客货 运座位或舱位后应在运输合同约定的时间内完成运输服务。 第五，公用企业前期投入成本高，建设周期较长、收效慢，国家往往给予 补贴。如供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等公用事业等的运 行设施设备往往需要巨额资金，建设完成后虽然可以长期投入使用，但由于前 期成本过高，在短期内成本无法收回。 ( 二) 国外传统理论对公用企业垄断性质的认识 在国外传统反垄断的法律制度中，公用企业作为重要的反垄断除外，其理 论依据主要有三：一是经济上的社会效率；二是政治上的国家安全和公共利益： 三是资本实力上的竞争不可能。 首先，古典经济学理论认为，公用企业是一种典型的自然垄断，由于效率 需要，不宜将其列为反垄断法规范的对象。公用企业，如邮电、通讯、电力、 煤气( 天然气) 、自来水、交通运输等行业，即为典型的自然垄断行业。譬如， 煤气( 天然气) 公司的产品是输送煤气、天然气，由此必然要铺设管道，其成 本是非常高昂的，但一旦铺设完毕，向管道泵注入更多的煤气( 天然气) 则不 需要更多的资金投入，边际成本趋向于零。因而，如果在这些行业允许竞争， 新的竞争者必然要对原有企业的设施进行重复投资，而这种投资一旦进入市场， 。参见王俊豪：论自然垄断产业的有效竞争，载经济研究，1 9 9 8 年第8 期 我国公用企业垄断问题研究 便无法退出，由此必然引发新竞争者与原有企业进行价格竞争，最终导致整个 行业企业都不能取得正常利润甚至亏损。与其如此，倒不如把煤气( 天然气) 的生产经营全部交给一家企业，开足马力，社会需要多少就生产多少，把平均 成本降到最低。基于此，古典经济学便认为，在公用企业等自然垄断行业允许 竞争，将提高该行业产品的社会平均成本，从社会整体经济效益衡量，必然会 造成资源的浪费。因此，在既往的反垄断立法中，公用企业均因其自然垄断属 性而被允许存在，成为合法垄断之重要领域。一个极为明显的例证即为在反垄 断最为得力的美国，7 0 年代以前仍是一直允许美国电话电报公司占据美国长途 电话市场全部的市场份额以及短途电话市场的8 0 。o 其次，公用企业之所以成为反垄断除外的第二个原因是为了国家安全和公 共利益。传统理论认为，公用企业产品，如煤气( 天然气) 、电力、自来水与人 们生活息息相关，均为社会公众日常生括必需品，同时它们又是社会共用的基 础设施，是其他社会产品生产的前提和基础。在一定程度上，公用企业由谁经 营，事关国计民生、国家主权与安全，非一般的竞争性行业可以比拟。因而， 一旦开放市场，允许自由竞争，则不能完全保证社会公麸利益与国家安全不受 损害。 最后，资本竞争的不可能也是导致既往公用企业允许垄断的重要原因。由 于行业的技术性以及产品的特殊性，公用企业的正常运行仰赖于充足的资本。 但在传统经济时代，企业资本实力毕竟有限，仅凭单个企业无法充分满足公用 企业对资本的需求，加之当时社会富余资本尚不充足，金融市场也颇不发达， 企业欲通过社会筹集巨额资金往往困难重重，因此，即便是开放公用企业市场， 也难以引进有实力的竞争者参与竞争。 o 参见张帆：对自然垄断的管制现代经济学前沿专题( 第二集) c ，汤敏、茅于轼主编，商务印 书馆1 9 9 3 年版第2 l 页。 6 一、各国对公用企业垄断问题的理论认识和反垄断措施 ( 三) 国外现行理论对公用企业垄断性质的认识 基于上述认识，公用企业一直被各国反垄断法列为除外领域。而且受到国 家极为严格的经济管制。然而，8 0 年代初以来，以美国为先导并席卷西方发达 国家的政府管制体制改革逐渐对前述理论予以质疑。 首先，传统自然垄断理论存在三个误区 一是自然垄断行业与竞争并不存在必然的排斥。如前所述，古典经济学认 为，只有平均成本下降才是自然垄断。自然垄断新的理论研究表明，传统自然 垄断理论将其理论基础建立在单个企业仅生产一项产品基础上是不正确的，而 事实上，生活中最为常见的是单个企业同时生产多项产品，譬如，电信部门不 仅有市内电话业务，还有长途电话业务、国际电话业务等。于是，新的自然垄 断理论便认为，只要一家企业生产全部产品的总成本小于多企业生产同样产品 的总成本之和，就有利于社会成本之极小化，从而均可被视为是自然垄断。但 在这种情况下，虽然该企业总成本最低，但由于其内部各产品要素的平均成本 有可能上升，也有可能下降，因而仍有导入竞争机制的必要性，不宜对自然垄 断行业实行绝对的垄断保护与经济管制政策，而需要根据自然垄断的强弱，进 入市场有无障碍以及企业的承受力三项指标分别采取不同的管理对策。 二是传统自然垄断理论的假设前提并不成立。在传统自然垄断理论中，存 在一个假设前提，即认为在政府的经济管制下，公用企业的垄断者可以充分利 用其垄断的有利地位去追逐高效率，谋求社会福利最大化。但正如经济学家李 宾斯坦( l e i b e n s t e i n ) 在其提出的) ( _ 叫e 效率概念中所表明的那样，在独家垄 断下企业经营目标偏向于守成而非进取，从而导致效率低下。国无数的实证分析 也表曝，在缺乏竞争的环境中，任何垄断企业均会哺育低效率，进而导致实际 。参见前引张帆文，第2 5 2 6 页。 。参见陆丁：寻租理论，载现代经济学前沿专题( 第二集) ，汤敬、茅于轼主编，商务印书馆1 9 9 3 年皈，第l 5 0 页 7 我国公用企业垄断问题研究 效率与最大可能效率存在相当大的偏差。英国8 0 年代电力制度的改革表明，在 公用企业导入竞争机制，不仅没有导致较高的生产经营成本，反而降低了成本 水平，竞争迫使垄断企业取消各种低效率现象，竞争所产生的这种降低成本的 积极影响大于所牺牲的规模经济效益。 三是在公用企业中实行合法垄断，并通过政府严格的经济管制并不必然促 使公用企业经营目标趋向于增进社会福利。这可以从以下三个方面予以说明： ( 1 ) 经济管制的实证分析表明，管制并非完全出于对社会福利的维护，在某些 情形下，管制的最终结果却是有利于受管制产业以及隶属于这些产业的垄断企 业。( 2 ) 按照经济学的经济人假设，政府( 包括经济管制者) 在本质上可以认 为仍是一个经济人，亦有其自身偏好，因而完全可能在利益机制驱动下，为满 足自身利益之最大化而成为受管制行业的隐形代言人，即所谓的“管制俘虏”。 一个颇为有趣的现象便是管制者离开管制职位后，往往会在受管制行业找到一 份不错的工作。圆( 3 ) 由于管制者与被管制产业之间信息不对称以及信息显示 不充分，往往造成经济政策( 包括管制政策) 效应的滞后性、不平衡性以及效 力的递减性，这同样会引发经济管制失灵，进而影响其目标函数社会福利最大 化的实现。 其次，就国家安全和公共利益的保护来看，也不是必需。一方面，美国、 英国、日本等政府管制体制改革的实证研究表明，在公用企业如电力、通讯业 等部门中导入竞争机制，适度开放市场，不仅不会提高产品价格，相反还降低 了价格，并使消费者得到了高质量服务。竞争企业在竞争的压力下比垄断企业 更关心消费者利益，从而使消费者得到更多的社会福利。回另一方面，伴随科学 技术的日新月异，公用企业正经历从传统的单一模式向多元格局的历史性变迁 。参见王俊豪著：英国政府管制体制改革研究，上海三联书店1 9 9 8 年版，第3 2 9 页 。参见贝多广主编：证券经济学，上海人民出版社1 9 9 4 年版，第1 5 4 页 。参见厉以宁著：非均衡的中国经济，经济日报出版社1 9 9 1 年版，第5 4 _ 6 1 页 。参见前引王俊豪书，第3 2 9 页；前引张帆文，第3 2 页 8 一、各国对公用企业垄断问题的理论认识和反垄断措施 譬如：在运输业中，不仅有传统的公路、铁路运输，也有不断壮大的航空运输： 而通信业中，传统的有线电话、电报、邮件固然仍在发挥巨大作用，但新兴的 移动通信、i p 电话、互联网的竞争实力却是后来者居上。因此，这种多元格局 的发展态势一是削弱了传统公用企业在国计民生中的重要性，而同时也逐渐使 人们对公用企业公共性有了新的认识，那种认为国家必须亲自掌握、营运公用 企业的理念已受到严重冲击。事实上，只要国家牢牢地控制着国家机器，即使 公用企业旁落他人之手，国家是完全有能力将其改变积修正的。 再次，随着金融国际化和一体化态势的日趋强化，金融产品不断推烁出新， 金融市场日新月异，已从根本上改变了公用企业资本有限导致的实际上竞争不 可能局面。当前，滞留于各国资本市场的资金高达几十万亿美元，如果公用企 业能有较高的投资收益率，这些资本中的一部分将会流向公用企业。因而，公 用企业一旦开放市场，导入竞争机制，完全有可能引进实力雄厚的竞争者。 ( 四) 各国公用企业反垄断法律举措比较 2 0 世纪7 0 年代中叶以来，以美国为先导的西方发达国家掀起了一场轰轰烈 烈的公用企业反垄断运动，并已取得了许多积极成果。 1 、美国 美国公用企业的改革启动于7 0 年代后期，主要得益于经济学家和法学家的 努力和推动。一方面，以乔治约瑟夫施蒂格勒( g e o r g ej o s e p hs t i g l e r ) 为代表的产业经济学家通过研究认为，在绝大多数行业实行经济管制政策，设 置市场壁垒阻扼竞争者参与竞争，并不有利于提高效率和增进消费者福利，其 实质性后果恰好与之相反。正是在这样一批经济学家的推动下，美国通过颁行 1 9 7 8 年天然气政策法等法律法规逐步开放了能源和运输市场；而另一方面， 美国电信业的开放却主要借助法院的若干重要判例和行政部门对法院判决的反 9 我国公用企业垄断问题研究 应为特征逐步演变发展的。首先法院通过判例判决美国电话电报公司( a t t ) 不得干涉用户使用电话的方式，打破了电话器材市场的垄断，随后，美国司法 部通过指控a t t 违反谢尔曼法而逼迫a t t 同意自行解体，分离成几个相 互独立的法人实体，为美国长途电话以及嗣后短途电话的开放和竞争创造了必 要的前提和条件。现在，美国有些州已经废除了自然垄断特征极为明显的供电 行业的垄断制度，将发电、输电和配电职能相互分开，用户可以自由选择不同 的供电厂家。 2 、英国 英国公用企业的改革启动于1 9 8 4 年，以政府为主导，电信业为开端，通过 颁行电信法、电力法、煤气法、自来水法等法律法规相继对煤气、 电力、自来水、铁路运输等主要基础设施产业进行了重大的政府管制体制改革。 在改革初期，企图通过私有化的产权改革来提高经济效率，但效果并不明显， 于是便转向采取另外两个改革举措：一是重新调整政府与企业之间的关系，即 把原来由政府直接干预企业经济活动的政企关系转向于政府间接控制企业的新 型关系，较大程度上实现了政企分离。二是将竞争机制导入到公用企业的营运 管理中，如英国1 9 8 8 年的煤气法规定，任何煤气经营者均可以向煤气供应 ( 管制) 总监申请获得公共煤气管道的使用权利，从而打破了英国煤气公司在 煤气供应上一统天下的垄断格局。在电信业中英国政府1 9 9 1 年取消了“双寡头 垄断政策”，允许大量企业进入电信产业向消费者提供各种通讯服务，改变了 英国电信公司与莫克瑞公司在电信业上的垄断。 总的来讲，英国公用企业改革 是确立公用企业独立法人地位，并在此基础上导入竞争机制，开放市场，促进 企业自主地提高经济效率，并在政府的引导下增进社会福利。有资料表明，目 。参见前引张帆文，第3 1 页 ：参见美英澳供电行业新景象像推销巧克力一样推销电力，参考消息。1 9 9 7 年4 月6 日。 参见前引王俊豪书，第1 3 8 页。 1 0 一、各国对公用企业垄断问飚的理论认识和反垄断措施 前英国电信公司主要电话价格较1 9 8 4 年已平均下降了一半。 3 、德国 德国为了防范公用企业滥用市场优势地位，损害其他经营者或者消费者的 合法权益，通过反对限制竞争法等对公用企业等具有市场优势地位的企业 进行了行为规范。根据反对限制竞争法第2 2 条第4 款之规定，公用企业如 果有下列行为之一者，则可构成滥用市场优势地位，将受到德国联邦反卡特尔 局的惩处：( 1 ) 以一种从竞争角度来讲有较大影响的，无实质公平原因的方式 损害其他企业的竞争可能性；( 2 ) 提出一种与实际能够提高竞争可能性所不相 容的报酬或其他合同条件，在这里尤其应考虑企业在那些有效竞争的市场上的 行为方式；( 3 ) 提出一种较之于控制市场的企业本身对同一顾客在同类( 可比 较) 市场上提供的更不利的报酬，或其他合同条件。但差别是实质上合理时除 外。 另外。德国是欧共体重要的成员国，因而法律上尚受制于欧共体法律的调 整，而欧共体在打破成员国公用企业垄断格局方面是不遗余力。以电力为例， 根据欧盟1 9 9 6 年发布的关于开放电力市场的指令，从1 9 9 9 年2 月起除了个别 成员国如希腊和爱尔兰，欧共体成员国必须向其他成员国开放2 5 的电力市场， 到2 0 0 6 年，欧共体电力市场的开放程度将达到整个市场的三分之一。 由此可 见。在德国，公用企业的开放与竞争将成为一种不可阻挡的潮流。 4 、日本 日本公用企业的改革肇始于8 0 年代初，起源于对公用企业经营状况明显恶 化的忧虑。改革的突破点在于“三公社”( 日本电信电报公社、日本专卖公社、 日本国有铁道) 的民营化。为此，日本首先制定了民营化法，为“三公社” 民营化奠定了法律基础。根据民营化法，1 9 8 8 年4 月1 日，日本电信电报公 。参见前引王俊豪书，第3 6 2 页。 ：参见国家工商行政管理局条法司：现代竞争法的理论与实践，法律出版社1 9 9 3 年版，第3 2 5 页 “参见王晓晔：欧托体竞争法中的国有企业，外国法译评，1 9 9 9 第3 期。 l l 我国公用企业垄断问题研究 社被改为日本电信电话股份公司( n t t ) ，日本专卖公社被改为日本烟草股份公 司( j t ) ，1 9 8 8 年日本国有铁道也实行民营化，并被分成6 家客运铁路公司和客 货运铁路公司( 统称j r ) 。在民营初期，n t t 、j t 和j r 全部都由国家拥有全部 股份，但进入9 0 年代，民间已拥有了4 4 n t t 的股份，6 0 6 j r 的股份以及1 9 7 j t 的股份。 通过“三公社”民营化改造，日本在电信业、烟草业以及铁路业出现了市 场竞争的局面，企业经营状况职显好转，服务质量得到改善，并减轻了财政负 担，增加了国家税收，企业综合素质得到提高，随后其成功经验在日本公用企 业改造中得到了普遍推广。 比较各国改革公用企业的法律举措，对完善我国公用企业反垄断法律制度有 以下几点启示：( 1 ) 在公用企业中引入竞争机制、开放原来的垄断市场是打破 传统公用企业一统天下的垄断格局的有效手段，在各国公用企业改革中均取得 良好的成效。( 2 ) 确立公用企业独立法人地位，对公用企业所有制进行民营化 改革使公用企业在促进竞争、改善服务、提高效率方面等均取得一定效果。( 3 ) 所有制改革并不是包治百病的良药。正如有学者在对英国政府管制体制改革进 行实证分析后所指出的那样：“在基础设施产业实行所有制变革对提高产业效率 的作用很不明显，提高经济效率很大程度上取决于政府所采取的促进竞争与改 进管制效率的政策措施。” ( 4 ) 由于公用企业与一般产业相比较仍然具有更加 明显的自然垄断特征，因而上述国家在对公用企业改革方式的选择上主要通过 政府主导或者法院判例逐步放松管制的渐进式改革方式。 二、我国公用企业垄断问题分析 ( 一) 我国公用企业垄断产生的背景 。参见陈建安：日本公用企业的民营化及其问题，载于复旦大学日本研究中心第五届国际学术研讨 会论文集，上海财经大学1 9 9 6 年版，第4 2 5 页 。参见前引王俊豪书，第3 5 9 3 6 0 页。 二、我国公用企业垄断问题分析 我国公用企业形成目前的垄断状况有着复杂的原因。一方面，我国公用企业 形有其理性的原因，如自然垄断、建国后发展经济的客观需要等，我国公用企 业垄断行为必然具有与各国自然垄断相同的特征；另一方面，在我国，由于自 建国以来，一直实行排斥市场机制、高度集中的计划经济体制，经济运行和资 源配置高度依赖政府机构的行政力量。在这种经济环境下产生的垄断现象，都 是在经济学意义上的经济规模集中度非常低下的情况下发生的，由于缺乏从公 平竞争自然衍生垄断的基础，垄断主要不是凭借生产集中度，而是凭借行政权 力。因此，我国这种带有很强的行政特色的垄断，有着比较特殊的经济制度方 面的历史背景和现实原因。 l 、计划经济体制是产生公用企业垄断的体制根源。 自建国以来至i 文革结束期间，我国一直处于计划经济体制时期。在这一时 期，国家行政权力和经济力量紧密结合，政企不分，企业统统都是单一的国营 所有制结构，在经济生活中居于统治地位。在此体制下，无论是经营生产资料 的企业，还是经营生活资料的企业，不仅绝大部分归国家所有，也在实际上归 国家统一经营。国家直接管理企业，产、供、销、人、财、物都在国家的直接 领导之下，企业既无经营自主权，也无竞争压力。国家既是最大的买者，也是 最大的卖者，除日用消费品的供应采用商品交换形式外，生产资料几乎全部由 国家调拨。国家以拥有的人力、物力、财力为后盾，借助行政组织、行政区域 和行政隶属关系，以行政指令为运行手段，来完成生产资料的生产、交换、分 配等各个环节，使得整个社会生产处于封闭的状态。公用企业是国营企业中的 重要部分，因而也是深受计划经济体制影响的一大领域。 2 、经济体制改革时期局部利益是公用企业垄断发展的土壤。 自1 9 7 9 年开始，随着经济体制改革的不断深入，中国的社会经济生活发生 了很大的变化。首先，政府对经济的管理，从高度计划经济体制下的无所不包 戎国公用企业垄断问题研究 的干预向适度干预过渡，指令性的直接管理被间接管理为主的宏观调控所代替。 国家行政权力和国家所有权从合并行使走向分别行使。其次，由于国家不再直 接经营企业，企业成为以营利为目的的商事主体，其经营行为受到民法通则、 全民所有制工业企业法、公司法等法律的调整；再次，单的公有制经 济结构不复存在，而是代之以公有制为主体、多种经济成分共同发展的所有制 格局。除了国有企业、集体企业外，还有大量的私营企业、外商投资企业以及 多种经济成分组成的股份有限公司、有限责任公司的存在。最后，在改革发展 进程中确认了社会主义市场经济的经济运行体制。而市场经济的本质是竞争， 市场机制作为资源配置的主要手段，均已成为人们的共识，并己成为指导人们 行动的理念。在此情况下，行政权力和经济力结合的全局性国家垄断不复存在。 在高度集中的计划经济体制下，政府无所不包的经济管理以中央政府与地 方政府之间、地方政府之间的一元利益为条件。这种全面国有化和国家垄断趋 势，固然存在种种弊端，但由此带来的垄断利润是“封着口”的或“全封闭” 的，即归国家所有，由国家支配。当时国家所有、分级管理、大统的经济体 制，以及各项配套政策、社会舆论、价值取向等等，使得化公为私、化国有为 部门或地区所有、染指垄断利润的可能性较小。经济体制改革使政府对经济管 理不再具有无限性，中央政府与地方政府之间、中央政府与政府部门之间的行 政利益呈现出多元利益的状态。同时，旧的经济体制所崇拜的单纯依靠行政权 力管理经济生活的思想残余还大量存在，它只是伴随着市场经济机制的采用而 改变了作用的方式，即从对经济生活的全面的直接控制变成了局部的对市场准 入的限制。在此情况下，由于缺少反垄断法律的规制，地方政府和政府各部门 的行政利益不可避免地成为垄断的动力源。如在税制进行改革后，利税分流。 地方利益表现在地方税和地方国有企业上交政府的利润上。本区域内的国有企 业收入越多，地方政府得到的地方税和企业上交的利润就越多。为了使本辖区 1 4 二、我国公用企业垄断问题分析 的国有企业收入增加，地方政府或政府部门则通过行政手段设法限制其他区域 内的企业进入本区域进行经营，使本辖区的国有企业处于垄断地位。再如我国 电力、邮电、通讯、交通运输等基础设施由于自建国以来便实行由政府垄断经 营的管理体制，使得这些公用企业实质上便是政府部门的一个行政分支。在经 济体制改革过程中，这种状况没有得到根本改变。再加上相关的法律制度不健 全，监督体系不完善，缺乏统一的监督机构，往往是各部门管各部门，由此形 成一定的部门利益。在缺乏统一严格的监督体制的情况下，由于政府各部门与 本部门所管辖的公用企业仍然具有共同的经济利益，政府各部门往往利用甚至 滥用宪法和法律赋予的行政权力为本行业谋取经济利益，即部门垄断利益。这 种部门垄断利益最终会严重损害国家和人民的整体利益。 综上，笔者认为，在经济体制改革时期，垄断的产生不同于计划经济体制 下利益无差别的情况，而是受地方政府和政府部门行政利益的驱动。因此，现 阶段我国的公用企业从总体上看仍然处于一种垄断的状态。一方面，从垄断状 态而言，现有公用行业往往为一家或几家企业所垄断。某些行业虽然引入了竞 争，但无论从规模还是从技术角度都无法与垄断企业相抗衡。“如中国电信业9 5 的业务仍为中国电信一家企业所垄断，中国联通的活动范围极其有限；而中 国的电力业也为国家电力公司一家垄断，1 9 9 7 年国家电力公司参与投资的大中 型项目累计达1 0 8 0 亿元，占全国大中型电力基本建设项目总投资的9 5 5 8 ， 其他的一些地方集资电厂、合资电厂根本不能对其构成有威胁的竞争。”另 方面，从垄断行为来看，占有市场优势地位的公用企业往往滥用其优势地位， 构建行业壁垒，任意抬高管网租价，甚至依赖行政权力设置法律上的障碍，阻 止相关企业进入本行业的竞争。 。参见薛治国、徐启宇、闻力等著公用企业垄断模式的非理性成园及立法研究载当代法学2 0 0 0 年第1 期( 总第6 l 期) 。 我国公用企业垄断问题研究 ( 二) 现阶段我国公用企业垄断的弊端 我国公用企业垄断的经营管理体制在计划经济条件下虽然有其存在的合理 性，但伴随着市场经济体制的发展，其社会弊害逐渐显现，主要表现在： 1 、公用企业主体性质含混不清，阻碍了社会主义市场经济健康发展。 我国基础设施等公用企业由于自建国以来便实行由政府垄断经营的管理体 制，某些公用企业实质上便是政府的一个行政分支，如过去的邮电部、电力部 和现在的铁道部，它们既是“运动员”又是“裁判员”，既是该行业的实际经营 者，又是行业管制政策的制定者和监督者，行政管理与企业经营行为相互重叠， 企业运作完全成为公用企业行政管理制度的附属。一方面，公用企业是向消费 者提供电力、交通运输、邮电通讯等服务的企业组织，与交易相对人处于平等 民事主体的法律地位；另一方面，公用企业又处于行业管理者地位，拥有相应 的行政职权，进而利用行政权力为本行业谋取经济利益。正如经济管制理论代 表人物乔治施蒂格勒所说：“管制通常是产业自己争取来的，管制的设计和 实施主要是为受管制产业的利益服务的。”。使其它企业不能与公用企业处于平 等的市场地位，公用企业不是真正意义上的市场经济的主体，从而不利于市场 经济健康发展。 2 、垄断削弱了竞争，导致企业效率低下。 公用企业虽然担负着一定的公共职能，但在本质上仍属企业，经营管理按 理均应遵循市场经济的规律。市场经济的基本特征就是市场的统一、开放、竞 争。而垄断总是与开放、竞争的精神背道而驰。如有些公用企业滥用市场优势， 却心安理得地享受高额的垄断利润，理所当然地享受着政府的交叉补贴。有些 公用企业由于享有不合理的市场地位，没有实际上和潜在的竞争者，导致了部 分公用企业技术落后、效率低下、成本畸高、服务质量低劣。而有些公用企业 。 荑 乔泊施蒂格勒：产业组织和政府管制，灌振民译上海三联书店1 9 8 9 年版，第2 l l 页。 1 6 二、我国公用企业垄断问题分析 已经处于亏损阶段，依靠国家补贴生存。这些企业的亏损并非全然是因为执行 国家的福利性政策造成的，相反是由于企业依靠补贴，缺乏竞争，科技落后， 机构臃肿，效率低下造成的。这种状况发展下去，久而使公用企业自身失去生 命力和竞争力，阻碍了公用企业健康发展，也与我国正在加紧建设的社会主义 市场经济体制不相适应。 3 公用企业滥用市场优势地位，侵害消费者合法权益。 行业垄断经营管理体制为公用企业利用独占地位和行政权力谋取不正当经 济利益大开方便之门。如：邮电通信企业强行为用户配发电话机，电力部门强 迫用户购买其指定的电表，自来水公司强迫用户购买其指定的给水设备，手机 通讯价格居高不下，航空服务晚点频繁，油价确定过程不清不楚种种不公 平的销售或服务行为，严重侵害了消费者法权益。据国家工商总局消费者权益 保护司介绍，公用企业侵权也是一大反映热点。一些企业利用其行业独占地位 侵害消费者权益的行为十分突出。消费者反映的主要问题是：电力部门供应电 压不稳，造成消费者财产受损，或乘电网改造之机强行收取各种费用：煤气公 司煤气掺杂使假、罐装煤气缺斤短两；热力公司供暖不及时，达不到规定的温 度。但是，由于许多行业，公用企业经营者就是行业管理者，当事人就是裁判 者，许多行业制定的行政法规与消费者权益保护法不一致，工商行政管理 部门执法难度较大，消费者权益得不到应有的保护。 4 、垄断地位的滥用，容易滋生腐败。 行业垄断在经济上腐败，一方面表现在以公共机构的名义和滥用公共权力 的手段获取巨额的垄断租金，如交相收费，包括电话初装费、机场建设费、铁 路基金、电力基金等。另一方面表现在垄断行业权力的过度集中，直接导致了 职务犯罪的多发和易发。由于行政垄断在公用企业领域的大量存在，使政治权 。参见国家工商总局公布申诉热点，公用企业侵权突出，载于北京青年报，2 0 0 3 年0 3 月1 4 日 ” 我国公用企业垄断问题研究 力和经济利益经常结合在一起，行政权力往往成为经济利益的交易品，极易导 致腐败的产生。如2 0 0 4 年9 月2 2 日，2 0 0 3 年度全国“审计风暴”公布的十大 案件之一山西省电力科学研究院涉嫌违法截留应缴收入1 0 4 7 4 亿元，同时 涉嫌集体私分国有资产4 2 8 5 万余元案件的五贪官在太原市中级人民法院受审。 对此，北京市检一分院检察官徐苏林指出：“电力系统控治着最重要的社会能源 电能，它与社会的神经末梢老百姓、大小公司联系得非常紧密。 电力腐败的多发区也主要集中在和社会互动的几个环节：物资采购、建筑工程、 多种经营和市场营销等部门，比如物资采购过程中的拿回扣和收好处费现象， 建筑工程中的暗箱操作和回扣现象，市场营销中的以电谋私和内外勾结偷电现 象等。电力部门区别于其他垄断性行业( 如邮政、交通等) 的最大特点是，电力 部门平时便存在巨额的资金流，垄断权便带来了资金流的“控制权”资金 管理中的设立账外资金、监守自盗、携款外逃、擅自担保等极容易造成大额资 金的外流。”学者胡鞍钢早在本世纪初就指出：“行业垄断造成大量的资金流 失。”据估算，电力行业每年造成的租金损失在5 6 0 亿元至1 1 2 0 亿元之间。国据 国家有关部门估算结果表明，中国的行业垄断已经造成了巨大的经济损失，成 为腐败所造成的经济损失的一个重要组成部分，且远远超过了政府官员贪污受 贿所造成的经济损失，已经成为中国当前最严重的腐败问题。 ( 三) 我国公用企业反垄断措施的实施障碍 1 、公用企业反垄断法律制度基础薄弱。 市场经济国家在反垄断时，都有反垄断法律制度作为行为依据。我国至今 尚未制定一部系统的、完整的反垄断法法典。1 9 8 0 年国务院发布了关于开展 和保护社会主义竞争的暂行规定，从此揭开了我国反垄断立法的序幕。1 9 9 3 年 的反不正当竞争法也涉及经济垄断问题。但纵观整个反垄断立法体系，则 。参见电力部门监管体制不严，高压线缺失成为腐败根源，法制晚报，。2 0 0 4 年0 9 月2 7 日 1 8 二、我屠公用企业垄断闯压分析 较为杂乱、零散。 概括起来，目前，我国只有三方面的法律法规规范公用企业行业： 一是1 9 9 3 年9 月2 日全国人大常委会通过的反不正当竞争法中的有关 条款。该法第6 条规定：“公用企业或者其他具有独占地位的经营者，不得限 定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”该法第 2 3 条还规定了公用企业滥用优势行为应当承担的法律责任，即“公用企业或者 其他依法具有独占地位的经营者限定他人购买其指定的商品以排挤其他经 营者的公平竞争的，工商行政管理机关应当责令停止违法行为，并可视其情节