我国职务犯罪侦查中再生证据制度之立法完善.doc

业务论文论我国职务犯罪侦查中再生证据制度之立法完善 李 孔 晶随着社会的发展，刑事犯罪分子作案的手段日益隐蔽狡猾，反侦查能力的不断增强，造成作案时留下的具有直接证明力的原始证据和直接证据数量越来越少，有些重要的原始证据虽然当时留存，但经过一段时间以后由于各种主客观原因而灭失和毁损，成为刑事犯罪侦查所面临的一大困境。而在这种困境下，侦查人员如果及时收集到较为充分的再生证据并将其合理运用到侦查过程中，往往对一些疑难案件的犯罪事实认定能起到抽丝剥茧、柳暗花明的作用。刑事再生证据作为证据学理论上的一种特殊的证据类别，其概念的最早形成应当在上个世纪90年代末。当时处于职务犯罪侦查一线的办案人员经过大量的经济犯罪案件办理，在积累了丰富的实践经验基础上率先提出来的。近十余年来，对再生证据的研究逐渐引起法学理论界和实务界的广泛关注，对再生证据的运用也不再局限于职务犯罪侦查领域，在诸多疑难复杂刑事案件的侦查中再生证据都起到关键的作用。尽管再生证据的诉讼价值日益彰显，但我国至今立法上对再生证据制度尚无明文规定，导致在司法实践中对再生证据的适用范围、运用方式和法律效力等认识上存在很大分歧。因此，笔者认为我国应当尽早制定完备的刑事再生证据制度来指导和规范刑事犯罪侦查工作，以利于更加及时有效地打击犯罪，发挥其在刑事诉讼中的积极作用，同时也有促进我国形成完整的证据制度体系的进程。下面，我从理论结合实践的角度分析一下再生证据的制度完善以及在司法实践中的运用。目前实践和理论界对于“再生证据”的概念界定不一。通说认为，刑事再生证据是指犯罪嫌疑人、被告人及其利害关系人在犯罪行为实施完毕后，为掩盖罪行，规避法律逃避法律追究所进行的一系列反侦查、反追诉活动的过程中所形成的，能够证明案件真实情况的事实材料。从我国现有法律规定和司法实践看，还未形成完整的证据规则体系，对再生证据也无专门的证据规则。根据我国刑事诉讼理论，证据是能够证明案件一切真实情况的客观事实。再生证据与原生证据及犯罪事实之间的紧密关联性使其当然地纳入证据范畴。从证据归类看，再生证据应属间接证据、传来证据，再生证据的反证性、间接性和衍生性决定了其在证明案件事实上的推定成分。高法关于执行刑事诉讼法的司法解释第51条规定：“收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件。”“收集调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。”这些司法解释确立了原物、原件优先的原则。根据司法解释的精神和再生证据在证据制度中所处的地位。我们可以从如下几个方面考虑在刑诉法或者司法解释中明确规定再生证据的概念及相关规则，以规范再生证据的搜集和使用：一、明确再生证据的形成时间及主体范围界定。再生证据形成的起止时间。很多学者认为再生证据应当是在侦查过程中形成的，侦查人员获取的用以指控职务犯罪的证据材料，不包括启动侦查程序以前和审查起诉以后形成的证据材料。而我认为，不管是侦查阶段以前或者侦查阶断以后，只要是犯罪嫌疑人、被告人出于惧怕、逃避心理做出的掩盖罪行，规避法律逃避法律追究所进行的一系列反侦查、反追诉活动的过程中所形成的能够证明案件一切真实情况的客观事实材料，都应当属于再生证据。再生证据的主体范围。再生证据的形成主体是不是仅局限于侦查阶段的犯罪嫌疑人及其相关利益关系人。根据上述再生证据形成的时间观点，一些学者们认为起诉以后被告人做出的一些能够证明犯罪事实的行为不属于再生证据，不具有证明犯罪事实的证明力，而只能作为侧面反映案件事实的线索资料。如在贪职务犯罪案件中，犯罪嫌疑人人的妻子、子女及其他特定关系人在侦查过程中隐匿销毁罪证、转移赃款赃物；收买或打击报复证人；找关系人说情、送礼；威胁、恫吓办案人员等形成的物证笔迹、录音录像资料自然属于再生证据范畴。对于提起公诉后的被告人侦查阶段作了有罪供述，但是在其被羁押期间，通过与被监管人员之间的交流，受他人教唆产生翻供的意图，于是在开庭审判时否认以前做出的有罪供述，认为其应该犯罪证据不足，可能被判处无罪而感到兴奋，随即向同监室的人员讲述自己犯罪经过，宣扬自己的翻供经验。在这种情况下，被告人同监室的其他犯人就被告人的犯罪经过的陈述所作的证言，也是刑事再生证据，被告人就是刑事再生证据的形成者，所以刑事再生证据的形成主体并不局限于犯罪嫌疑人及其利害关系人。司法人员不可成为刑事再生证据的形成主体。例如，在一些行贿受贿案件的侦查中，一些行贿人在侦查人员在侦查措施下，为了争取从轻处理，配合检察机关侦查活动，故意与受贿人就受贿时间、地点、方式、金额、谋取利益大小等具体情节进行勾连，并将串供内容予以录音、录像，在这种情况下，行贿人按照检察人员的要求所获取的证据也属于刑事再生证据，尽管行贿人是按照检察人员要求进行的，但是从形式上看，仍然是行贿人直接取得的证据，检察人员是证据间接取得者，因此，检察人员等司法人员不能也不可以成为刑事再生证据的形成主体，否则先入为主、对刑事司法的公正性产生影响。二、细化再生证据在职务犯罪侦查中的具体运用规范。1.在职务犯罪侦查过程中，一些案件本身缺少明确直接的证据证明犯罪事实的发生，侦查人员可以利用犯罪嫌疑为掩盖犯罪事实，逃避法律追究的目的，使其围绕犯罪事实进行虚构伪造事实，促使再生证据的形成，司法机关可以及时收集并加以固定形成反证，那么伪证就不攻自破。但是在此过程中应严格按照法定程序进行，必须正确评估风险，严禁办案人员擅自使用，以免案件侦查措施不当带来的不理后果。例如，在一个国有公司领导涉嫌贪污受贿一案的侦查过程中，侦查机关根据举报线索查证该单位一些违反规定的经济往来，极大可能存在不正当的经济往来。于是办案人员首先接触该单位的财务科科长陈某，因该陈心理惧怕不敢供认相关事实，加上本身并未发现有贪污贿赂线索，再询问下去未必有结果。办案人员决定让其先回去，然后对其进行追踪调查以发现新的线索。该陈回去后，单位领导得知陈某被检察机关询问过，惧怕相关事情被司法机关查处，就邀集财务科陈某、业务科李某等人在一起商量如何弥补小金库账目的漏洞，以应付检察机关的追查。随后，他们从外地购置假发票和假印章伪造了出差花费票据，以掩盖他们的贪污公款事实。但是也正因为这样的“聪明之举”，形成了证明其犯罪事实的再生证据，使其作茧自缚，让侦查人员掌握了扎实的证据，顺藤摸瓜。最终顽固的犯罪人面对再生证据所形成的新的证据链，不得不认罪伏法。这是一起成功的案例2、在原生证据灭失的情况下，应注重利用多种侦查方式主动形成。如在某一案件的查处中，受贿人索贿时曾向行贿人提供假发票冲账，案发后，受贿人向行贿人索要该发票，让行贿人否认其索贿事实。这一过程中有关电话录音、字条、电子邮件等就是再生证据，在假发票被毁的情况下，也可以证明假发票的存在。上述作用的存在要求司法人员依法科学地收集和运用刑事再生证据。首先，其次，注重灵活运用各种侦查谋略和特殊的侦查方法;须对再生证据进行转化，因此，要想充分发挥其功效，必须对再生证据进行及时转化。因此侦查人员应在侦查中树立较强的收集再生证据意识、仔细及时收集；收集过程必须依法进行，以免侵犯当事人的合法权利。三、应当明确规定刑事再生证据在特定情况下可以直接作为定案根据。有人认为，再生证据不能直接证实犯罪事实，故不是直接证据，仅属于间接证据范畴，但又区别于一般的间接证据，一般性的间接证据能间接证明有罪还是无罪，而再生证据是在直接和间接证据的基础上，派生出否定假有罪或假无罪，证明假有罪或假无罪是否存在，以否定之否定的形式印证犯罪事实和鉴别直接证据或间接证据真伪的证据，不能直接作为定案的根据。我认为这种观点武断地将再生证据与间接证据割裂为两个概念，造成认识的混乱。从司法实践的经验看，在特定情况下刑事再生证据是可以直接作为定案的根据。如在受贿案件中，侦查人员通过初查了解到行贿人已经将钱款送到受贿者手中，但是没有取到充分的原生证据指控受贿人，在后来对受贿人的接触中，受贿人对受贿事实一概否认。在这种情况下，即使行贿人将行贿的金额、时间都交代，在一对一的言辞证据下是很难指控受贿人的犯罪行为的。后来，办案人员通过侦查发现受贿人在开展调查初期感到危机即将到来，害怕其受贿的事实被查处，就于办案人员找其谈话的前两天将受贿款退给行贿人。侦查人员立即前往行贿人家中，查获尚未存入银行的赃款。后经过对行贿人的讯问以及赃款上的银行封条。查明受贿人在行贿人交代的退款当天取出大量现金，且数目与行贿人家查获的数目一致。此时，退赃款的再生证据间接证明了受贿人的犯罪事实，加上从银行调取的取款证明和录像、行贿人的供述等佐证，受贿人即使不承认也不妨碍对他的指控和定罪。在该案中，再生证据应当处于间接证据的地位，而不能简单地认为仅仅是证明假无罪或假有罪的存在。因此，在特定情况下再生证据可以直接作为定案的根据，其作