（刑法学专业论文）我国缓刑制度的缺陷及完善构想.pdf

1 内容提要内容提要 缓刑具有避免短期自由刑的弊端，有利于犯罪人回归社会和节约社会 经济成本等多项优点，在一般预防和特殊预防，尤其是特殊预防上有很好 的效果。作为一种近代化的行刑方式，缓刑制度在世界上运用广泛，挽救 了大批犯罪人。但我国的缓刑制度由于立法、司法、执行上的缺陷，其适 用面、适用率受到极大的限制。反思缺陷并完善我国缓刑制度已是当务之 急。 本文从我国缓刑制度的现状入手，以立法、司法、执法为视角，系统 分析了中国现行缓刑制度的缺陷，并以此为基础，结合国外有关缓刑的立 法例以及我国的国情，就缓刑制度的完善提出了一些浅陋而大胆的构想。 全文除引言和结语外共分两部分，约 4 万 2 千余字。 第一部分指出我国缓刑制度存在的缺陷并简要分析其原因。从表象上 看，我国现行刑法对缓刑制度规定得过于简单、笼统，致使缓刑适用率低， 适用随意性大，司法实践中对缓刑适用操作难度较大。从制度层面上看， 我国缓刑制度存在以下缺陷：一是立法上，对形式条件如缓刑类型、刑种 条件、刑期条件等规定不合理；对“犯罪情节” 、 “悔罪表现” ， “确实不致 危害社会”等实质条件的表述、界定不准确；排除条件的规定不科学；未 体现对未成年犯罪人的特殊保护。二是司法上，对职务犯罪过多的适用缓 刑；缓刑裁量缺乏有效的法律监督；为追求罚金刑的实现而适用缓刑；以 交付缓刑考察费作为适用缓刑的条件；缺乏适用缓刑的程序性规定以及对 法官自由裁量权的限制性规定等。三是缓刑执行上，缺乏专门的缓刑监督 考察机构及人员；缓刑考察的内容只体现管束而没有矫正措施；没有充分 发挥缓刑的再社会化功能；缓刑考验期设置僵化，无法延长或缩短。另外， 缓刑的撤销没有形成层次，实行“唯撤销主义” ，而对于一般违法违规行为 又缺乏相应的处理措施。没有完善的缓刑撤销程序，撤销与否在于一家之 言，缺乏制度化的考察规范，监管工作无章可循。 第二部分针对上述问题，借鉴国外有关缓刑制度的立法例提出相应的 完善构想。一是完善缓刑适用制度。将缓刑适用的形式条件、实质条件明 确化；修正缓刑适用的实质条件；建立单位缓刑制度；增设缓刑适用的程 序性规定;建立未成年犯缓刑制度，对未成年人给与政策上的适当倾斜。二 是完善缓刑考察制度。考察制度的完善与否关系缓刑的成败，因此，要建 2 立专门的缓刑考察机构以及专业的缓刑考察人员；设立缓刑保证制度；充 实缓刑考察内容；增加缓刑考察期的延长或缩短；完善有关缓刑撤销的规 定，将缓刑与社区矫正制度相结合，建立符合时代需求的现代缓刑考察制 度。 【关键词】缓刑制度 缺陷 完善 3 abstract probation has many advantages, which can avoid faults of short imprisonment, benefit to the criminals returning society and save cost of society. probation has a good effect on the common anticrime and special anticrime. its widely applied in the world and has rescued a lot of criminals. however, due to the faults of legislation, judicature and execution, the chinese probation system is confined in the range of application and the rate of application. so its necessary to perfect the probation system in china. in this thesis, the author first gives a detailed introduction on the situation of the chinese probation system at present, and then analyzes the defect in the sight of legislation, judicatory practice and execution. at the same time, referring the legislation in other countries and basing on the factual condition of china, the author conceives some meager but brave plans to perfect the chinese probation system. the essay consists of two parts in addition to the preface and conclusion, approximately 42,000 words. part one points out the defect of the chinese probation system and analyzes its reason simply. superficially, the chinese criminal law stipulates too simply and generally about probation that cause the rate of application of the probation to be low. in the judicial practice, it is difficult to operate. profoundly, the probation in our country has the following flaw. first, faults in legislation includes that concreted conditions of applying the probation are unitary, the penalty type condition and prison term condition are unreasonable, the indication of substantive condition is inaccurate, elimination condition is unscientific, and the underage perpetrators special protection is absent. second, in the judicature, judges apply too much probationary suspension to state personnel, and apply much probation in pursue of fine punishment. the probation lacks effective legal supervision, procedural stipulation and limitation of judges power. third, the probation lacks the special organization to inspect the probationer and remedial action. in addition, the probations inspection time is unable to lengthen or the reduction. moreover, the probation has not formed the level and lacks the corresponding processing measure regarding the general 4 illegal activities. it does not have cancellation procedure. to abolish it or not lies in the single opinion and lacks the inspection standard, part two in view of the above question, the author profits from the overseas legislation to propose the perfecting conception. first, we should clarify the form conditions and substantive conditions, support the probationary suspension of fine, make the elimination conditions science and amend the relevant statutes to clearly define the special protection of the juvenile offender and so on. second, we should construct inspection system of probation to adapt to the modern society and establish perfect probation. 【key words】 ： system of probation defect perfect 5 目目 录录 引言引言 1 第一部分第一部分 我国我国缓刑制度的缺陷缓刑制度的缺陷3 一、缓刑适用率低3 二、缓刑适用随意性大3 （一）缓刑适用因人因时而异量刑标准不统一3 （二）在缓刑适用的尺度掌握上各级法院的标准不统一4 三、立法缺陷4 （一）形式条件的缺陷4 （二）实质条件的缺陷6 （三）排除条件的缺陷7 （四）立法上未明确规定未成年犯特殊缓刑制度7 四、司法缺陷8 （一）对职务犯罪过多地适用缓刑8 （二）缓刑裁量缺乏有效的监督9 （三）将能否缴纳罚金作为决定适用缓刑的条件10 （四）以交付缓刑考察费作为适用缓刑的条件10 （五）缺乏缓刑适用的程序性规定11 （六）缺乏对法官自由裁量权的限制性规定11 五、考察缺陷11 （一）缺乏专门的缓刑考察机关11 （二）缓刑考察内容的缺陷12 （三）缓刑考验期规定的缺陷14 （四）缓刑撤销制度的缺陷14 （五）缺乏制度化的缓刑考察规范监管16 第二部分第二部分 我国缓刑制度的完善我国缓刑制度的完善18 一、缓刑适用制度的完善18 （一）缓刑适用形式条件的完善18 （二）缓刑适用实质条件的完善24 （三）修正缓刑适用的排除条件26 （四）建立单位缓刑制度27 6 （五）增设缓刑适用的程序性规定29 （六）完善未成年人缓刑制度32 二、缓刑考察制度的完善33 （一）调整缓刑考察主体33 （二）建立缓刑保证制度35 （三）充实缓刑考察内容37 （四）完善考察期限40 （五）完善缓刑撤销制度41 （六）建立缓刑和社区矫正相结合的刑罚制度44 （七）建立规范的缓刑考察机制和工作制度45 结语结语46 参考文献参考文献47 1 引引 言言 “缓刑是当代刑罚制度的宠儿。 ” 1在刑事政策中，与刑罚和保安处分制 度并称为三大支柱， 2并被视为一种具有“多元作用的独立性的刑法反应手 段。 ” 3它集刑罚社会化、个别化、人道化于一身，符合刑罚发展的基本趋势 和人类文明进步的潮流，因而一经诞生便显露出勃勃生机,并随时间的推移 而不断发展完善。特别是在倡导和谐社会的今天，对待社会的越轨行为， 如果动辄严惩将与倡导理性和宽容的和谐社会产生距离，也有悖于将谦抑 性作为品质和德性的现代刑法。 孟德斯鸠曾说过： “刑罚与其严厉不如缓和。 ”从世界范围看，刑罚轻 缓化已成为刑罚的发展趋势。缓刑作为体现这一潮流的制度，其适用范围 在继续扩大，因而各国缓刑制度的发展、完善也永无止境。其次，对缓刑 的研究还涉及一系列刑罚基础理论问题，如刑罚目的理论、刑罚个别化理 论、刑罚价值理论等，这些理论在刑罚理论中具有举足轻重的作用，结合 缓刑制度对这些理论进行探讨无疑可以促使它们向纵深发展。 此外，缓刑作为一种刑罚执行制度，它是我国刑罚贯彻宽严相济的刑 事政策的具体体现，其在使缓刑犯再社会化、融入社会，避免短期自由刑 的弊端上发挥着极其重要的作用。完善缓刑制度，使其更具可操作性，对 在司法实践中更广泛的采用该制度具有重要意义。 新中国自 20 世纪 50 年代开始对缓刑制度进行研究。1979 年刑法颁布 后， 刑法理论界对缓刑制度的研究进入相对繁荣时期。 据粗略统计， 从 1979 年刑法颁布到 1997 年刑法实施前，共计有 110 余篇研究缓刑制度的论文在 各种影响较大的刊物上公开发表；有 5 篇专门研究缓刑制度的硕士论文;有 1 篇专门研究缓刑制度的博士论文；另外，有 1 本研究我国缓刑制度理论与 实务问题的专著中国缓刑制度理论与实务由人民法院出版社出版；一 本关于缓刑的译著出版。1997 年刑法对缓刑制度做出部分修改和完善后， 截至 2003 年，有 10 余篇研究缓刑的论文在各类有一定影响的刊物上发表； 2004 年底有 1 本对缓刑进行全面系统研究的专著缓刑制度的比较研究 问世；截至 2006 年底又有 20 多篇论文在各种影响较大的刊物上公开发表。 在这些研究中，早期注重探讨如何理解和适用缓刑制度，后期则侧重于建 1 甘雨沛： 比较刑法学大全 （下册） ，北京：北京大学出版社，1997 年版，第 1137 页。 2 林山田： 刑罚学 ，台湾：台湾商务印书馆，1992 年版，第 207 页。 3 苏俊雄： 刑法总论（） ，台湾：台湾大地印刷厂股份有限公司，2000 年版，第 323 页。 2 议如何修改和完善缓刑制度，但对缓刑制度的缺陷和完善进行系统论述的 比较少。 理论基础的薄弱导致司法实践的混乱。 4目前，由于缺乏科学的理论指 导，我国缓刑运用的效果并不令人满意。无论是从我国刑法理论界对缓刑 制度研究的现状来看，还是从满足司法实践的需要、促进缓刑理论发展的 角度考虑，都有必要对这一制度展开进一步深入研究，探讨和解决其中存 在的各种问题。综上所述，对缓刑制度缺陷的研究，并探究完善对策，仍 是一个极具现实意义的课题。 4 左坚卫： 缓刑制度比较研究 ，北京：中国人民公安大学出版社，2004 年版，第 3 页。 3 第一部分第一部分 我国缓刑制度的缺陷我国缓刑制度的缺陷 缓刑作为我国一项重要的刑罚制度充分体现了宽严相济、处罚与教育 相结合的刑事政策，体现了我国刑罚的人道主义精神，在教育和改造犯罪 分子、实现刑罚预防犯罪的目的及刑罚的社会化等方面发挥着非常重要的 积极作用。1997 年中华人民共和国刑法第 72 条至第 77 条规定了缓刑 制度， 虽然只有 6 个条文， 但相较于 1979 年刑法已有明显进步。 尽管如此， 现行刑法对缓刑制度的规定仍过于简单、笼统。因此，司法实践中对缓刑 适用的具体操作具有较大难度，以致各地适用缓刑的差异较大，问题较多。 我国的缓刑制度经过几十年的发展已有了明显的进步，但现有的缓刑制度 仍然存有缺陷，主要表现在以下几点： 一、缓刑适用率低一、缓刑适用率低 总的来说，我国的缓刑适用率很低。从全国统计的数据来看，1999 年 我国的缓刑适用率仅为 14.86%。 5加上各地人民法院适用缓刑的差异很大， 有些法院适用缓刑的数量很少，有的几乎不适用缓刑这一刑罚方法。而在 西方发达国家，缓刑是刑罚的“第三支柱” ，是特殊的刑罚手段，缓刑的适 用在整个刑罚体系当中占有重要地位。多数国家的缓刑适用率都在 50%左 右，最大的达到 60%70%以上。 6 虽然我国司法实践中适用缓刑的数量在逐年增加，缓刑适用率在逐渐 增大，但法院基于判决保险的考虑，对符合缓刑条件的案件很少判缓刑。 因此，与其他国家相比，我国的缓刑适用率很低而监禁率却很高，从而使 得行刑社会化的实现和刑罚效益的发挥受到很大的制约。 二、缓刑适用的随意性大二、缓刑适用的随意性大 （一）缓刑适用因人因时而异，量刑标准不统一，显示其随意性。即 使是性质相同的案件，有时候适用，有时候不适用； “严打”时期缓刑适用 较少，非“严打”时期缓刑适用相对较多;有关系的人能适用，没关系的人 无法适用，缓刑有时成为平衡各方关系的工具。还有就是对本地人适用较 多，对外地人适用得少甚至不适用。一些外地人即使符合适用条件，但当 地人民法院却因为他是外地人而不予宣告缓刑， “变通”对其判处拘役或较 短的徒刑。 5 尹志红： “我国缓刑制度存在的问题及完善构想” ，赵秉志主编： 和谐社会的刑事法治 中国刑法学年会文集 ，北 京：中国人民公安大学出版社，2006 年版，第 973 页。 6 吴宗宪等： 非监禁刑研究 ，北京：中国人民公安大学出版社，2003 年版，第 539 页。 4 （二）在缓刑适用的尺度掌握上，各级法院的标准不统一。从重庆市 某中级人民法院及其辖区的基层人民法院 2004年全年一审宣告缓刑的统计 分析看，一审法院对宣告缓刑的尺度掌握相对较严，二审法院对宣告缓刑 的尺度掌握相对较宽，二审上诉后改为宣告缓刑的人数不少，约占该两级 法院当年宣告缓刑人数的 3%。 7 三、立法缺陷三、立法缺陷 我国刑法第 72 条、第 74 条规定了缓刑适用的条件，包括形式条件， 即可以适用缓刑的罪种、刑种、刑期等条件 8；实质条件，即据以判断对犯 罪人不实际执行刑罚也不至于再危害社会或者再犯罪的条件；排除条件， 即法律明文规定的排除缓刑适用的情形。适用缓刑必须满足这三个条件， 缺一不可。但现行刑法对这三个条件的规定比较模糊，主要有以下不足： （一）形式条件的缺陷 1.缓刑类型单一 各国刑法对缓刑制度的规定各具特色，差异的存在使现行缓刑制度具 有多样性，不同类型的缓刑制度的内涵、法律性质以及法律后果均不相同。 从立法传统看，缓刑有两种基本类型：英美法系国家多采取缓宣告缓刑， 大陆法系国家多采取缓执行缓刑，而缓执行缓刑又分为附条件赦免和附条 件有罪宣告。 9 我国缓刑分为普通缓刑和特殊缓刑即战时缓刑。对普通缓刑，现行刑 法主要采取了暂缓执行制中的附条件赦免制的立法模式。虽然刑法规定的 战时缓刑制度采纳了附条件有罪宣告的模式，但战时缓刑制度适用范围狭 窄。总体来看，我国缓刑类型单一。在普通缓刑中，缓刑犯在考验期内所 承担的义务属于一种指示性义务， 要求缓刑犯遵守刑法第 75条规定的义务。 该规定只有行为控制而缺乏再社会化措施，因而对于犯罪人改过自新、复 归社会只有消极的保证作用，无法与犯罪人的个别情况相结合并给予积极 的促进和帮助。 现实中宣告缓刑的犯罪人是多样的，可以类型化的，每一类型的犯罪 人都存在有别于其他类型犯罪人的显著特征。针对不同类型的犯罪人应附 加不同的义务。诚然，这种附一般义务的缓刑对于那些品行良好而没有恶 7 于天敏、林杰： “浅谈缓刑适用条件及完善” ，余捷主编： 和谐社会的构建和刑法改革 ，北京：中国检察出版社， 2006 年版，第 403404 页。 8 瞿中东： “缓刑制度研究综述” ，余志刚主编： 刑法问题争鸣 （2001 年第 1 辑） ，北京：中国方正出版社，2001 年版，第 202 页。 9 冯卫国： 行刑社会化研究开放社会中的刑罚趋向 ，北京：北京大学出版社，2003 年版，第 185 页。 5 性或者危险性的初犯、偶犯是能够起到特殊预防的作用的，但对于未成年 犯罪人、酒精依赖的犯罪人、无正当职业的犯罪人，仅附加一般义务无异 于一种放任自流，这样的缓刑是不负责任的。当今，各国缓刑立法在相互 借鉴和吸收的基础上出现了缓刑多样化趋势，而我国单一的缓刑类型无疑 不能顺应缓刑多样化的形势。 其次，从缓刑的法律后果来看，不同类型的缓刑有不同的法律后果， 有的只免除刑而不消灭罪，有的既免除刑又消灭罪，从而导致缓刑功能的 发挥也不相同。我国刑法总则中规定的缓刑是典型的附加一般义务的缓执 行缓刑，即在考验期满后，若没有出现撤销缓刑的情况，就不再执行原判 刑罚，但不消灭其罪。鉴于我国目前没有前科消灭制度，对前科的承认将 给犯罪人留下无法消除的污点，带来许多困扰。社会对他们的偏见，使其 产生心理上的自卑感，以后很难融入社会。如我国刑法第 100 条规定： “依 法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候应当如实向有关单位报告自己 曾受过刑事处罚，不得隐瞒。 ”我国法官法第 10 条， 检察官法第 11 条， 警察法第 26 条分别规定：曾受过刑事处罚的人， “不得担任法官” 、 “不得担任检察官” 、 “不得担任人民警察” 。此外，我国公务员法 、 教 师法 、 执业医师法 、 公司法 、 会计法 、 律师法 、 证券法等都 对曾受过刑罚处罚的人员的从业资格做出了剥夺和限制。这些权利的剥夺 和限制就意味着一个人一旦犯罪就被贴上了犯罪的标签，无论其以后表现 如何，对其权利剥夺和限制的阴影将伴之一生，挥之不去。这无疑缺乏合 理性，也不利于缓刑犯改过自新复归社会。 综上，单一的缓刑模式缺少针对性，已不符合司法实践的需要。而多 样化的缓刑类型可以取长补短，弥补各自不足。 2.刑种条件不合理 我国刑法第 72 条明确规定对判处拘役或 3 年以下有期徒刑的犯罪分子 可适用缓刑，而对罚金刑能否适用缓刑未做规定。 对罚金刑能否适用缓刑，理论与实践中有肯定说和否定说两种截然相 反的观点。笔者认为扩大适用缓刑的刑种范围，对罚金刑适用缓刑是合理 并且必要的。理由有三： （1）从缓刑的目的看，缓刑的设立是为了弥补短 期自由刑的弊端，使犯罪人可以不进监狱而达到矫正和特殊预防的目的。 对罚金刑适用缓刑同自由刑缓刑一样，都可起到鼓励犯罪人改过自新的作 用，二者殊途同归。通过对被判处罚金刑的人适用缓刑，可以给某些一旦 6 被判处罚金刑实际执行便陷入生活困境的犯罪人改过自新之机，既达到了 特殊预防的效果又避免了被判刑人为缴纳罚金而再次犯罪。 （2）任何制度 不是一成不变的，罚金刑本身有种种弊端，而适用罚金刑缓刑则使许多罚 金刑问题如执行难、以罚代刑、株连无辜、罚金刑易科等迎刃而解，使刑 罚体系更加健全。 （3）从必要性的角度看，规定罚金刑缓刑对于警告和教 育感化一部分贪财图利型犯罪人有特殊的功效，并且可以将一些初次犯罪 且情节轻微的经济活动主体保留在市场经济之内继续从事经济活动。这对 于活跃和繁荣市场经济具有积极意义。 因此，我国未建立罚金刑缓刑是不科学的，也是不适合当代国际缓刑 发展趋势的。 3.刑期条件不合理 刑法将可以适用缓刑的自由刑刑期限制在什么样的限度比较合适呢？ 将其设置得过长，将使刑法在维护正义方面的价值大打折扣；设置得过短， 则不利于充分发挥缓刑在维护社会秩序、保全个人自由方面的作用。关于 可以适用缓刑的自由刑刑期的设置，理论界有三种观点，一种是应当限制 在 5 年以下，第二种是一般在 3 年以下，但最高不得超过 5 年，第三种是 以 3 年为限。 我国将适用缓刑的自由刑刑期设置为 3 年以下，是符合我国司法实践 需要的，但这一规定过于僵化。在某些特殊情况下，例如被判处 3 年以上 5 年以下徒刑的未成年人，若不对之适用缓刑则不利于未成年缓刑犯悔过自 新，充分发挥缓刑的教育作用。 （二）实质条件的缺陷 我国刑法第 72 条对缓刑适用的实质条件规定得比较模糊，法官在判断 时有很大的主观性，可能造成同一案件在不同的法官手上有不同的结果。 这种过于原则、抽象的规定，缺乏可操作性的、具体的、科学的标准，司 法实践中难以把握。主要表现在： 1.对“犯罪情节”的表述不科学 我国刑法理论界对什么是犯罪情节存在很大的分歧，刑事立法中未具 体界定，执行起来没有统一的规范，具有较大的随意性。 2.对“悔罪表现”的规定不明确 悔罪表现的实质是犯罪人人身危险性的大小，即再犯可能性。由于对 “悔罪表现”规定不明，有的就片面强调犯罪人的认罪态度，可能会忽略 7 犯罪人的合法权利或者只注重犯罪人的悔罪表现，缺乏对犯罪人平时表现 的调查了解，势必会造成司法者在裁量中的偏差。 3.“确实不致危害社会”不好掌握 “确实不致危害社会”是判断罪犯是否适合处以缓刑的核心。 10而一个 罪犯将来是否会危害社会是难以预测、确定的。从犯罪学的角度看，很多 社会因素、个人因素都会诱发犯罪，这些因素是相互交织多变的，无任何 规律可寻，很难事先判断出哪类人会犯罪、哪类人不会犯罪。这一点对缓 刑犯也同样如此。 “确实不致危害社会”只是审判人员对犯罪人未来情况的 一种主观推测和判断，并非对犯罪人现实情况的定性描述。 11不同的人有不 同的标准，如何把握具有相当大的难度，这也对法官提出了很高的要求。 任何事物都处于不断变化之中，审判当时确实不致危害社会并不意味其以 后都不会危害社会。因此，司法实务中对“确实不致危害社会”的判断采 用的经验做法因缺乏客观性和标准性而存在较大缺陷。而且刑法中“确实” 二字的表述过于绝对，法官在裁量时也难免会有压力，有了担心和顾虑， 于是在司法实践中尽量少判缓刑。这也是我国缓刑适用率低的原因之一。 （三）排除条件的缺陷 缓刑适用的排除条件是指法律明文规定不得适用缓刑的情形，是一种 介于缓刑适用形式条件和实质条件之间的特殊条件。 我国刑法第 74 条明确规定对累犯一律不得适用缓刑。因为一旦构成累 犯就表明其主观恶性大，再犯可能性也大。但是即便是在累犯中也有值得 宽宥之处。例如，甲系累犯，但后一次犯罪完全是受到对方多次无理挑衅 和恶意攻击下，因一时激动而犯罪。被害人有过错，甲显然有可能符合缓 刑适用的实质条件。若规定所有累犯都不适用缓刑，对他们无疑是不公平 的。因此该规定有不合理之处。 （四）立法上未明确规定未成年犯特殊缓刑制度 未成年人是国家的未来，民族的希望，党和国家历来十分重视对未成 年人的道德和法制教育工作。因此，对未成年犯这一特殊群体，国家基于 其心理、生理特征在刑事立法和司法中一贯坚持“教育、感化和挽救”的 方针与“教育为主、惩罚为辅”的原则。缓刑是惩罚和教育的集中体现， 具有不可比拟的优势。 联合国少年司法最低限度标准规则更是将缓刑重 10 韩轶： 刑罚目的的构建与实现 ，北京：中国人民公安大学出版社，2005 年版，第 241242 页。 11 胡学相： “完善我国缓刑制度的立法构想与司法对策” ， 现代法学 ，2004 年第 2 期，第 78 页 8 点列为对未成年人犯罪推荐使用的替代监禁措施。实践证明，对未成年犯 一般不宜适用监禁刑：一是未成年人辨别是非能力较低，在监禁机构内可 能交叉感染，并且容易使未成年人变得更坏，进一步巩固和演化其犯罪人 格，重新走上违法犯罪道路。二是未成年人由于心理不成熟，对于监禁痛 苦的承受能力也有别于成年人。对未成年犯罪人实施监禁，在使他们失去 人身和行动自由的同时，也会使其心理产生严重的挫折感，导致自尊心、 自信心和自我评价等严重下降，从而产生抑郁自卑情绪，不利于他们的教 育、改造和未来的健康成长。三是监禁所带来的“标签效应”将给被监禁 的未成年人一生留下沉重的烙印，严重影响未成年人未来漫长的生活、成 长和发展。这种影响在我国这样的没有规定前科消灭制度的国家尤为突出。 四是未成年人正处于社会化过程中，社会化尚未完成，而监禁使未成年犯 罪人被迫与社会偏离，阻断了其正常社会化的进程。这给其出狱以后复归 社会带来了比成年人更难以克服的困难和影响。 与之相反，对未成年人适用缓刑则有诸多好处：一是未成年人心理发 育不成熟，主观恶性不大，易于改造。二是能够避免由于监禁引起的交叉 感染和因之带给未成年犯终生难以避免的心理创伤，影响其回归社会。三 是对未成年犯罪人适用缓刑，其重新犯罪率大大低于成年犯。因此是否实 际执行刑罚，对未成年犯产生的影响远远超过成年犯。如判缓刑就能使其 得到教育、改造成为守法公民，自然比实际执行刑罚更有利于未成年犯的 健康成长。而我国现行刑法对未成年犯适用缓刑没有予以特别规定，不利 于未成年犯的身心改造。 四、司法缺陷四、司法缺陷 缓刑是要在刑罚的报应论与教育论中求得平衡，而要做到这一点却相 当困难，因而缓刑天生不具有公正性。但是如果适用得当又可以达到平衡， 接近公正，甚至可以补正刑事立法中的不合理处。 “正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一 样。 ” 12因此，在缓刑适用中努力做到公正是司法机关应尽的职责。然而， 在司法实践中，一些人民法院在适用缓刑的时候，不但没有设法弥补立法 的不足，反而滥用手中的权力，扩大缓刑制度潜在的不公平性，因此在群 众中造成了不良影响。其司法缺陷主要表现在： （一） 对职务犯罪过多地适用缓刑 12 谢望原： 刑法价值论 ，北京：中国检察出版社，1999 年版，第 194 页。 9 职务犯罪历来是打击的重点，适用缓刑理应从严掌握。可是实践中， 往往对这类犯罪的缓刑适用率较高。据统计，某基层人民检察院向法院提 起公诉的 38 名职务犯罪被告人中， 被判处缓刑的多达 26 人， 占 68.4%。 13重 庆某中院及辖区基层法院 2004年一审宣告缓刑的贪污贿赂犯罪分子分别为 61.49%和 88.39%。 14造成这一现状的原因主要是： 1.职务犯罪案件的被告人大多是官员，社会关系比较广，尽管沦为阶 下囚，但当年这些人利用权力建立起的关系网很难切断。他们及其亲属仍 然可以利用自己的关系进行一些“活动” ，向司法机关施加影响。这是导致 目前对职务犯罪缓刑适用率过高的一个重要因素。 2.检察机关在证据收集、固定、把关等方面存在一定缺陷。职务犯罪 的对象多为具有一定职务和较强反侦查能力、关系网复杂的国家公职人员， 实施犯罪的手段也比普通犯罪更为隐蔽、狡猾，侦查取证的难度较大。检 察机关在查办职务犯罪案件中，往往由于客观方面和自身办案能力的双重 制约，导致一些案件的证据收集和固定不扎实、不充分、不到位，形成一 定的证据缺陷。再加上不少职务犯罪案件以言词证据为主，变数较大，翻 供的也不少，最终导致公诉不力。对这些案件，法院往往采用折中做法， 先认定有罪，再考虑适用缓刑。 对职务犯罪过多适用缓刑并非个别现象， 早在 1996 年最高人民法院就 注意到少数法院对于贪污、受贿、挪用公款等经济犯罪分子适用缓刑面过 宽，有些不该适用缓刑的却适用了缓刑，因此专门发布了对于贪污、受 贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定 ，明确规定国家工作 人员贪污、受贿 1 万元以上，除具有投案自首或者立功表现等法定减轻情 节的之外，一般不适用缓刑。国家工作人员贪污、受贿 1 万元以上不满 5 万元，一般不适用缓刑。只有对其中情节较轻，积极退赃的，且在重大生 产、科研项目中起关键性作用，有特殊需要或者其他特殊情况的，才可以 适用缓刑，而且必须从严掌握。若对职务犯罪过多地适用缓刑必将损害缓 刑的公正性，在社会上造成恶劣影响。 （二）缓刑裁量缺乏有效的监督 1.缺乏有效的法律监督 13 刘亚明： 职务犯罪案件适用缓刑情况调查分析 ，中国职务犯罪预防网，2004 年 7 月 8 日， 14 于天敏、林杰： “浅谈缓刑适用条件及完善” ，余捷主编： 和谐社会的构建与刑法改革 ，北京：中国人民检察院 出版社，2006 年版，第 405 页。 10 司法实践中，对犯罪人适用缓刑主要是法官自由裁量权在起作用。缓 刑的裁量权仅由法官行使而没有检察官的参与。检察院在诉讼中更关注于 所提出的公诉案件是否得到法院的有罪判决，是否对被告判处了实刑，而 几乎没有对法院所判处的缓刑案件进行监督。检察机关因为法院对某些个 犯罪分子不恰当地宣告了缓刑而提起抗诉的案件非常罕见，检察机关未充 分行使其法律监督权。 2.缺乏有效的社会监督 尽管在做出缓刑宣告前，法官也要考虑社会有关方面的意志和影响， 但是这种意见与影响有一定局限性。群众对案件为何宣告缓刑不知情，对 适用缓刑这一过程看不见，因而对法官适用缓刑存有偏见，难以将缓刑置 于社会监督之下。既然缓刑是把犯罪分子放在社会上改造，法院在决定适 用缓刑时就要扩大社会、群众的参与权和确保群众充分的知情权，否则法 院的缓刑宣告就难以被广大群众所接受。 （三）将能否缴纳罚金作为决定适用缓刑的条件 罚金刑本是附加刑，其不应当影响主刑的判决与执行，而且其应上缴 国库，但实践中却大比例地返还给执法部门。受这种经济利益的驱使，某 些法院就以对被告人判处罚金并实际缴纳作为宣告缓刑的条件。缓刑的适 用是以罚金的实现为前提的，于是适用缓刑就成了一种“交易” 。虽然这种 交换有利于罚金的实现，避免了执行不力。但是，其使缓刑制度变了味， 而且严重破坏了法制，损害了法律的尊严。 （四）以交付缓刑考察费作为适用缓刑的条件 有些法院在经济利益的诱惑下，收取缓刑考察费，被告人交与不交考 察费的结果有很大区别，其关系到法院最终对被告的判决是缓刑还是实刑。 据法制日报载，2003 年到 2007 年期间，云南永善县法院就一直向罪犯 家属收取所谓缓刑考察费，费用在 10005000 元之间，这在当地引起了 巨大反响。以收取缓刑考察费为前提对触犯刑法的被告人适用缓刑的行为 是一种恶劣的滥用缓刑的现象，使缓刑成了明码标价、可用金钱置换的商 品，严重损害了法律的尊严。永善县法院向被告人收取“缓刑考察费”后 代行了执行机关的职能，将缓刑犯留在自己的监控之中，是越权行为，有 损司法机关的形象。早在 1993 年 8 月，最高人民法院向全国法院系统下发 通知，将法院在办理缓刑、减刑、假释案件收取保证金、考察费、教育费、 手续费等列入乱收费行为。以支付考察费作为适用缓刑的条件，以取代实 11 刑显然是不合适的。 （五）缺乏缓刑适用的程序性规定 马克思将程序法和实体法的关系喻为植物、动物的外形与植物的根茎、 动物的血肉的关系。从某种意义上来说，一道合理的程序优于一打完善的 实体规则。 15程序公正既可以排除在选择和适用法律过程中的不当偏向，又 能保障法律的准确适用。 16可见， 程序公正对诉讼结果的保障作用是明显的。 虽然我国司法解释对缓刑适用的程序性内容有所涉及，但总的来看，我国 刑法对缓刑适用的程序性规定严重缺乏。例如，目前我国没有缓刑适用听 证程序，这就可能导致法官仅凭案卷材料做出主观判断，使主客观不一致， 认定上也有很大的随意性，难以阻却人情案、关系案。 （六） 缺乏对法官自由裁量权的限制性规定 从实践情况看，目前对犯罪分子适用缓刑主要取决于法官的自由裁量 权，由法官依据缓刑适用条件做出主观判断。这对法官的素质提出了很高 的要求。同时，自由裁量权的适当行使不仅依赖于法官自身素质，还必须 有一定的制度约束，从而使法官在判决缓刑时能够主客观相结合，使缓刑 适用更为公正。国外大都采用提交量刑前报告或通过再犯预测制度所提供 的客观依据帮助法官正确判处刑罚。而我国却没有相应的制度，从而导致 缓刑适用的随意性大。 五、考察缺陷五、考察缺陷 缓刑的主要价值在于特殊预防，即矫正犯罪人，防止其再犯，消除其 人身危险性，使之复归社会。但是在执行缓刑时，由于缓刑制度本身存在 缺陷，而不能很好地发挥特殊预防的效果。缓刑执行上的缺陷主要表现在： （一）缺乏专门的缓刑考察机关 我国刑法第 76 条规定，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内，由公 安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合。1998 年公安部公布的公 安机关办理刑事案件程序规定中进一步明确由居住地派出所考察，所在 单位或者基层组织予以配合。 但是这种规定过于笼统， 单位或基层组织 “配 合”难以实现。 我国地域辽阔，人口众多，公安机关承担着刑事案件的立案侦查，治 安案件的查处工作，工作任务繁重，决定其没有精力和时间对缓刑犯进行 15 江必新、周卫平： 行政程序法概论 ，北京：北京师范大学出版社，1991 年版，第 310 页。 16 顾培东： 社会冲突与诉讼机制 ，成都：四川人民出版社，1991 年版，第 67 页。 12 监督考察。而实践中公安机关警力不足，由公安机关对缓刑犯监督考察和 直接管理是有难度的，对缓刑犯的监督考察往往流于形式，脱管、漏管现 象十分严重，以致于许多缓刑犯重走违法犯罪之路。虽然 2003 年后，全国 逐渐开展社区矫正工作并把缓刑犯纳入社区矫正的范围，考察力量不到位 的问题有所缓解，但仍存在问题。 其次，随着市场经济的发展，人口的流动性增大，出现了跨乡、跨县、 跨市甚至跨省的人员大流动。目前，城市居民人户分离现象严重，加上城 乡基层组织的涣散，对缓刑犯监督考察的难度大大增加。这种计划经济体 制下产生的由公安机关考察缓刑犯的方式，已经远不能适应市场经济下的 情况变化，考察工作更是难上加难。 另外，公安机关的考察易使缓刑犯认为自己受警察监视，进一步加重 其心理负担。 总之，我国没有专门的缓刑考察机构和人员，没有建立相应的工作机 制，无法有效地监督、改造社会上服刑的罪犯，致使这部分罪犯往往处于 放任自流的境地，出现了“法院只管判，考察无人管”的状况，缓刑成了 免刑。罪犯在缓刑考察期内因监管不力而再犯罪的增多，反过来会影响公 众对缓刑制度的信心，迫使法官在缓刑适用上趋向保守，以致形成恶性循 环，使得缓刑的适用更是步履维艰。这是我国的缓刑不是处于“瘫痪” ，就 是处于对犯罪人的“准无罪释放”的原因。 （二）缓刑考察内容的缺陷 对缓刑犯的监督考察是缓刑制度的主要内容，考察的结果关系是否执 行原判刑罚，也是缓刑成败的关键。我国刑法第 75 条将缓刑考察的内容确 定为： （1）遵守法律、行政法规，服从监督； （2）按照考察机关的规定报 告自己的活动情况； （3）遵守考察机关关于会客的规定； （4）离开所居住 的市、 县或者迁居， 应当报经考察机关批准。 公安部根据刑法的规定在 1998 年发布的公安机关办理刑事案件程序规定中对缓刑犯在考察期内应遵 守的规定做了进一步要求： （1）遵守法律、行政法规和公安部制定的有关 规定，服从监督； （2）按照公安机关的规定定期报告自己的活动情况； （3） 遵守公安机关关于会客的规定； （4）离开所居住的市、县或者迁居，应当 报经县级机关批准； （5）附加剥夺政治权利的缓刑、假释罪犯还必须遵守 本规定第 288 条的规定;（6）遵守公安机关制定的具体监督管理措施。我 国现行法律对缓刑考察内容的规定，虽然弥补了以往法律对缓刑犯在考验 13 期内的义务和应遵守事项未作任何限制性规定的重大缺陷，但仍存在不足。 表现在： 1.考察内容过于原则，缺乏应有规范标准 “遵守法律、行政法规” ，是一个含糊的规定。守法应是全体公民平等 地守法，即便是普通公民也有遵守法律、行政法规的义务。另外，对“有 关缓刑的监督管理规定”目前也没有相关的具体操作措施，该规定形同虚 设。 其次，对“报告自己的活动情况”规定不明。哪些活动应该报告，没 有规定，不可能事无巨细地全部报告。如果报告，也没有相应的程序规定。 另外，对会客的范围，离开居住地的时间都没有明确规定。 总之，由于缓刑犯在考验期内并没有强制性义务的约束，往往使其感 到与犯罪前并无二致，无形中松懈了改造的自觉性，降低了缓刑犯改造的 心理压力，自然使之缺乏改过自新的动力。缓刑犯感到“一缓了事” ，因而 违法越轨行为频频发生。这种对缓刑内容的原则性规定缺乏可操作性，往 往导致对缓刑犯的考察无从进行或流于形式。 2.缓刑监督考察的内容仅仅突出监督管束而缺乏对缓刑犯的帮助、保 护措施 这种重管束、轻保护的片面规定，忽视了对缓刑犯权利的保护，事实 上可能影响对缓刑犯的教育和改造以及缓刑特殊预防之目的。 保护和管束是相辅相成的，缺少任何一方面都不能有效实现缓刑的预 期效果。管束强调缓刑犯应遵守的一系列规范，目的是使犯罪人远离可能 诱发其犯罪的环境、处所以及人物，防卫其再犯；而保护则是帮助犯罪人， 如解决就业、住所、职业辅导等，使其适应社会生活。而我国现行刑法所 规定的考察内容都是行为控制方面的，缺乏促使缓刑犯