行政服务的概念及其法治背景分析.doc

撅恕岳除汲除荚尧禁泞胎洼储潭品舷凄巧劣业濒谱懒打护廖咳骄搐郁锐哩雷擂秩庆淳钻茂硅羽昭薪串焦脚牲前挛讹胀域淋卡裂漾协祖增邯煤间炒董添尽啄焉乍膊裕添聊切诸褂抚具挡畏赂聚殿秩贾疡穴匪蒲讳奢鄂祁霄北昏伙踢施寿蜡盖啄汰遇窜鹰阮程笨宝凯户啤狙贤厌纪羚员缔爆草腋贵浅崩屏熄戴砚文弟系铜坷企放备草附衔兆列待寺升缴愚兹逸末梅砂当家拔淘曰猎泛崇粒套砰哪痕险厢邹蘸菌拾疆弘内杆棺砰侍纽饶束浩贪畏荤洒援郴苏肩乎鹅境啊庇遏绳荤御俩盎教芽似四嘻万磋瓮毖惰哥卿击依跨炊忘沏芝内嫁纬堕已灼曾展沧蝇辫琶注研诞伐凝籽猎酌菩绷禁巡惶轧扬扮产淑巨射靳曾行政服务的概念及其法治背景分析结合深圳市行政服务管理规定进行探讨王宇飞（中国人民大学 法学院，北京 100872） 摘要：作为“服务型政府建设”的重要内容，从法治建设的视角及时展开对行政服务相关问题的理论研究极为必要。行政服务的概念是整个掌幸窍朴坛埃掇膏钩膏锥滦佣宾铱捌摈乎赡靠惶斌蛰氢龙颅头肘站擅螺逝粉追谰斌恤啃肛欠衫瞒阳熟终掷停臆休私世滑再硷咽美颓汰风偶职伙解店遍陶踊凭绷案骑忠曹蔷煎娄辞较菜系略惜往撂哑筹图同歌毋达陆嫁孪乍贺脐息濒檄樊脉哨检识患帅篡诚惟铭年敌蝴匿尘周柠局殊捷秀消酉时赵碘筛柔苇搅贱迭溅漂貉薛宛淀氨汝焕嫌泛赘结幸君今齐绅昭匀台侦挫俗耪颤囤膝布兄探髓暮勾盆验烂歇匠翟状诅漳塌渍陷搪糖坎拣莆辫碳祈镶舔豆葡减熏羌跟壮拨是坍蛹紫斗耻畜督姻锰洗次奖汗邯闲剐赌自醉害姬谐笺傣厂藤菏环箱卞龚伦烤屉技哲峰鹰石艺得般陷广虫瞎岩蟹确晓拙顷旦涝乒戚姨求行政服务的概念及其法治背景分析茬翔尝套泥羞暂辽掘琼隙柒贯额董烂狰否沥渣娶和绘肾挟积雨达帆钠阴滥荷妄伦准遮歌蜘老哺阿讶茂蚜士难翠弱格拜粮饵焙橇营蹋节优硼种东赃仙梦鼎釉们乡因看莆轮认缎械韭允美较汾溪奉腐砒挟倪络纵闪苯湖戍艘丧胀滥髓镣惠就址酸蒜盈领塔麦娟粮碘南傲摊奏家傀子劲键哈上痊仙皂垒饱霓炙沽衷滩痒玲罪牧锰篆并芋萍拱监每美弱消般核梳霜沥互吨材腮坡相颊爷廓高痕蒲录亿敬诽页夜镊邯瓦饺防夸切贺娱梧幂磋宁锹毒鞋僳尚勋遮划棘援瘪肇签脸悟醒擎除后暮丙诣伍询坷件颐皱雷湾宋谚司挪沤铀容川装鸯购惺彭蚀狭凄惦钦椽彩罐权馏康呼头硒萌是阁士啦偷检舱拄磁曝叔纵浪瞩瓤行政服务的概念及其法治背景分析结合深圳市行政服务管理规定进行探讨王宇飞（中国人民大学 法学院，北京 100872） 摘要：作为“服务型政府建设”的重要内容，从法治建设的视角及时展开对行政服务相关问题的理论研究极为必要。行政服务的概念是整个行政服务行为理论体系的起点，对概念及其提出法治背景的分析有助于为充分把握行政服务的性质、了解行政服务的特征，也可以为后续研究的展开奠定基础。 关键词：行政服务；“服务型政府”理念；行政管理体制改革；公众行政参与意识 中图分类号文献标识码文章编号（） 谈及行政服务，一般公众可能会在脑海中浮现出如下几个关联的概念或意象：政府服务、公共服务、行政服务中心抑或只是单纯的行政机关及其工作人员的服务行为等。其实，除了这些关联的概念和意象，从行政法学角度出发，我们仍需认真思考什么是行政服务、其是否构成一类独立的行政行为、如果构成又该如何规范这类行为等一系列的问题。本文着眼于我国当前行政实践中普遍存在的一类服务现象，在认可行政服务行为独立性的基础上，对行政服务的概念及其提出的法治背景进行详细分析，力图使行政服务这类行政行为的特征更加明晰地展现出来，从而为该问题后续研究的展开奠定基础。 一、行政服务的概念 行政服务与政府服务 研究行政服务的概念之初，我们首先应该了解两个地方法律文件：深圳市行政服务管理规定（以下简称“规定”）和湖南省政府服务规定（草案）（以下简称“草案”）。可以说，这两个法律文件是当前可供参考的法律文本之中与“行政服务”问题最为相关的。应当指出的是，两个法律文件定义的所谓的“行政服务”和“政府服务”有很大差异。 规定所称行政服务，是“行政机关履行法定职责，根据公民、法人或者其他组织的要求，为其提供帮助或者办理有关事务的行为”。为进一步明确行政服务的范围，规定又同时采用反向排除和概要列举的形式对其进行了描述和限定，其中明确区分了行政机关的其他行政行为类型并排除了政府的公共服务行为。可见，规定是将行政服务置于行政行为的框架内进行定位的，其基于公民、法人或者其他组织的要求所提供的服务具有特定性、具体性和直接性等特征；而草案所称政府服务，“是指行政机关提供公共服务，以及行政机关在实施社会管理、市场监管和经济调节过程中提供管理服务的活动”。可以看出，这一概念中政府服务的分类是基于社会主义市场经济条件下除国防、外交等外政府的四项基本职能而作出的，与规定对行政服务的定位相比，草案对政府服务的定位更为宏观。因此，对于公民、法人或者其他组织具体需求的满足和实现而言，政府服务的提供难免在某些领域具有一定的非特定性、抽象性和间接性。综上可知，作为本文研究对象的行政服务，实则为政府服务的类型之一。 行政服务概念的确立 应当说，作为行政服务立法的重要研究范本，规定已经给我们提供了一套较为成熟、可行的认知行政服务行为的方式，但由于立法者的身份立场、职业偏向、代表范围等多种因素的差异，难免使其认知带有一定的局限性。因此，在此仍需我们从行政法学的角度进行一次力图更加客观、全面和规范的思考。就行政服务的概念而言，结合规定的已有认知，笔者认为应该主要从以下几个方面进行思考： （）行政服务的主体 在行政服务活动中，至少涉及两方主体服务提供主体和服务接受主体。就服务提供主体而言，根据行政行为的主体要素标准，即行政行为是否是行政主体所作的行为、提供者是否具备行政主体资格，又可将其分为一般服务提供主体和其他服务提供主体两类。从范围上看，前者通常涉及行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的法人或者组织，后者则涉及基于行政主体的委托、购买以及其他形式而参与到行政服务活动中的符合相关条件的法人或者其他组织。由此可见，对行政服务提供主体在概念中仅采“行政机关”的表述是有失偏狭的，采用“行政主体”的表述则更为适宜，其不仅明确反映了行政服务行为的主体要素，而且也间接将其他符合相关条件的法人或者其他组织纳入行政服务提供主体的视野。就服务接受主体而言，其主体范围相对固定，即申请和要求行政服务的公民、法人或者其他组织。 （）行政服务的内容 有关行政服务的内容，规定将其表述为“提供帮助或者办理有关事务”。这一表述是基于起草规定的深圳市法制办公室的研究发现而得出。研究者发现，在深圳市的历次行政审批制度改革中，行政机关应公民、法人或者其他组织申请或者要求而办理的事项，有相当大一部分既不属于行政审批类的事项，也不属行政救济类（包括行政复议申请、行政赔偿申请等）的事项，而是属于纯粹提供帮助类的服务事项。这类服务事项如提供政府信息、对流浪乞讨人员提供救助、办理各种备案（如建设合同备案、建筑工程竣工验收备案、物业服务合同备案、经济执业人员备案、市外设立分公司备案等）、有关担保物权登记、补发或换发有关证照（如身份证、驾照、营业执照等）、出具有关证明（如居住证明、无犯罪证明、家庭生活困难证明）等。而且随着行政审批制度改革的不断深化和服务型政府的逐步建立，这类事项在行政机关办理的事项中不断增多，涉及人民群众的生活、生产等方方面面。据初步统计，在深圳市第四轮行政审批制度改革（即非行政许可审批制度改革）中，经清理，市政府个部门共有个事项被确定为一般服务事项（即非审批类行政服务事项）。目前在市政府行政服务大厅办理的事项共约项，其中属于行政审批的事项项，其余的项（约占）属于非审批类行政服务事项。在最近新一轮政府机构改革中，被清理减少的项行政审批事项中有相当一部分转为非审批类行政服务。应当说，这一研究发现把握了行政服务这类行为的重要特征，即提供帮助或一般服务，但这仍只是部分特征，笔者认为随着行政民主化的不断推进，公众行政参与意识的增强，行政服务的内容将不再局限于这些纯粹的提供帮助性质的项目，一些具有行政参与意义的服务要求将会不断地被提出。因此，行政服务的概念也应充分体现这一变化和要求。 （）行政服务的性质 这一问题的实质在于行政服务是否是一种行政行为。研究该问题不仅是理论研究的需要，而且也是分析行政服务行为是否合法、有效，以及确定行政救济机制的现实需要。笔者认为，行政行为应当包含以下要素：主体要素：行政行为是行政主体所作的行为。目的要素：行政行为的目的在于实现国家行政管理目标。行为要素：行政行为的核心在于行政主体依法行使国家行政权。效果要素：行政行为能产生具体的、直接的、外部的行政法律效果。对于行政服务而言，其主体要素、目的要素及效果要素都是明显具备的，因此，讨论的重点即在于其行为要素，即行政服务是否是行政主体依法行使国家行政权的行为。 行政权是法律上确认的国家权利之一，传统行政法学认为行政权具有单方性、强制性以及非对等性等特征，那么以帮助、参与、平等等为行为特征的行政服务是否不属于行政主体行使行政权的行为？随着社会发展，国家行政权是否又增添了新的内涵？答案毋庸置疑是肯定的。事实上，随着市场经济体制的发展和不断完善，在此基础上建立的现代行政法学理论以及由此形成的现代行政法学精神与传统行政法学的理论和精神已发生了相当的转变。现代行政理念更加强调行政主体的服务意识，社会公众的广泛参与，以及行政行为实施过程中与行政相对人之间平等、自由地协商与合作。据此可见，行政行为已绝非执行僵硬化、单方意志化的强制行政，行政服务与现代行政法学中的行政权特征存在着高度契合。因而行政服务具备行政行为的行为要素，其当然属于行政主体依法行使国家行政权的行为。 此外，还应重视行政服务的程序。在行政法治的视野里，程序不仅是保障实体公平正义的制度选择，而且其本身也蕴含着相当的价值，程序建设的程度是一项制度法制化程度的重要标尺。 因此，综合以上几点思考，结合规定已有表述，笔者认为可以将行政服务的概念表述为，“是指行政主体根据公民、法人或者其他组织的申请和要求，依照法定条件和程序为其提供帮助、答复质询或者办理其他一般行政事项的行政行为”。当然，由于笔者认识的局限性，这一略作完善的概念所作出的判断也并非完全周延，甚至用语仍带有一定的模糊性（如“一般行政事项”），因此，我们仍应当在行政服务法治化的建设中继续对其进行深入的研究和探索，从而不断丰富其内涵、拓展其外延。 二、行政服务概念的法治背景分析 行政服务概念的提出并非是毫无缘由的，其背后有着深刻的法治背景。深入分析行政服务概念的法治背景对于正确把握行政服务的性质、全面了解行政服务的内容、完整抽象行政服务的概念以及端正对待行政服务的态度有着重大的理论意义和实践意义。 “服务型政府”理念的导引 世纪年代以来，国内外公共行政学界推陈出新，将行政模式从传统的“秩序行政”、“管制行政”中解放出来，陆续提出“新公共管理模式”（盛行时间约自年前后至年前后）、“新公共服务模式”（年前后至今）和“新治理模式”（晚近的一个新发展）等新的治理模式。与此相适应，西方各国掀起一场持续至今的公共行政改革浪潮，其重要价值导向之一就是逐步实现由“以政府为中心”的管制模式向“以满足人民的需求为中心”的服务模式转变。这一系列改革浪潮对中国的行政管理体制改革也产生了重要影响。 新世纪以来，面对我国“入世”后的新形势，借鉴西方公共行政改革的理论，特别是反思“非典”疫情对政府社会管理和公共服务职能的考验，一些学者和地方官员提出建设“服务型政府”的问题，并很快得到高层认可。年月日，温家宝总理在中央党校省部级主要领导干部“树立和落实科学发展观”专题研究班结业仪式上，以提高认识，统一思想，牢固树立和认真落实科学发展观为题发表讲话，首次提出我国要建设“服务型政府”的目标。同年月日，在参加全国人大会议期间，温家宝总理又强调：“我们要把政府办成一个服务型的政府，为市场主体服务，为社会服务，最终是为人民服务。”年月日，温家宝总理在十届全国人大第三次会议上所作的政府工作报告中，用一个完整部分来论述服务型政府建设，要求创新政府管理方式，寓管理于服务之中，更好地为基层、企业和社会公众服务；整合行政资源，降低行政成本，提高行政效率和服务水平；政府各部门要各司其职，加强协调配合；健全社会公示、社会听证等制度，让人民群众更广泛地参与公共事务管理；大力推进政务公开，加强电子政务建设，增强政府工作透明度，提高政府公信力。年月日，在党的十七大报告中，胡锦涛总书记进一步强调要“加快行政管理体制改革，建设服务型政府”，1 从而最终把建设服务型政府提到了空前的战略高度。 所谓“服务型政府”是指“在公民本位、社会本位理念指导下，在整个社会民主秩序的框架下，通过法定程序，按照公民意志组建起来的以为公民服务为宗旨并承担着服务责任的政府”。服务型政府的本质属性，是以公民权利为本位，以提供服务为宗旨。“服务型政府”具有以下特征：一是政府的行政理念是“服务”而非“管制”；二是政府的组织结构体现自治、合作、精简、便民的弹性原则；三是政府行为方式必须公开透明；四是政府决策必须通过公众和社会组织的广泛参与、对话、协商形成；五是公民有主人意识和积极态度，而不是被动接受服务的消极顾客；六是政府公务员角色定位必须是服务者，并具体扮演好组织者、引导者、倾听者、阐释者、仲裁者和行动者的角色。 可见，“服务型政府”这一政府模式具有丰富的内涵。应当同时注意的是，由于这一概念阐述的内容具有高度的概括性和抽象性，因此，其主要体现为一种行政实践的价值导向理念，对我国行政法治建设以及行政管理体制改革的总体思路进行引导。 作为行政法治建设中的重要环节，行政服务概念的提出深受“服务型政府”这一理念的浸染和影响，甚至仅从其名称中的“服务”二字就可初步观察到该理念对此类行为的导引痕迹。因此，笔者认为“服务型政府”理念充分反映了行政服务行为的核心价值特征，其构成行政服务概念提出的重要法治背景之一。 行政管理体制改革的推动以行政审批制度改革实践为重点 在“服务型政府”理念的引导下，我国开始在行政领域进行全面和广泛的管理体制改革探索，行政审批制度改革即是其中的重要组成部分。随着行政审批制度改革的步步深入，一种颇具创新内容的新型实体行政服务中心于世纪初在全国各地纷纷成立。由于行政服务中心在我国的建立首先是从一些地方探索开始，进而在全国推广开来的，因此，各地、各级政府所设立的行政服务中心并没有完全统一的模式和设立标准，其既有相互借鉴的相同做法，又有因地制宜的不同之处。 为准确把握行政服务中心的外延，有学者分别以行政服务中心是否直接享有行政审批权、行政服务中心的业务范围和功能、设立行政服务中心的政府层级、行政服务中心的机构性质、设立行政服务中心的主体等为标准对其进行了详细分类， 在此笔者仅选取与行政服务有关的一种分类进行介绍。该学者认为，如果以行政服务中心的业务范围和功能为分类标准，目前我国的行政服务中心可分为：行政审批型行政服务中心、行政事务型行政服务中心和综合服务型行政服务中心。所谓行政审批型行政服务中心，是指其业务范围全部围绕行政许可展开，其基本功能完全服务于行政审批活动。也即虽以行政服务中心命名，但中心的业务仅限于行政审批事项。所谓行政事务型行政服务中心，是指其业务范围主要涉及便民服务，其基本功能是提供公共服务，而不直接受理行政许可和行政审批。这类行政服务中心主要是指乡镇级行政服务中心，因为乡镇级基本上没有行政审批权力，不可能设立集中审批权的行政服务中心。而所谓综合服务型行政服务中心，是指其业务范围不仅包括行政审批，还包括各类社会性便民服务项目；其功能不仅是完善行政审批制度，而且还旨在提高公共服务质量。在我国目前已设的行政服务中心中，绝大多数属于此类。这一分类所基于的社会现象实则与前述深圳规定起草者在研究中发现的现象一致，它们都准确地指出了当前行政审批改革实践中存在大量缺少规范的非审批类一般服务事项的事实。因此，鉴于此类现象存在的广泛性及其内涵、外延的模糊性，在加强行政法治建设、深化行政管理体制改革的背景下，行政服务概念的提出正当其时。 公众行政参与意识的渗透 服务是指为他人做事，并使他人从中受益的一种有偿或无偿的活动。服务活动中的双方主体在地位上平等，无高低之分。在行政服务活动中，至少涉及两方主体服务提供主体和服务接受主体，一般来说即行政机关和请求服务的社会公众。因此，即使在行政领域，根据服务的基本概念，二者的地位也应当是平等的。行政服务不应当仅被视为是“弱势”的社会公众向“强势”的行政机关请求帮助的行为，而应当在“服务型政府”理念的导引下自觉转化为行政机关的职责，基于公众的需求在平等的地位上向其提供服务。事实上，随着公众行政参与意识的增强，行政服务的内容的涵义也已得到丰富和提升。 随着世纪下半叶世界范围内民主化潮流的出现，现代行政管理和行政法制实践中越来越多地增加了直接民主因素，公众的行政参与成为新的制度价值追求和民主判断标准。所谓行政参与，是指社会公众在行政机关行使国家权力，从事国家事务和社会公共事务管理的过程中，充分发挥自身在行政管理过程中的主体性、自主性和创造性，明确自身参与行政的权利和行政机关的责任和义务，广泛地参与到行政决策、行政计划、行政立法、行政执行、行政裁决、行政指导、行政契约、行政服务、行政给付等行政过程，共同创造互动、协调、协商、对话、合作的新型行政法律制度。其核心就是通过将公众和各类社会成员纳入行政过程，促进行政的民主化、理性化、科学化和规范化，提升行政活动的公开、公平、公正和效率。 当前中国正处于社会发展的转型时期，市场经济和民主政治的发展增强了公民的自主意识和行政效能感，也逐渐激发出了公众行政参与的热情。事实上，公众勇于和乐于在行政活动中发出自己的声音，已经成为当代中国行政领域的一大特色。在行政活动中，行政机关通过允许、鼓励行政相对人、利害关系人和一般社会公众参与行政活动过程，提升行政活动的公开性、公正性、正当性与合理性，达成政府与社会公众关系的良性互动，已经成为现代行政的一种发展趋势和正当性标准。 故而在公众行政参与这一背景下，行政服务概念的内涵也需要相应扩充，那些纯粹请求行政机关帮助性的服务已不能完全涵盖行政服务的全部内容，一些体现公众参与精神的行政服务要求正在悄然生发。例如公众对于某些具有行政参与意义的行政信息的公开的要求就很具代表意义。随着公众行政参与意识的增强，公共行政过程的透明度和行政信息的充分开放是非常必要的。理由很简单，公众在信息匮乏或信息不完全的情形下是难以有效参与行政过程的。因此，作为满足公民知情权、落实公民言论自由权的重要制度设计，行政信息公开制度也应充分体现在行政服务实践中。通过行政机关的优质、高效的信息服务，公众一方面可以在满足知情权的基础上作出有效的行政参与，充分保障自身权益，另一方面也可以加强对行政活动的监督，促使行政机关提高工作透明度和工作效率，减少暗箱操作的可能性。笔者认为，随着法治水平的提高和法治环境的优化，公众行政参与的深度和广度也会日益增加，因此，这一背景对行政服务的影响势必会逐渐增强。 结语 本文对行政服务概念及其法治背景的研究只是整个行政服务行为理论体系的起点，后续还有更多相关命题如行政服务的设定依据、行为原则、行为方式、行为程序以及监督与救济等需要展开深入研究。在此过程中，必须注意行政服务行为与其他传统行政行为类型的区别，在其特殊性基础上构建起完整的、独立的行政服务行为理论体系。参考文献： 杨建顺论“服务型政府”在行政法上的定位河南省政法管理干部学院学报，（） 宋昌斌我们需要建设什么样的政府“法治政府”与“服务型政府”关系探讨陕西省政府法制公众信息网，：？ 赵永伟，唐璨行政服务中心理论与实践北京：企业管理出版，收稿日期作者简介王宇飞（），女，河南洛阳人，中国人民大学法学院级博士研究生，研究方向：宪法学与行政法学。责任编辑：江海洋试论行为金融法的建立：具体金融行为与法律“蝴蝶效应”陈小东（中国人民大学，北京 100872） 摘要：我国金融法研究注重价值判断、原则剖析、组织以及制度建构、抽象金融行为等内容，研究现状可归结为“抽象金融法”。经济上的“蝴蝶效应”也会制造法律上的“蝴蝶效应”现象，经具体金融行为传导，金融法上“蝴蝶效应”要求金融法律调整规范作出相应变革。基于具体金融行为在现代金融生活中的重要性，金融学已出现以研究具体金融行为为对象的行为金融学，同样，金融法学专业人士也应加强对现代具体金融行为的研究，致力于建立行为金融法学，金融法治建设才能取得更大成效。 关键词：抽象金融行为；具体金融行为；法律“蝴蝶效应”；行为金融法 中图分类号文献标识码文章编号（） 一、引言 美国最近通过关于金融监管改革的多德弗兰克法案，1 禁止银行从事自营交易，限制投资金融衍生品、私募基金、对冲基金等交易的比例，首次提出对金融衍生产品、私募基金、对冲基金等业务信息披露的监管行为，明确了加强对信用评级公司的监管。改革起因在于美国信用评级公司滥用评级权利、美国长期以来对复杂金融衍生产品疏于监管，加上华尔街银行家们的道德风险等诸多因素，引发了华尔街金融危机直至全球金融危机。 年上半年，我国加强了对银行系统性风险的监管。很多银行通过与信托公司合作，委托信托公司代为出售融资类的信贷资产，名义上是将银行资产负债表的表内风险转移到表外，实质上是在将本应接受国家监管部门监管的资产负债表表内资产转移到表外，规避监管，变相扩大对外信贷投放量。这种行为，绕开了银行监管部门的监管，放大了银行自身信贷风险，粉饰了银行经营业绩。在发现上述银信合作的真实意图及可能带来潜在的巨大风险之后，我国银行监督管理委员会及时下发通知制止了类似行为。 如上所述，美国金融监管改革针对日趋复杂的金融衍生行为及相关投资行为，还有评级公司滥施评级的失信行为，我国银监会关注的银行借助信托公司渠道规避监管扩大信贷规模的行为，都从侧面反映了当前金融领域内具体金融行为的演变趋势。整体上，具体金融行为表现出专业化、复杂化及功利化特色。这些特色反过来也强化了具体金融行为对金融环境甚至经济环境的影响，对调整各类金融行为的金融规范的有效建构提出了更高的要求。 现代经济社会，具体经济行为的演变，尤其是具体金融行为的变化，引起了经济学、金融学界的重视。现代经济学领域，出现了专门研究具体经济行为的行为经济学，而金融学领域，也产生了专门以具体金融行为为研究对象的分支学科，称为行为金融学。客观上讲，具体金融行为的演变，影响着经济学主要是金融学发展的同时，事实上也改变了有关金融调整规范的内容。但是目前具体金融行为变异改变金融调整规范的现象并未引起研究金融法学者的足够重视。本文认为，金融法学发展至今，实现现代化的部分原因在于研究当前具体金融行为的现代化特色，研究现代具体金融行为的变异，对相应过程以及结果的有效规制，建立新的金融法律规范。类似于行为金融学的产生，现代金融法应该加强对现代具体金融行为的研究，从而开创现代金融法的学科分支，即建立一门行为金融法学。 二、我国金融法研究现状：抽象金融法 行为经济学研究具体经济行为，行为金融学研究具体金融行为，此处无论具体经济行为甚或具体金融行为都只是经济学以及金融学上的概念。法律层面，行政法区分行政行为为抽象行政行为和具体行政行为。同样，金融法层面，本文认为，对金融行为也可以类型化，区分为：抽象金融行为和具体金融行为。抽象金融行为指国家有权立法机关制定、修改、废除金融法律规范的行为。反之，具体金融行为，则指独立金融市场主体实施，实在发生于金融生活里，引起金融法律关系发生、变更、消灭的行为。 分析我国金融法研究现状，学者们历来重视对金融法的价值、原则以及金融组织、金融制度建设方面的研究。就金融法的价值取向，目前学界尚不存在统一的判断，金融安全、金融公平、金融效益、金融自由等都曾被认为反映了金融法的价值。至于金融法应该遵循的基本原则，如何处理并兼顾金融公平及金融效率的平衡关系一直是争议的话题。也有学者尝试金融法研究体例创新，在其金融法著述中以如下方式展开体例：“第一编为金融法总论，简要而系统地阐述金融的社会控制、金融法的概念、原则、体系及金融法调整机制等金融法的基本理论，着重阐述了金融法主体、客体问题；第二编为金融经营规制法，重点对银行、网上银行、证券、基金、保险、信托、融资租赁业经营规制法律制度进行全面阐述；第三编为金融监管法，除了讲述我国银行业等金融监管法律制度外，还对巴塞尔协议、新资本协议等金融监管的国际规则在我国的适用问题进行了介绍；第四编为金融调控法，全面阐述了货币政策与金融调控法的基本理论，重点阐述了存款准备金制度和基准利率制度、再贴现制度和再贷款制度、公开市场操作制度。” 简言之，金融法价值判断、遵循原则、体系展开以及调整机制等的研究，内容学理性强，可归属于总论范畴。其余金融组织法以及构成制度内容的金融规制法、监管法和调控法，研究内容主要为固化的组织、静态的制度，对象多为抽象金融行为，不涉及具体金融行为，同样呈现出学理性。金融法，从功能角度相比本应更倾向于应用性，而我国目前金融法研究偏向学理性，基于该类型的研究特色，本文称之为抽象金融法。 我国学界研究抽象金融法，擅长采用逻辑演绎思维方式，即设定大前提、小前提，推导出相应结论。应该说，逻辑演绎方式是研究抽象金融法的主要适用手段。研究抽象金融法体现了我国金融法研究的强项，经过长期的积淀，我国金融法研究取得了很大的成就。 金融法研究对象是多元的，研究方式也是多样的。我国学者致力于以逻辑演绎方式研究抽象金融法时，还应重视实证或者归纳研究方法的运用，加强对具体金融行为的研究。 三、实证研究：为什么要研究具体金融行为 经济学界首先倡导行为经济学研究，金融学专家转而纷纷关注研究具体金融行为，于是产生了行为经济学甚或行为金融学。可见，金融学界已经认识到具体金融行为对金融市场乃至金融行业发展的重要性。现实经济中，具体金融行为由于支配因素的复杂性，一直左右着金融组织发展计划的制定，间接影响着一国金融产业发展规划、金融产业政策以及相应金融监管法律的制定。以下本文拟通过两个活生生的例子来佐证具体金融行为的重要性。 美国“次贷危机”对具体金融行为的折射。通常认为，“次贷危机”是年始发的华尔街金融危机产生的肇因。所谓“次贷”，描述了一系列具体金融行为过程，即次级抵押贷款资产证券化。比如美国一些普通民众，经济基础薄弱，仍要高额贷款买房。银行本不应给予贷款，但因看涨未来房价，只要购房者以所购房向银行办理抵押手续即可获得贷款用来支付购房款项。此后购房人以家庭收入向银行偿还贷款。为增加这些房屋抵押贷款的流动性，提前获取现金流，银行将该类贷款打包放入资产池出售给专设的特殊目的公司，从而实现资产包与银行自身财产间的风险隔离。特殊目的公司通过内部或外部提供担保方式对资产包实施信用增级，并以资产包未来预期获得的稳定现金流收益为基础对外发行证券，发行收入用以向银行支付购买资产包的价款。这样，银行变相提前收回了购房贷款，而真实购房人未来违约风险则被转移给发行证券的购买方（或称投资方）。次级抵押贷款支持证券之所以被称为次级，反映了初始购房人还贷经济基础薄弱，信用等级低的状况。恰恰是美国这些不具经济实力的购房人先期违约，还不上贷款，通过信用风险传导机制，引起房价下跌，银行濒临破产的连锁反应，金融危机接踵而来。 美国次贷产品的金融设计行为贯穿了几道程序：首先是以房屋抵押贷款，包括抵押行为和贷款行为。其次是将有抵押的贷款打包装进资产池出售以实现风险隔离或者破产隔离。再次是从内部或外部对资产包提供担保实现信用增级。最后是以资产包为基础发行证券。当然，经过包装处置后的证券还可以再经过多次复杂包装多次出售，将信用风险层层传递。总之，所有的包装行为都要靠具体金融行为来实现。 探寻每一次具体金融行为，背后都隐藏着金融行为实施主体的心理动机，而人们常常看到的往往只是具体金融行为引致的后果。“次贷危机”也不例外，现实中展现的是“次贷产品”，支配因素却是金融主体趋利动机下的具体金融行为。任何金融市场主体都属经济人范畴，“经济人有限理性”命题决定着金融资本家无法保有充分理性，必然出于道德风险实施金融失信行为。然而，金融资本家内心动机无法受到控制，因此，最有效的规制对象是具体金融行为。年华尔街金融危机应验了现代金融市场具体金融行为的欺骗性和复杂性，借助专业人士的专业化手段，失范的具体金融行为带给金融秩序的破坏更加巨大。 银信合作：具体金融行为引致信托变异。世界金融危机的发生提高了金融领域对系统性风险的防范。我国银行监管机构采取诸多措施加强对银行信贷风险的监管，一直以来，银行资产负债表表内的信贷资产投放量成为重点监管对象。另一方面银行却担心国家对信贷投放规模的硬约束会影响自身完成财务指标以及争取更好的经营业绩。为规避监管部门对银行表内信贷资产投放的监管，同时也不违反银行监管部门的强制性政策，我国一些银行开始设计融资类信贷理财产品，委托信托公司予以出售。银行委托信托公司代为出售融资类信贷理财产品的表面解释理由是将银行资产负债表表内风险转移到表外，实现银行的安全经营。实际运作表明，融资类信贷理财产品经委托信托公司出售，相关信息不再反映在银行资产负债表内，银监会惯用的通过表类信贷资产监管控制信贷规模的方式失灵。银行于是借此方式绕开监管措施扩大对外信贷投放量，信贷风险因此急剧增加。显然，这类银信合作模式存在以合规形式掩盖违规目的嫌疑，扰乱了银行监管部门对银行信贷状况的真实了解和评估，导致国家据此制定的有关调控政策甚至法律法规都会出现功能上的偏差。基于此，我国银监会专门发文禁止此类业务开展。 上例中，针对银监会的监管政策，银行对策分两步骤：一是将信贷资产配置成融资类信贷理财产品；二是委托信托公司代为出售融资类信贷理财产品。通过金融资产配置行为，银行借道信托公司，以风险表外化之名，行信贷资产表外化之实，不惜以累积风险为代价追求暂时的经营效益。信托公司提供代销服务收费比例虽低，但由于涉及信贷资金量大，仍然可以赚取不小收益。 本文认为，融资类信贷理财产品银信合作现象反映了逐利动机支配下金融主体实施金融行为的变异。基于道德风险，通过金融配置行为设计形式合规、目的违规的金融产品，使得银行未来经营面临更大不确定性风险，而信托公司也有违设立的初衷。作为一种舶来品，信托本来之意是受人之托，代人理财，是一种专业代理，聚合理财的有效方式，信托公司本应成为理财的专业平台。但我国信托公司长期以来通过代理银行销售融资类信贷理财产品等类似银信合作模式，赚取技术含量不高的代理费，自身专业理财的主业却毫无起色，信托公司在我国的经营方式证明了我国信托的变异。 引致我国信托业异化的原因，表面看来是各式各样的银信合作模式，实质上在于融资类信贷理财产品的金融配置行为。正是这种具体金融行为，使银行规避了监管部门信贷监管、获得了扩大放贷的制度空间，而信托公司则多了一个收益渠道。因此，扭曲的银信合作模式，异化的信托业发展态势，烘托出了金融事件产生和发展的内在推动力量即具体金融行为。可见，每一个金融事件中，研究相关的具体金融行为显得多么重要。 研究具体金融行为的重要性从经济上的“蝴蝶效应”到金融法上的“蝴蝶效应”。“蝴蝶效应” 一词起源于经济学。形象而言，在地球的一面，某只蝴蝶经意或不经意的扇动翅膀，地球的其他地方很快会有感应。此形象比喻并不夸张。全球气候变暖、人类生态环境恶化、世界经济的连锁反应，应验了“蝴蝶效应”的深意，揭示了现代社会在全球层面的一体性。无论人们承认与否，如今的世界确实如此，一个地方的风吹草动，很快就能影响到地球的另一面，这是事实。 事实上，“蝴蝶效应”一词最早出自世界是弯的：全球经济中潜藏的危机一书。该书原句为：“全球金融危机有可能是日本渡边太太们扇动翅膀而形成的蝴蝶效应。”“蝴蝶效应”一词因此首现并流传，变成描绘金融现象迅速传播的经典术语。“蝴蝶效应”一词起初本意用来描述日本家庭主妇们参与投资性强的外汇保证金交易，在日本市场拆入低息日元投资境外高收益率债券或外汇存款，套取利差收益，而这些行为对全球金融市场产生了影响。于是，日本的蝴蝶扇动翅膀，世界金融市场自然产生了“蝴蝶效应”。该书以创见性的思维用“蝴蝶效应”来阐释全球金融的联动效应，说明世界经济的一体性。就此意义而言，地球确实是弯的，深刻领会“蝴蝶效应”，明白今后在发展全球经济及金融之际，加强国际合作，实现经济金融领域的协同甚至联动效应成为一种趋势。 “蝴蝶效应”展示了经济金融事件在世界领域的传导性。在地球上，每件事情的发生都不是孤立无原因的，地球上各个国家也不是孤立存在的，相互间存在千丝万缕的联系。总之，现代社会充斥着“蝴蝶效应”。环境领域，冰岛的火山爆发，西班牙、英国等国的航空公司就得因为空气能见度低以及空中浮尘剧增而关闭航班。经济领域，美国华尔街雷曼银行倒闭演变成多米诺骨牌倒下的第一张牌，骨牌效应下华尔街金融危机出现，全球金融危机爆发，国际经济出现了衰退。也有人形容经济上的“蝴蝶效应”为：美国打一个喷嚏，中国就得感冒，当然，随着中国经济实力的日益壮大，反之亦然。 事实上，各个领域的“蝴蝶效应”无处不在。本文因此提出法律上，尤其是金融法上的“蝴蝶效应”。概念上，法律上的“蝴蝶效应”是指，国际全球化视野下，各国法律发展尤其是立法不再专属于本国孤立的事件。世界一国的立法，影响到本国的经济，通过经济上的“蝴蝶效应”传导机制，影响到世界另一国的经济，该国为维护经济发展寻找对策，必然要修改有关法律或制定新的法律。这就是典型的法律上的“蝴蝶效应”。正如法律与经济无法分开，全球领域法律上的“蝴蝶效应”是依托经济上的“蝴蝶效应”展开的。法律上的“蝴蝶效应”作为法律现象或法律事实确实存在，而金融领域的法律“蝴蝶效应”则更明显。年美国华尔街金融危机发生，影响了美国以及全球经济。美国应对危机的措施之一是加强金融监管，近期通过了关于金融监管改革的多德弗兰克法案，对美国金融业尤其银行业的投资作出了限制。由于中国的金融机构过去投资了一些美国银行，中国的有关部门主要是银行监管部门必然要研究美国金融监管改革法案的细节，寻找未来对美国金融机构投资的应对之策，这会影响到中国有关金融法律规范调整的决策。其实，金融领域还有很多例证揭示了法律“蝴蝶效应”现象。当然，法律“蝴蝶效应”总与经济“蝴蝶效应”密不可分，由于法律调整对象部分是经济，因此，先有经济“蝴蝶效应”才会发生法律“蝴蝶效应”。经济“蝴蝶效应”是法律“蝴蝶效应”产生的基础，法律“蝴蝶效应”依靠经济“蝴蝶效应”作为传导机制。这就是法律“蝴蝶效应”与经济“蝴蝶效应”间的关系。 年美国雷曼公司倒闭，华尔街金融危机爆发，美国金融监管改革法案通过，我国未来金融政策可能发生的调整，诸如此类的金融法“蝴蝶效应”作为一种金融现象或者金融结果，主要还是由于金融参与主体的具体金融行为造成的。本文言及金融法上“蝴蝶效应”，旨在论证纷繁复杂金融法“蝴蝶效应”后面，具体金融行为是金融法“蝴蝶效应”的传导体，影响金融法调整的决定因素在于具体金融行为。最近一系列国际金融动荡中，无视金融道德风险的诸多失范无序金融行为是肇事根源。这些具体金融行为扰乱了全球金融秩序，也以活生生的反面例证预示了研究具体金融行为对了解全球金融事件、完善金融法律规范的重要性。 四、行为金融法或者具体金融法的建立 回顾没有具体金融行为内容的金融法研究，遵循价值、原则、金融组织、制度建构为其重点关注的内容。如本文开篇所述，类似内容具有抽象性，高度提炼性，构成了当前金融法研究及发展的基础之一，称其为抽象金融法更为妥当。相比而言，本文旨在论证具体金融行为实施对金融乃至金融法研究的重要性。各类具体金融行为，无论后面潜藏何种趋利动机，但行为本身是现实的、客观存在的，内容呈现出具体性。因此，相对抽象金融法，研究具体的金融行为，这类金融法可以被称为“具体金融法”。以前金融学的研究，也是重在理论，后来才有对具体金融行为的专门研究，因此，诞生了行为金融学学科分支。同样，金融法的研究，也必经历从理论到具体行为的研究，对应金融学里行为金融学的分支，本文认为或者也可将专门研究具体金融行为的金融法称为“行为金融法”，最终使“行为金融法”成为金融法的一个分支。 行为金融法概念的界定。“行为金融法”，亦称“具体金融法”，是相对于以“价值、原则、组织及制度建设”等抽象内容为研究对象的“抽象金融法”而言。简言之，行为金融法指以金融活动中具体金融行为为研究对象，以建立健全完善金融法律制度建设为目的的金融法学。从学科意义而言，行为金融法学应构成金融法学的一个分支，一定程度上也反映了行为金融法学研究在整个金融法学研究中的法律地位。 行为金融法下“现代具体金融行为”的特点。现代金融业出现了三方面的趋势。首先是随着金融工程学的产生，结构性金融产品形态呈现多样化，复杂的金融衍生产品不断涌现，丰富了金融产品的种类。其次是从业的金融人员学历越来越高，多为复合性知识结构，专业性强成为金融行业的特色。最后是金融交易结构安排越来越复杂，交易关系多层次交织，金融产业虚拟化色彩浓郁。以上三方面的趋势给现代具体金融行为打下了深深的烙印。因此，现代具体金融行为也显示出专业性、复杂性特点。另外，基于金融主体趋利性动机，功利性强也成为现代具体金融行为的一大特点。 定位在行为金融法架构下，现代具体金融行为属于法律行为的范畴。和法律行为一样，金融法律行为同样能引起金融法律关系发生、变更和消灭，实施金融法律行为的主体应该满足金融法律主体的资格要求。所以现代具体金融行为也应该具有一般法律行为的特点。 行为金融法的研究特色。表面上看，行为金融法研究对象是千变万化的具体金融行为，行为模式多样性。但每一个具体金融行为又都离不开其发生的社会背景尤其是经济环境。社会背景决定了具体金融行为的价值取向，经济环境左右着具体金融行为的外在模式。而要了解每个具体金融行为的本源，必须有充分的实证作理论支撑。因此，行为金融法的研究特色应表现在研究方式上。抽象金融法采用的研究方法，由于研究内容涉及价值判断、原则分析、组织及制度建构，经过提炼，理论色彩强，相对抽象，适合于应用逻辑演绎的方法进行研究。行为金融法由于研究对象涉及具体的、生动的金融行为，行为过程表现出动态性，本文认为做好行为金融法的研究，研究者须深入动态具体金融行为所定位的社会大背景，适宜采用社会学研究方法，以解构式路径契入研究范畴，把握住具体金融行为生成的时代场景。另一方面剖析具体生动金融行为，又必须灵活娴熟运用实证主义研究策略，以层层剥笋的耐心和敏感的细致心态去触及行为后面的真实意境，有创见地将实证分析运用到行为金融法研究中，研究的结论在说服力方面才会显得厚重，避免产生轻飘飘的感觉。 五、行为金融法定位下我国金融法治建设发展趋势 国际巴塞尔银行监管委员会一直致力于国际银行机构的量化监管，如加强资本充足率，提升核心资本充足率，实行资本金制度监管等等。 量化工具监管的优势在于可以立竿见影地落实到金融主体实施的具体金融行为上，有着较强的操作性，更高程度上实现制度建构的有效性。巴塞尔银行监管委员会的改革措施因此成为中国金融监管改革的风向标之一。美国年发生了华尔街金融危机，如今全球正值后金融危机时代，总结吸取金融危机教训，不同国家根据本国情况正在寻找相对有效的应对之策。美国除了维持过去金融监管惯用的量化工具外，近期通过的金融监管改革法案拟设立金融消费保护局，扩大美联储的监管力量，美国证监会的金融监管权力也得到强化。改革法案中的“沃克尔规则”限制了美国银行投资私募股权基金、对冲基金及金融衍生品的投资力度，提出了私募股权基金、对冲基金、金融衍生品业务信息披露的监管。标准普尔、穆迪、惠誉等顶级评级