论我国民事优先权制度的构建--优秀毕业论文.pdf

独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成 果 除了文中特别加以标注和致谢之处外 论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研 究成果 也不包含获得 西南政法大学西南政法大学 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了 谢意 学位论文作者签名 签字日期 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 西南政法大学西南政法大学 有关保留 使用学位论文的规定 特授权 西南政法大学西南政法大学 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索 并采用影 印 缩印或扫描等复制手段保存 汇编以供查阅和借阅 同意学校向国家有关部门或机 构送交论文的复印件和磁盘 保密的学位论文在解密后适用本授权说明 学位论文作者签名 导师签名 签字日期 年 月 日 签字日期 年 月 日 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 论我国论我国民事优先权民事优先权制度的制度的构建构建 the construction of china s civil priority system 作 者 姓 名 孔 琼 指 导 教 师 谭启平 教授 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容摘要 起源于古罗马法的民事优先权制度是民法的一个重要组成部分 优先权制度以追求 实质正义和秩序和谐为价值目标 它以利益衡量为依据 基于社会公益和社会政策 赋 予特种债权人优先受偿的权利 破除了债权人的平等地位 使某些特种债权得到更为有 力的保障 这正符合现代民法追求实质正义的理念 我国没有统一的优先权制度 现行立法中对于特种债权的保护主要是通过规定清偿 顺序来实现的 再有就是在特别法中 对某些具体优先权作了规定 民事优先权种类很 少 致使许多特种债权不能得到应有的保护 这种现象缘于我国没有建立民事优先权制 度 对民事优先权的概念 性质等基本问题都没有定论 很多学者各执一词 鉴于此 本文先探讨了优先权的概念和性质等基本问题 运用比较分析的方法对民事优先权进行 了考察 然后针对我国民事优先权的立法现状 论述了我国建立优先权制度的必要性 并对我国民事优先权制度的构建提出了建议 除了引言和结语 本文分四个部分 第一部分 民事优先权概念和性质 此部分介绍了民事优先权的概念 分类 性质 以及特征 本文研究的民事优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务 人的总财产或特定动产 特定不动产的价值优先受偿的权利 民事优先权有多种分类 大多数国家都是以权利客体是否特定为标准 将其分为一般民事优先权和特别民事优先 权 民事优先权是一项独立的实体性权利 是一项法定担保物权 优先权具有担保物权 的一般属性 物权性 价值权性 担保性 优先权区别于其他担保物权的特征是其特定 的法定性 被担保债权的特定性 客体的相对特定性以及无须公示性 第二部分 民事优先权的比较法考察 这一部分通过比较分析的方法 对罗马法和 法国 日本 意大利民法典以及德国法 英美法中关于民事优先权的规定进行了考察 得出了下面的结论 有的国家建立了民事优先权制度 有的国家虽然没有建立民事优先 权制度 但是在法律中分散地规定有民事优先权 各国对民事优先权的立法模式有所不 同 但不能否认民事优先权的现实存在性 第三部分 我国法律确立民事优先权制度的必要性 这一部分先是对我国民事优先 权的立法现状进行分析 总结出我国现行立法的不足 一般民事优先权的效力不够 无 2 法对抗一般担保物权 民事优先权种类欠缺 现实中可适用性差 接着从五个方面分析 了我国建立民事优先权制度的必要性 民事优先权有独特的制度价值和功能价值 我国 的社会现状需要确立民事优先权制度 建立民事优先权制度是完善我国立法的需要 我 国现有的担保物权制度不能完全发挥优先权制度的功能 民事优先权的宗旨符合现代民 法的发展趋势 第四部分 对我国民事优先权制度构建的思考 此部分先是提出了对我国民事优先 权制度的立法模式的建议 主张采取一般立法与特别立法相结合的方式 即在民法典中 仅对一些基本的民事优先权的一般规则作出规定即可 至于其具体内容以及不需要规定 在民法典中的民事优先权则在特别法中加以详细规定 将民法典中民事优先权的立法模 式设计为 在不改变现有的担保物权体系的情况下 增加优先权作为一种新的担保物权 使我国担保物权体系呈现优先权与抵押权 质权 留置权并存的局面 接下来根据确定 民事优先权种类应遵循的原则 将民法典中应设立的民事优先权分为一般民事优先权 动产特别民事优先权和不动产特别民事优先权三大类分别进行规定 特别法中除了保留 船舶优先权以及民用航空器优先权外 增设税收优先权 人身保险金优先权 知识产权 优先权和个人储蓄存款本息优先权 然后分析了国外立法例上予以规定而我国法律不必 规定的几种民事优先权 动产买卖优先权以及不动产买卖优先权 农工业劳动优先权 旅店经营者优先权 承运人优先权 公职人员保证金优先权 最后对民事优先权实现时 的利益平衡问题作了简单说明 论述了优先权对公权和私权的保护应当平衡 并对民法 典中规定的民事优先权相互间的顺位作出了具体安排 关键词 民事优先权 特殊债权 担保物权 优先受偿权 1 abstract the civil priority system originating from roman law is an important part of civil law pursuing the essential justice and the harmonious order are two value targets of the priority system the priority based on the interest balance and social commonweal and social policy endows with the privilege of preferential repayment to the creditor and for this it explodes the equal status of creditor and gives more powerful protection to some special creditor s right it is in line with the conception of modern civil law the actual civil law of china has not established uniform priority system china protect special social relationship mostly by rules in special law and repayment order the types of civil priority is not enough that makes many special credits out of the protection of law it is because china has not established a uniform priority system and there is not a uniform conclusion of the notion the nature and other basic theories of civil priority scholars do not compromise with each other according to the situation the thesis mainly introduces the basic theory of civil priority then it puts forward some legislative suggestions on constituting priority system in our country by making comparative study on the civil priority of several foreign countries the thesis consists of four parts besides introdction and conclution the first part is the conception and the nature of civil priority this part introduces the conception the categories the nature and the characteristics of civil priority there are several categories of civil priority most countries divide civil priority into general and special civil priority based on its object priority is a substantive right which has the attribute of real right guaranteed it is stipulated by law the priority has the generic attribute of guaranteed right such as the character of property right the character of value right and the character of guaranteeing compared with the other assure right the characters of priority is embodied in its legality specialty and secrecy the second part is comparative study on civil priority referrring to other countries related legislation such as french civil code japanese civil code italian civil code germany law and anglo american law the part takes thoroughly comparative studies on civil priority and from this it summarizes that some countries have established civil priority system while some countries have not but also have some scattered provisions with regard to civil 2 priority so we should not deny the existence of civil priority the third part is the necessity for constituting the priority system of our country it reviews the priority s status quo of our country and then analyzes the the lack of current legislation for example the general priority is not effective enough to defend real right guaranteed the types are few the applicability of civil priority is quite weak and then it analyzes the necessity of establishing priority system in our country civil priority has its unique value and function the status quo of china s society need to establish civil priority system the establishment of civil priority system is to improve the needs of our country s legislation the security interest system in our country can not completely play the rule of the priority system the purpose of civil priority is in line with the trend of modern civil law the fourth part is the legislative suggestions on constructing priority system in our country based on commenting our country s situation some legislative suggestions on establishing priority system are put forward for compensating for vulnerability it suggests we set up the civil priority system by a lawmaking project that combines the general lawmaking and the special lawmaking the general rules of civil priority are put in the civil code the maritime line and the aircraft line are still put in the special law in the civil code add priority into our country s security interests which include mortgage pledge and lien the four rights together consist the real right guaranteed system it makes some suggestions on the construction of priority according to the principles of determining the kinds of civil priority it suggests that civil priority in the civil code should consist of general priority special priority of movable and special priority of immovable add tax priority the priority of personal insurance intellectual property priority and the priority of principal and interest on individual savings and deposits in the special law it analyzes several cases of civil priority of foreign legislation which do not have to be ruled in china s legislation such as the sale of movable and immovable property priority priority of agro industrial labor priority of hotel operator priority of carrier priority of public personal security in the end it disscusses how to balance interests when the civil priority is exercised it notes that the protection of the priority about public interest and privacy should be balanced and then it makes specific arrangements for the sequence of the civil priorities provided in the civil code key words civil priority special credit security interest preferential repayment right 1 目 录 引引 言言 1 一 民事优先权的概念和性质一 民事优先权的概念和性质 2 一 民事优先权的概念 2 二 民事优先权的分类 3 三 民事优先权的性质 5 四 民事优先权的特征 10 二 民事优先权的比较法考察二 民事优先权的比较法考察 11 一 罗马法中的民事优先权 11 二 法国民法典 中的民事优先权 12 三 日本民法典 中的民事优先权 12 四 意大利民法典 中的民事优先权 13 五 德国法律中的民事优先权 13 六 英美法中的民事优先权 14 三 我国法律确立民事优先权制度的必要性三 我国法律确立民事优先权制度的必要性 14 一 我国民事优先权立法现状 15 二 我国建立民事优先权制度的必要性 16 四 对我国民事优先权制度四 对我国民事优先权制度构建构建的思考的思考 19 一 我国民事优先权制度的立法模式 20 二 我国法律中设立民事优先权种类的原则 21 三 我国法律中应设立的民事优先权 23 四 我国法律中不必设立的几种民事优先权 32 五 民事优先权实现时的利益平衡 34 结结 语语 37 致致 谢谢 38 参考文献参考文献 39 论我国民事优先权制度的构建 1 引 言 自优先权制度萌生于罗马法以来 各国立法对其态度各异 学者对其褒贬不一 如 法国民法典 日本民法典 对其欣然承继 但 德国民法典 却冷眼避之 一项法 律制度在历史的演进过程中能受到如此截然不同的待遇 不能不说是一件耐人寻味的事 情 自 19 世纪末以来 近代民法实现了向现代民法的嬗变 在民法理念上的重要体现 即为从形式正义到实质正义 从抽象人格到具体人格的转变 优先权制度以追求实质正 义和秩序和谐为其价值目标 它作为一种 特权 制度着眼于特定当事人的具体情形 以利益衡量为依据 基于社会公益和社会政策 赋予特种债权人优先受偿的权利 破除 了债权人的平等地位 使某些特种债权得到更为有力的保障 这正符合现代民法追求实 质正义的理念 另外 优先权制度在维护基本人权和社会稳定 保护公共利益和共同利 益以及维持社会经济秩序等方面都发挥着重要作用 在我国物权法的制定过程中 很多学者关注这一领域 对优先权制度进行了系统的 研究 提出了自己的立法建议 尽管 物权法 最终对优先权只字不提 但对优先权仍 有研究的必要 就优先权制度进行研究 加深对优先权的认识 对制定一部符合时代特 征 适应我国社会经济生活发展需要的民法典 很有必要 而且 在我国当前经济形势 下 涉及优先权方面的问题不断出现 例如 建筑工程款项拖欠纠纷屡见不鲜 虽然我 国 合同法 第 286 条对建设工程承包人的优先受偿权进行了规定 但对于该项权利的 法律性质却是仁者见仁 智者见智 在实务操作中也很混乱 另外 国有企业和其它企 业破产案件日益增多 如何切实保护破产企业职工的工资及弱小债权人的利益 已成为 严重的社会问题 承租人拒不支付租金 出租人如何才能切实有效地保护其合法权益都 是摆在我们面前的委托 这些都说明我国存在着对优先权的现实需求 笔者拟采取历史分析 比较分析和实证分析的研究方法 主要参考法国 日本 意 大利民法典的规定 对民事优先权所涉及的概念 性质 特征 分类等基本问题展开分 析 通过比较的方法对几个国家的民事优先权进行研究 对我国民事优先权制度的构建 提出设想 以期对我国的立法有所裨益 西南政法大学硕士学位论文 2 一 民事优先权的概念和性质 民事优先权制度渊源于罗马法 法国 日本以及继承法国法系的国家的民法典对优 先权制度均有专章规定 一 民事优先权的概念 我国 民法通则 没有对民事优先权作出规定 也没有民事优先权的定义 只是在 海商法 民用航空法 等法律中使用了船舶优先权 航空器优先权的概念 另外 企业破产法 中也有一些特殊债权的清偿顺序的规定 关于民事优先权的定义 主要 有以下观点 第一种观点 民事优先权是一种根据法律规定或当事人约定 不同性质的若干民事 权利发生冲突时 某一民事权利人的民事权利优先于其他民事权利人实现的民事权利 1优先权既可根据法律规定也可以根据当事人约定发生 而且可以发生在不同性质的若干 民事权利发生冲突时 它包含先取特权 优先购买权 优先受偿权 优先承包权 优先 承租权 优先申请权 优先通行权等 第二种观点 优先权又称为优先受偿权 是指由法律所规定的特种债权人就债务人 的全部财产或特定财产优先受偿的权利 2 第三种观点 优先权是指特殊债权的一种效力 3认为优先权是指特殊债权优先于一 般债权或者特殊债权优先于一般债权甚至于担保物权 第四种观点 优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财 产或特定动产 不动产的价值优先受偿的权利 4 第五种观点 优先权可分为广义上的优先权和狭义上的优先权 5狭义上的优先权就 是优先受偿权 是指特种债权人根据法律规定就债务人的全部或部分财产优先受偿的担 保物权 广义的优先权包括优先受偿权 优先购买权 优先承包权 优先通行权等 1 蔡福华 民事优先权新论 北京 人民法院出版社 2002 年版 第 7 页 2 陈本寒 担保法通论 武汉 武汉大学出版社 1998 年版 第 128 页 3 史尚宽 物权法论 北京 中国政法大学出版社 2000 年版 第 255 页 4 申卫星 我国优先权制度立法研究 法学评论 1997 年第 6 期 第 60 页 5 郭明瑞 担保法 北京 中国政法大学出版社 1998 年版 第 272 页 论我国民事优先权制度的构建 3 优先权内涵的界定必须考虑优先权概念发展的历史轨迹 法律发展的基本要求 优 先权存在的制度价值和已有概念体系的和谐 优先权的概念既要与外国民法中的概念基 本保持一致 又要顾及与我国现行法律规定的衔接 6以上各说 从不同角度对民事优先 权的涵义加以概括 通过比较 可以发现 第一种观点的范围显然过大 将凡是涉及 优 先 二字的权利都纳入优先权制度 势必会造成优先权概念 性质 范围 种类等内容 的繁杂 第二种观点将优先权与优先受偿权或者担保物权的优先效力等同 7用物权的优 先性概念来替代优先权的概念 优先受偿权是担保物权所普遍具有的一种法律效力 如 果将优先权等同于优先受偿权 就无法将优先权与同样具有优先受偿效力的抵押权 质 权 留置权等担保物权相区别 第三种观点混淆了优先权与债权的优先效力 优先权不 同于债权的优先效力 这一点后文探讨优先权的性质时将会论及 第四种观点为民事优 先权的本义 这种主张与法国 日本法上的优先权内容一致 受到普遍地推崇 经过数 千年历史演变 民事优先权有其特定内涵 不可对其作随意的扩大或限制解释 此说为 目前的通说 笔者也赞同此观点 第五种观点将优先权分为从广义的和狭义的优先权不 具有科学性 也没有给优先权一个明确的定义 综上所述 民事优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总 财产或特定动产 特定不动产的价值优先受偿的民事权利 本文所研究的民事优先权就 是此种意义上的优先权 二 民事优先权的分类 民事优先权以不同的标准可以作出不同的分类 1 一般民事优先权与特别民事优先权 根据权利客体特定性的不同 民事优先权可分为一般民事优先权和特别民事优先 权 1 一般民事优先权 一般优先权就债务人的全部财产优先受偿 即该优先权的客体并非某一特定的财 产 而是概括地存在于债务人的全部财产之上 一般优先权通常是立法政策的特殊体现 6 宋宗宇 优先权制度研究 北京 法律出版社 2007 年版 第 51 页 7 钱明星 物权法原理 北京 北京大学出版社 1994 年版 第 34 页 西南政法大学硕士学位论文 4 根据客体范围的不同 一般优先权又分为动产一般优先权 不动产一般优先权和总财产 的一般优先权 但这三种优先权并不同时存在于一国法律之中 各国立法者往往根据本 国情况与实际需要进行规定 一般优先机是整个优先权制度的重要组成部分 与特别优 先权相比 其立法政策目标与社会价值目标更为重大 对优先权特权属性的体现也更为 突出 对优先权制度予以确认的国家对一般优先权的种类规定不尽相同 但总的说来主 要有以下几种 共益费用一般优先权 雇员工资一般优先权 社会保险费用一般优先权 丧葬费用一般优先权 日用品供给费用一般优先权 医疗费用一般优先权 税收一般优 先权 事故受害人一般优先权 可以归纳为两种 一是为债权人利益而设的一般优先权 二是为债务人利益而设的一般优先权 2 特别民事优先权 特别优先权是指由法律直接规定的特种债权的债权人所享有的 就债务人的特定财 产优先受偿的权利 特别优先权与一般优先权的根本区别在于其客体为特定的财产 而 不是一般的不确定财产 特别优先权依其客体为特定的动产还是特定的不动产又分为动 产特别优先权和不动产特别优先权 从立法例上看 设立优先权制度的国家对特别优先 权的具体种类的规定各不相同 后文将对此再作介绍 2 实体法上的民事优先权与程序法上的民事优先权 根据渊源的不同 民事优先权可以分为实体法上的优先权和程序法上的优先权 民 事优先权设立的主要目的是保护特定债权人的利益 维护弱势群体的生存权 多属民法 调整之范畴 因此 自罗马法以来 民事优先权多规定于实体法当中 如法国 日本 意大利等都将优先权规定在民法典中 但民事优先权具有明显的法定性和一定的强制 性 并具有严格的顺位 因此也常出现在程序法中 尤其在没有民法典或民法典中未规 定优先权制度的国家 由于其他法定担保制度往往不能涵盖优先权制度的内容 只得于 程序法中规定特种债权的清偿顺位以弥补实体法中未建立优先权制度之缺陷 规定民事 优先权的程序法一般包括诉讼法 破产法及强制执行法等 如 德国破产法 第61条规 定 开始破产前最后一年的雇员佣金 租税 以及医师 药剂师 看护人等的债权享有 一般优先权 8我国民事优先权的立法也多体现在程序法当中 例如 企业破产法 第 113条 通过对破产债权的清偿顺序的规定 使破产费用 职工工资和劳动保险费用等 8 李霞 程玉桐 简析优先权的种类 兼及我国的立法选择 工会论坛 2001 年第 6 期 第 101 页 论我国民事优先权制度的构建 5 优先于破产债权受偿 在此需要说明的是 不能因为某项权利被规定在程序法中 就想 当然地认为该项权利是程序性权利 不管规定在实体法还是程序法中 优先权的性质都 不会改变 3 民法基本法上的民事优先权和特别法上的民事优先权 民法基本法上的民事优先权和特别法上的民事优先权都是民事优先权的重要组成 部分 民法基本法上的优先权 指民法典中规定的优先权 特别法上的优先权 是指在 民法典以外的特别法中规定的优先权 如船舶优先权和民用航空器优先权都是特别法上 的优先权 民法典中规定的优先权为整个优先权制度的核心和基础 但是就整体而言 民法典中规定的优先权仅仅是构成整个优先权制度的一个组成部分 特别法上不断出现 的优先权新类型使得优先权制度的调整范围越来越大 特别法上的优先权已经构成优先 权制度的重要组成部分 这种基本法和特别法相互结合共同构成优先权制度有其存在的 合理性 民事优先权的设立是基于公平 共益 人权等价值理念 而这些理念随着社会 的发展也会体现在不同的方面 当新情况出现时就要求立法者及时对其做出回应 此种 情况下应尽量在特别法上为需要特殊保护的新利益规定新的优先权 这样 既可以灵活 有效地实现新形势中的立法政策 又可以保持基本法的稳定性 特别法上的优先权是优 先权制度的重要组成部分 其基本属性和效力自然适用民法典关于优先权的一般规定 当新法中对优先权的规定和旧法发生冲突时 可依 新法优于旧法 的原则处理 普通 法中对优先权的规定和特别法中对优先权的规定在适用时只要遵循 特别法优于普通 法 的原则即可 三 民事优先权的性质 优先权的性质是一个颇具争议的问题 我国长期以来对民事优先权的性质认定主要 围绕以下三方面 优先权是否为一项独立的民事权利 若是一项权利 优先权是实体性 权利还是程序性权利 若为实体权利 优先权是什么具体性质的实体权利 笔者下文将 从争议的三个层面进行分析 1 民事优先权是一项独立的权利 否认优先权属于独立民事权利的立法和学说主要有 1 特殊效力说 认为优先权是 西南政法大学硕士学位论文 6 特殊债权的一种特殊效力 即优先受偿效力 如 德国民法典 明确认为优先权具有特 殊债权所有的一种效力 9 2 清偿顺序说 即认为优先权不是一项独立的民事权利 而 是特殊债权之间的清偿顺序 主要体现在一些国家的立法中 10许多国家都是在程序法 中 从债权清偿的角度来规定优先权的内容 如我国在 海商法 和 民用航空法 中 规定的船舶优先权和民用航空器优先权 在 企业破产法 中也只是将优先权作为特殊 债权的特殊清偿顺位予以规定 笔者不赞同特殊效力说和清偿顺位说 第一 优先权不是特殊债权的一种特殊效力 如果将优先权说成是债权的特殊效力 将是对债权平等原则的颠覆 因为债权平等原则 要求各个债权 不分成立时间的先后和到期日的先后 只要到期都具有平等的效力 处 于平等的受偿地位 债权平等原则排除了某一债权优先于其它债权从同一债务人处受偿 的可能性 即债权不具有优先的效力 如果优先权归属于债权 优先权是特种债权的特 殊效力 则特种债权具有优先受偿力 但是 特种债权具有优先效力明显违背了债权平 等原则 是对债的理论的严重破坏 第二 优先权不是特殊债权之间的清偿顺序 清偿 顺序优先只是优先权的一项职能 优先权除了清偿顺序优先之外还有其独立存在的价 值 11优先权还有物上代位效力和一定条件下的追及效力 按照优先权的历史传统和基 本内涵 优先权与其所担保的债权应当是两个独立的权利 即优先权不是特殊债权的特 殊效力 而是独立于特殊债权之外而存在的民事权利 其一 优先权有其独立的产生原 因 优先权基于法律的直接规定而产生 而特殊债权则因为合同 侵权行为或其他法律 事实而产生 其二 优先权有独立的效力 特殊债权的债权人只能请求债务人履行债务 享有的是债的请求权 而优先权可基于优先受偿效力直接就债务人的总财产或特定财产 优先受偿 享有的是对物的支配权 其三 优先权有独立的消灭原因 与特殊债权一样 优先权可因在一定期间内不行使而消灭 也可因债权人放弃而消灭 还可因优先权的标 的灭失又无代位物时而消灭 在特别优先权情形下 并且优先权消灭并不导致特殊债权 的消灭 只不过使该特殊债权变成了普通债权而己 9 史尚宽 前注 3 第 255 页 10 申卫星 优先权性质初论 法制与社会发展 1997 年第 4 期 第 16 页 11 陈琳 陈志兴 论我国民事优先权的立法原则与体系构想 兼论各民事优先权顺位及其协调 广西政法管理 干部学院学报 2007 年第 4 期 第 36 页 论我国民事优先权制度的构建 7 2 民事优先权是实体性权利 区分一项权利究竟为实体性权利还是程序性权利 最主要的是要考察权利的设定是 否会直接影响当事人之间法律关系的实质内容 能直接对当事人之间的法律关系产生实 质性影响的 为实体性权利 反之 只是为了实体性权利行使的方便或公正而设定 并 不直接影响当事人之间的法律关系的实体内容的权利 为程序性权利 12基于此 可以 认定优先权为实体性权利 就特别优先权而言 其权利客体特定 优先权人可以直接支 配债务人的特定动产或不动产 并就其价值优先受偿 优先权的加入 显然己经改变了 当事人之间的原有债权债务关系 构成了直接的实质性影响 就一般优先权而言 虽然 债权人对债务人的财产并不能直接支配 但是 在其债权未受清偿之前 其债权可以对 抗普通债权人 甚至可以对抗享有担保物权的债权人而优先受偿 这显然也会对原有的 债权债务关系产生实质性的影响 除了从能否直接影响当事人之间法律关系的实质内容 来区分一项权利为实体性权利还是程序性权利外 还可以从权利产生的时间上去观察 13优先权是在特定债权出现时就依法产生了的 只不过在优先权不能实现时才可能去诉 诸司法程序 而程序性的权利一般是在诉讼程序启动后才产生 并随着程序的结束而消 灭 14从这一角度上看 优先权也理应为实体权利 3 民事优先权是一项担保物权 即使是认为优先权是独立的实体性权利的学者 就民事优先权到底是物权 还是债 权的问题 也一直争论不断 有人说是物权 15有人认为它是债权 16有人认为优先权既 不是物权也不是债权 但是它可以挂靠在物权法中 17有人认为一般优先权属于债权 而特别优先权属于担保物权 18笔者赞成民事优先权是担保物权说 优先权不是债权 优先权的效力可直接及于债务人的总财产或特定财产 体现为一 种支配权 尽管任何人都是以自己的全部财产作为其债务的一般担保 但是债权是一种 请求权 其效力只能体现为债权人请求债务人为或不为一定行为 支配权和请求权是两 12 申卫星 前注 10 第 17 页 13 温世扬 廖焕国 物权法通论 北京 人民法院出版社 2005 年版 第 774 页 14 曹艳芝 优先权论 长沙 湖南人民出版社 2005 年版 第 11 页 15 日 近江幸治 担保物权法 祝娅等译 北京 法律出版社 2000 年版 第 32 页 16 刘保玉 吕文江 债权担保制度研究 北京 中国民主法制出版社 2000 年版 第 265 页 17 胡鸿高 许凌艳 2004 年国际物权法研讨会综述 月旦民商法 2004 第 5 期 第 22 页 18 宋宗宇 前注 6 第 84 页 西南政法大学硕士学位论文 8 种不同性质的权利 同时 优先权的权利主体有比一般债权人甚至有比担保物权人就债 务人的财产优先受偿的权利 而债权人因债权的平等性原则只能一起就债务人的财产平 等受偿 19故优先权不是债权 认定一项权利是否属于担保物权 首先要看这项权利是否具备担保物权的性质 关 于担保物权的性质 可谓众说纷纭 史尚宽认为担保物权是变价权及优先受清偿权 具 有不可分性 附属性 物上代位性 支配性 排他性 优先性 位次性 追及性等 20谢 在全认为担保物权具有价值权性 从属性 不可分性 物上代位性 21董开军认为担保 物权的本质属性是担保物权的物权性 价值权性和担保性 22前两种观点所归纳的特性 是从不同层面对担保物权进行的抽象 使得担保物权的性质缺乏系统的分类和概括 后 一种观点从权利归属 内容和功能三个角度来认识担保物权的性质 思路比较清晰 申 卫星也主张照此种思路对优先权的性质进行分析 23笔者下文也将从这三点对优先权的 性质进行分析 1 民事优先权的物权性 物权性具体表现在法定性 优先性 支配性 排他性和追及性方面 第一 优先权 是一项法定性极强的权利 一方面 优先权依法律规定而产生 如果其法定要件具备 优先权就当然产生 另一方面 优先权的受偿顺位也要依照法律的明确规定 第二 优 先权设立的目的就是担保特定债权人的债权优先受偿 优先权的优先性主要表现在 优 先权在效力上优先于普通债权 有些甚至优先于一般担保物权 第三 优先权有支配性 物权是通过对物的支配而享有物的经济利益的权利 24支配性是物权的核心和灵魂 担 保物权系以支配物的交换价值为内容的物权 25优先权的支配性表现为 优先权人可以 对债务人的财产的交换价值排他地优先受偿 并且不需要借助于债务人的给付行为 得 以自己的意思而享有物的利益 第四 优先权具有排他性 排他性也称独立性 包括特 定性和位次性两个方面 优先权之间的效力强弱不一样 显然具有位次性 特别优先权 的客体为特定的动产或不动产 因此也具有特定性 而一般优先权的客体是债务人不特 19 温世扬 廖焕国 前注 13 第 776 页 20 史尚宽 前注 3 第 256 260 页 21 谢在全 民法物权论 下 北京 中国政法大学出版社 1999 年版 第 538 540 页 22 宋宗宇 前注 6 第 85 页 23 申卫星 前注 10 第 18 页 24 李开国 张玉敏主编 中国民法学 北京 法律出版社 2002 年版 第 330 页 25 王泽鉴 民法物权 一 北京 中国政法大学出版社 2001 年版 第 61 62 页 论我国民事优先权制度的构建 9 定的总财产 在优先权行使之前 债务人的总财产可能处于不断的变动状态 但是 这 并不影响一般优先权的担保物权性 史尚宽先生曾指出 一般物权须于成立时其标的物 为特定 而担保物权以于实行时特定为己足 26第五 优先权的追及性在动产和不动产 上不尽相同 各国法律的规定也有所不同 总的来讲 为了保护交易安全 对动产优先 权的追及效力进行了一定限制 但这只不过是立法者对不同利益进行衡量后所作的一种 取舍 并非从根本上否定其追及性 至于不动产一般优先权 一般可以对抗无担保的债 权人 并且可追及至没有登记的第三人 如果不动产特别优先权人进行了保全登记 其 权利的对抗效力将增强 具有完全的追及性 2 民事优先权的价值权性 担保物权的价值权性 主要指变价受偿性和物上代位性 第一 优先权的变价受偿 性 优先权设立的目的就在于保护特定债权人的债权得以实现 并不能直接取得债务人 财产的所有权 只能在债务人不履行债务时 优先权人有从拍卖 变卖债务人财产的价 款中优先受偿的权利 第二 优先权的物上代位性 根据 日本民法典 第304条的规 定 优先权对因其标的物的变卖 出租 灭失或毁损而应受的金钱或者其他物 仍然可 以行使其权利 由此可见 优先权具有物上代位性 3 民事优先权的担保性 担保物权与其担保的债权息息相关 担保物权的担保性具体表现为从属性和不可分 性 第一 优先权的从属性 优先权是一项从权利 以其所担保的债权为主权利 是为 了保护特定债权的实现而设立的 故非有债权 优先权不能产生 债权消灭时 优先权 就没有存在的必要 第二 优先权的不可分性 优先权以债权存在为限 得就标的物全 部受偿 又以标的物的存在为限 得为其债权全部而行使权利 其债权部分消灭或者标 的物部分灭失 对优先权不产生影响 27 通过以上分析 发现优先权基本具备担保物权的性质 只是在支配性 特定性以及 追及性方面有些不充分 但这些并不足以否认其为一种担保物权 以担保物权全部特性 来考察优先权 未免过于苛刻 即使其他担保物权也并非都具备以上全部特性 就追及 性而言 留置权会因留置权人丧失对留置物的占有而消灭 在质权人丧失其对质物的占 26 史尚宽 前注 3 第 258 页 27 金世鼎 民法上优先受偿权之研究 刁荣华主编 现代民法基本问题 台北 汉林出版社 1981 年版 第 148 页 转引自宋宗宇 前注 6 第 91 页 西南政法大学硕士学位论文 10 有时 该质权也会消灭 因此在一定程度上可以说 留置权和质权亦欠缺追及性 就支 配性而言 抵押权因抵押权人不占有抵押物 同一般优先权一样显得支配性不强 以上 这些都不足以否认留置权 质权和抵押权是担保物权 优先权具备直接支配标的物之交 换价值而排他性地优先受偿这一担保物权的本质特征 因此 将优先权定性为担保物权 是站得住脚的 四 民事优先权的特征 作为一项法律制度的特征 应能反映其本质的特点 应是能够将其与其他相关或相 似的概念区别开来的表现 归纳优先权的特征时应围绕优先权的定义展开 上文已经述 及民事优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定 动产 不动产的价值优先受偿的权利 是担保物权的一种 基于对民事优先权的定义 优先权具有以下几个主要特征 1 特定的法定性 物权都具有法定性 但优先权是基于法律的直接规定而产生的担保性权利 此种特 征使优先权区别于基于约定而产生担保物权 前面在分析优先权性质时已经述及优先权 的法定性主要表现在权利变动法定和顺位法定两个方面 2 被担保债权的特殊性 对于约定担保物权而言 基本所有的债权都可以被担保 而优先权之立法目的是为 实现对特种债权的保护 被担保的债权具有特殊性 这些特种债权 一般要么体现了对 社会或者集体的共同利益的保护 如共益费用 要么体现了对人权的保障 如职工的工 资 3 客体的相对特定性 一般来说 物权的客体须具有特定性 否则权利人对物的支配力不能得以体现 优 先权从种类上大致分为一般优先权和特别优先权 其中特别优先权的客体自始就是特定 的动产或是不动产 但一般优先权的客体在权利成立时仅概括地存在于债务人的总财产 上 并不能具体到某一财产上 在权利行使之前 该财产可能因债务人对自己财产的处 论我国民事优先权制度的构建 11 分等行为而不停地变动 故一般优先权的客体具有相对特定性 这是优先权区别于留置 权的一个重要特征 留置权的客体在成立时必须是特定的 4 无须公示性 公示 一方面用以表彰权利人之物权 另一方面使交易相对人及第三人认知该权利 的存在 否则 于当今的商业社会中 实不足以保障交易安全 28而优先权一般都是基 于公平正义的理念或是基于特定社会政策而设立 法律对其各方面都予以严格限定 各 国立法例常采列举的方式进行设立 其成立和生效都不用通过占有或登记的方式予以公 示 二 民事优先权的比较法考察 优先权最初起源于罗马法 后经法国 日本 意大利等国继受并得以发展 目前 法国 日本和意大利民法典中关于优先权的规定最为典型 笔者下面拟对民事优先权展 开比较法考察 一 罗马法中的民事优先权 尽管罗马法并没有直接规定民事优先权制度 民事优先权是寓于法定抵押权之中 或者说 罗马法中的优先权是通过法定抵押权制度表现出来的 29但不能否认现代优先 权起源于罗马法这一事实 这是因为罗马法上的优先权虽然以法定抵押权为名 但与近 代民法上的优先权制度内容基本一致 罗马法最初设立的优先权有 妻之嫁资优先