论涉外合同法律适用理论与实践--优秀毕业论文.pdf

西南政法大学硕士学位论文西南政法大学硕士学位论文 论涉外合同法律适用理论与实践论涉外合同法律适用理论与实践 导导 师 刘想树师 刘想树 教授教授 作作 者 王云华者 王云华 专专 业 法律硕士 国际私法方向 业 法律硕士 国际私法方向 中国中国 重庆重庆 二二 八年四月八年四月 独 创 性 声 明 本人郑重声明 所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研 究工作及取得的研究成果 据我所知 除了文中特别加以标注和致谢 的地方外 论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果 也不包 含为获得西南政法大学或其他教育机构的学位或证书所使用过的材 料 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了 明确的说明并表示谢意 学位论文作者签名 签字日期 年 月 日 摘摘 要要 今天 交通和通讯的发展日新月异 世界正日益缩小成为一个地球村 跨国界的民商事交往日益频繁而且复杂 但主权国家依然并将长期存在 不同的法律制度也同样会长期存在 这就导致了涉外合同法律适用冲突依 然存在而且变得比以前更为重要 我国加入wto 将近7 年 日后必将更 多地参与国际交往与合作 而我国涉外合同法律适用的立法与实践是在改 革开放以后才得到较好的发展 因此 为了涉外合同法律适用立法 更好 地参与国际合作与竞争 研究国际国内涉外合同法律适用问题就具有很重 要的意义 本文从涉外合同法律适用的理论 涉外合同准据法的适用范围 我国 涉外合同法律适用现状评析和完善我国涉外合法律适用立法的构想四方 面对涉外合同法律适用进行了研究 全文共分四部分 第一部分对涉外合同法律适用理论进行了探讨 涉 外合同法律适用理论经历了法则区别说 法律关系本座说 当事人意思自 治说 最密切联系说四个阶段 现在涉外合同法律适用普遍采用当事人意 思自治原则为主 最密切联系原则为辅的法律适用原则 当事人意思自治 能最大限度地尊重当事人的自治意思 而最密切联系原则使法官在当事人 未有效选择法律时确定准据法成为可能 两原则的结合形成一套完备的确 定涉外合同准据法机制 我国立法采用了这套先进机制 第二部分研究了涉外合同准据法的适用范围 分析了各国就当事人的 缔约能力 合同形式的有效性 合同的成立及效力通常以何种法律为准据 法及其理由 笔者认为当事人的缔约能力应以当事人的本国法为准据法 如果依本国法无缔约能力 而依行为地法有缔约能力 则应该认为当事人 有缔约能力 合同形式的有效性问题 笔者认为应坚持使合同有效的原则 只要符合缔结地法或准据法中的一种 就应当认为合同在形式上是有效 的 合同的成立及效力 笔者认为在不违反法院地国家的强制性规定及公 共秩序的前提下 应适用合同的准据法 因为合同准据法本来就是以调整 合同的效力为初衷的 第三部分对我国涉外合同法律适用现状作了一些分析 第四部分对我 国涉外合法律适用立法的完善提出自己的一些想法 笔者认为我国基本建 立了一套处理涉外合同争议的法律机制 但在立法上也存在一些问题 意 思自治原则下 当事人在合同订立后可以协议选择或协议变更选择的法 律 这是符合世界各国的普遍做法 但立法应对选择的法律或变更后选择 的法律做出限制 不得使已成立的合同归于无效且不得损害第三者的利 益 立法应对当事人选择法律的时间做出明确规定 对于一些特殊合同 出于维护国家利益和弱势一方利益的目的 应当排除当事人的意思治 最 密切联系原则存在的问题是 立法虽然对一些合同给出了指引性的最密切 联系地 但现实生活中的合同是复杂的 这些指引性的规定远不能满足需 要 日后立法应当确立一个比较详细的可操作的标准 让法官在审理案件 中有法可依 关键词关键词 涉外合同法律适用 意思自治 最密切联系 适用范围 现状 abstract with the rapid development of the transportation and the communication the world has been shrinking a global village and the cross border commercial exchanges have been becoming more frequent and complex but the sovereign states and different legal systems still and will exist in the future which leads the law application conflict on the foreign related contracts to exist for a very long term and be more important than ever china has entered into the wto for nearly seven years and is bound to become more involved in international civil and commercial exchanges and cooperation the law application legislation and practice on foreign related contracts hasn t got well development until after the reform and opening up of china therefore in order to better participate in international cooperation and competition it is significant to study the international and domestic law application on the foreign related contracts the thesis discusses the theory on the law application of the foreign related contracts the scope of the law application and the present condition of china s law application on foreign related contracts the full text is divided into four sections the first section studies the development of the theory on the law application of the foreign related contracts the law application theory has f experienced the four stages the law distinction theory the theory on the legal relationship seat the interested parties meaning autonomy theory and the closest relationship theory now the interested parties meaning autonomy principle has been adopted universally and the closest relationship has been taken as its compensation the interested parties meaning autonomy principle respects the interested parties to the utmost and the closest relationship principle makes it possible for the judges to determine which law should be applied to the foreign related contracts when the contract parties don t choose the applicable law a well law determination mechanism has formed by combination the interested parties meaning autonomy principle with the closest relationship principle in the world china has also established the advanced mechanism in its legislation the second part discusses the scope of the governing law to the foreign related contracts and analyze which law should be took as governing law to the competence of the interested parties the effect of the contract in form establishment of the contract and the effect of the foreign related contracts my opinion is the competence of the interested parties should apply to their national law if they are incompetent in contracting according to their national law and competent by the law of the court place they are considered having the contacting competence the form effect of the contract should apply to the governing law to the contacts if it doesn t breach the law of the court place so should the establishment and material effect of the contract the third and four parts discusses he legislation and the experience of the law application on the foreign related contracts in china i think china has basically established a set of legal mechanism to govern the law application on the foreign related contracts but some problems still exist according to china law the interested parties may choose the applicable law or change the chosen applicable law by agreement after they make the contract under the interested parties meaning autonomy principle but the law should make some limits towards the new chosen law the established contracts shouldn t be made invalid and the third party s interest shouldn t be damaged china s law should regulate clearly when the interested parties may choose the applicable law in order to defend our country s benefit some special foreign related contracts should exclude the application of the interested parties meaning autonomy principle on the closest relationship principle a concrete criterion with strong operatability should be established to determine the place that has the closest relationship with the foreign related contracts keywords the law application on the foreign related contracts meaning autonomy the closest relationship the application scope of the governing law the present condition 目目 录录 前前 言言 1 第一部分第一部分 涉外合同法律适用理论概述涉外合同法律适用理论概述 2 一 客观主义 客观标志原则 2 二 主观主义 当事人意思自治原则 3 一 当事人意思自治原则的提出 3 二 当事人意思自治原则下涉外合同准据法的选择 4 三 客观主义与主观主义的妥协 最密切联系原则 7 一 最密切联系原则的提出 7 二 最密切联系原则的应用 8 第二部分第二部分 涉外合同准据法适用的范围涉外合同准据法适用的范围 8 一 统一论与分割论 8 二 当事人的缔约能力 9 三 合同形式有效性 9 四 合同的成立和效力 10 一 合同的成立 10 二 合同的效力 10 第三部分第三部分 我国涉外合同法律我国涉外合同法律适用评析适用评析 11 一 我国涉外合同法律适用立法实践评析 11 一 当事人意思自治原则 12 二 最密切联系原则 13 1 二 涉外合同法律适用的司法实践评析 13 第四章 完善我国涉外合同法律适用立法的构想 15 一 当事人意思自治原则的完善 16 一 选择法律的时间 16 二 法律选择变更的限制 17 三 选择法律的方式 17 四 法律选择的范围 18 二 最密切联系原则的完善 18 三 涉外合同准据法适用范围的完善 19 一 明确规定涉外合同准据法的适用采用分割论 19 二 对涉外合同当事人缔约能力的准据法做出专门规定 20 三 对涉外合同形式效力的准据法做出明确规定 20 结结 语语 21 参考文献参考文献 22 1 前 言 进入二十一世纪之后 经济全球化的趋势进一步增强 跨国界的民商 事往来更为频繁 而主权国家依然并将长期存在 涉外合同法律适用冲突 难以避免 中国要不断发展经济 壮大国力 就必须鼓励发展国际经济贸 易往来 而这必然会导致出现更多的涉外合同法律适用冲突 妥善处理涉 外合同法律适用冲突对正日益融入经济全球化进程中的我国来说意义重 大 正因为如此 笔者选择了这一题目 希望通过对国内外涉外同法律适 用理论与实践的深入研究 一方面更好地指导我国的涉外合同法律适用实 践 另一方面检讨我国涉外合同法律适用立法方面存在的问题 在此基础 上对我国涉外合同法律适用立法的完善提出一些构想 本文采用理论联系实际 对照比较及举例的方法对涉外合同法律适用 理论 准据法的适用范围及我国涉外合同法律适用的立法与实践进行了深 入探讨 对于涉外合同法律适用 目前国际上普遍采用意思自治原则为主 最密切联系原则为辅的方法来确定涉外合同应适用的准据法 意思自治原 则因其灵活性及最大程度尊重当事人的自治意思而被各国采纳作为涉外 合同法律适用的首要原则 但意思自治不是绝对的意思自治 出于保护国 家的特殊利益及社会公共秩序 各国政策导向的趋势愈加明显 对意思自 治原则的限制适用有加强的倾向 最密切联系原则是在当事人未做出有效 法律选择的前提下才适用 其最大的问题是其抽象性及不确定性 最理想 的办法是为 最密切联系 确定一个具体的可操作的标准 我国涉外合同 法律适用立法与实践尽管是改革开放以才得到发展 但依然紧跟了当前国 际上的发展趋势 立法上确立了各国普遍采用的当事人意思自治原则为 主 最密切联系原则为辅的准据法确定方法 对我国与世界各国的的民商 事交往起到了很大的推动作用 更好地完善我国的涉外合同法律适用立 法 既保持法律规则的灵活性 又维护好我国的国家重大利益及特殊群体 的利益 维护好社会公共秩序 将会更好促地进我国经济又好又快的发展 为建设和谐社会做出贡献 2 第一部分 涉外合同法律适用理论概述 一 客观主义一 客观主义 客观标志原则客观标志原则 在涉外合同准据法的选择上 长期存在着客观主义与主观主义的对 立 客观主义观点认为涉外合同只应依客观连结因素决定其适用的法律 即认为合同的成立与效力总是与一定的客观场所相联系 而不由当事人的 意思决定 其确定场所的标准 就是看反映在合同构成及效力条款中的一 系列客观因素最集中地与哪一地相联系 这种最集中的联系 就是客观标 志 利用客观标志确定涉外合同适用的法律就是客观标志原则 法则区 别说 statute theory 就是这一原则的体现 法则区别说将所有的法 则根据其目的区分为物法 人法和混合法 物法是调整物的法则 人法主 要是关于人的身份的法则 混合法是关于人的行为的法则 比如订立合同 它既不是人法 也不是物法 1法则区别说认为 法则的目的不同 适用的 范围就不同 物法基本是属地的 只在统治者颁布的领土范围内有效 人 法仅对颁布该法的统治者管辖的地域范围内有住所的人适用 混合法是有 关人的行为的法律 对统治者管辖的地域范围内发生的行为适用 巴托鲁 斯 bartolus 认为应对合同的形式和内容进行区分 2分别适用不同的法 律 合同形式适用合同缔结地法或习惯法 合同效力适用缔结地法 对合 同在缔结后产生的效力 即没有适当履行合同约定的义务而产生的违约责 任 适用双方约定的履行地法 如果没有约定 适用法院地法 法则区别说尽管后来不断得到完善 但随着欧洲统治者实际控制领域 的扩大 跨主权领域的民商事活动的增加 其已经不能满足解决现实的跨 国界的法律冲突的需要 其机械疆化的特点更加凸显 19世纪 萨维尼 savigny 在总结以前国际私法学者关于法则区别说 理论的基础上 提出了法律关系本座说 该学说认为 在跨国民商事交易 中 解决法律冲突的准据法应是其本座所在地的法律 本座 是指任何一 种法律关系都和一个特定的地域 场所 空间或时间 即本座所在 有不 可分割的密切联系 法官的首要任务就是为每一种法律关系找到其在本质 上所属的地域 法律关系的本座所在 法律关系本座说提出了一系列准 据法公式 如有关人的权利能力和行为能力适用当事人的住所地法 物权 1 崔峰 国际私法原理与案例 北京 中国政法大学出版社 2003 年版 第 26 页 2 杜涛 德国国际私法 理论 方法和立法的变迁 北京 法律出版社 2006 年版 第 27 页 3 适用物之所在地法 合同之债适用合同履行地法 程序问题适用法院地法 等 3 可见 依据萨维尼的法律关系本座说 确定准据法的根据是法律关 系本身的性质 法律关系的性质是客观的 是不随当事人的意志而转移的 因此 法律关系本座说依然属于客观主义的范畴 是客观标志原则的发展 从法则区别说到法律关系本座说完成了依法则的性质到依法律关系 的性质确定涉外合同准据法的转变 这是国际私法上一个里程碑式的重要 变革 法则区别说以法律规则的性质确定涉外合同适用的法律 在很大程 度上具有主观色彩 立法者的意志和立法技术在这种学说中起到至关重要 的作用 却忽视了法律关系的客观性 而法律关系本座说是从法律关系本 身入手 即以客观存在的事实为基础探讨法律的适用 这是一种更为灵活 实际的法律适用方法 自此 国际私法的法律冲突有了一个新的思维方式 来解决 即法律关系 本座 准据法的模式 4 客观标志原则代表了合同准据法理论发展的第一阶段 在历史上曾经 发挥过重要作用 随着社会经济环境的变化 国际私法的着眼点已从地区 性合同转向国际性合同 每一合同所涉及的标志纷繁复杂 企图以一个单 一的标志确定合同准据法 调整合同权利义务 已越来越显得机械 呆板 缺乏针对性和合理性 二 主观主义二 主观主义 当事人当事人意思自治原则意思自治原则 一 一 当事人当事人意思自治意思自治原则原则的提出的提出 16 世纪 杜摩兰 dumoulin 便提出了 合同的准据法应由当事人双 方自主选择的法律支配 认为当事人既然可以在合同中自由约定彼此的 权利义务 当然也应该有权约定合同应适用的法律 从而形成了主观主义 的意思自治理论 5该理论一提出就受到当时具有相当社会力量的商人的欢 迎 6 杜摩兰提出意思自治理论并将其适用于合同领域 7他认为在涉外契约 关系中 应该适用当事人自主选择的习惯法 这种思想到17世纪又为荷兰 法学家所肯定 莫里斯也认为英国最早采用意思自治说的做法是来源于荷 兰学者胡伯 并对胡伯的观点作了发展 他说胡伯在表明契约无论其形式 3 祝婧超 论萨维尼对国际私法的影响 法制与社会 2007 年 5 月 第 736 页 4 吕岩峰 确定准据法的理论评析 河南省政法管理干部学院学报 2004年第5期 第59页 5 李双元 国际私法 冲突法篇 武汉 武汉大学出版社 2001 版 第 507 页 6 邵景春 国际合同法律适用论 北京 北京大学出版社 1997 年版 第 25 页 7 黄进 中国国际私法 北京 法律出版社 1998 年版 第 190 页 4 与实质都应受缔约地法支配的同时 还向他的读者提醒说 如果合同当 事人在缔约时心目中作有其他考虑时 缔约地法就不能适用了 8 19世纪 由于当事人意思自治原则与契约自由思想相吻合 适应了当 时自由资本主义发展需要 于是当事人意思自治原则在司法实践和立法中 得到了运用和确立 9 二 二 当事人当事人意思自治原则下涉外合同准据法的选择意思自治原则下涉外合同准据法的选择 有学者指出 当事人意思自治作为一项原则应当包括两方面 其一 当事人可以协议选择适用于他们之间合同关系的法律 其二 当事人这种 选择法律的自由要受到某种限制 10 1 1 当事人选择法律的方式 当事人选择法律的方式 当事人选择法律的方式分为明示和默示两种 明示的法律选择是指合 同当事人以文字 言词等所做出的关于法律选择的协议 默示的法律选择 是指当事人并未明示声明选择何国法律作为其合同适用的法律 而是由法 官根据合同的相关因素推定当事人选择法律的意向 毫无疑问 明示的法 律选择总是得到肯定的 不同的是各国是否承认默示的法律选择 在一些国家的立法和司法实践中 以及在一些统一国际私法条约中 广泛地肯定了默示的法律选择 11不过 默示的法律选择是受案法官以法 律推定手段推断出来的 而法律选择本质上应该是合同当事人之间合同行 为的产物 那么通过这样的手段确定的准据法是否是当事人真实的意思 呢 这是值得怀疑的 那又能不能以此理由抛弃默示的法律选择呢 实际 案件中 当事人有时确实没有将其法律选择的意思明示地表示出来 如果 放弃默示的法律选择 法官就失去了一种确定准据法的手段 但如果不加 限制 就有可能导致法官滥用自由栽量权 面对此种两难处境 这就需要 承认默示的法律选择 同时对法官的推定做出一些限制 2 2 当事人选择法律的时间 当事人选择法律的时间 当事人选择法律的时间是指当事人何时选择法律才具有法律上的效 力 有学者主张应对当事人选择法律的时间作必要的限制 如莫里斯认为 当事人选择法律的意图只能以订约时为准 意大利就规定 在合同缔结以 后 不允许再选择准据法 多数国家允许当事人在合同订立前直至纠纷发 8 李双元 国际私法 冲突法篇 武汉 武汉大学出版社 2001 年版 第 508 页 9 李双元 国际私法 冲突法篇 武汉 武汉大学出版社 2001 年版 第 509 页 10 吕岩峰 当事人意思自治论纲 国际私法与比较法年刑 第二卷 2000年 第56页 11 邵景春 国际合同法律适用论 北京 北京大学出版社 1997 年版 第 38 页 5 生后选择法律 但对事后的选择有一定限制 即不能因此损害第三人的利 益 并不得使原来成立的合同归于无效 对协议变更法律选择的效力 从理论上说 允许当事人于缔结合同后 变更选择的法律在逻辑上与允许当事人最初选择合同适用法律的当事人 意思自治原则并不矛盾 应当是可以接受的 许多国家的立法对此给予了 肯定 但变更不得有损于合同形式的有效性或第三人的利益 3 3 当事人可否选择与合同无 当事人可否选择与合同无客观客观联系的法律作为准据法联系的法律作为准据法 当事人选择的法律是否应与合同有一定的客观实际联系 各国的做 法不一 大陆法系国家中 只有少数国家要求当事人选择的法律须与合同 有一定客观联系 这样做的目的是避免当事人轻易规避法律 对当事人选择的法律范围不加限制 可以更好地发挥当事人的意思自 治 更有利于当事人维护自己的利益 虽然这可能导致当事人规避有关国 家法律 但由于大多数国家有强制性规定及不得违反公共政策的规定 以 及法院判决要得到执行地法院的承认才能得到实际执行 当事人要想规避 一个国家的法律并不那么容易 所以 个人认为应当允许当事人选择与合 同无客观联系的法律作为合同的准据法 4 4 对意思自治的限制 对意思自治的限制 意思自治原则下当事人可以选择合同适用的法律 这种自由是否是不 受限制的呢 实际上 无限制的意思自治只是一种相对的无限制 因为 不管是有限制的意思自治 还是无限制的意思自治 都不能违反有关国家 的公共政策及强行法规定 12 1 1 强制性法律规 强制性法律规范范 就涉外合同的法律适用而言 强制性规范是指必须适用于当事人之间 合同关系的法律规范 杜摩兰提出意思自治说时就指出 具有强制性的习 惯是不能依当事人的意思而排除其适用的 因为强制性规则本身就是国家 对社会经济活动控制和干预的一种反映 在运用意思自治原则确定合同准据法时 可能涉及的强制性规范有法 院地的强制性规范 准据法中的强制性规范 第三国的强制性规范 如果 涉及法院地的强制性规范 法官当然应适用它们 法院地的强制性规范是 法院地法律的组成部分 对于法院来说 适用本国的强制性法律理所应当 12 赵相林 赵云 中国与 国际货物买卖合同法律适用公约 刍议 马呈元主编 国际法律问题研究 北京 中国政法大学出版社 1999 年版 第 185 页 6 如果强制性规范是当事人所选择法律的一部分 这样的规定应予以适 用 如果强制性规范属于第三国法律中的一部分 这种第三国的强制性规 范能否限制当事人意思自治 排除当事人选择的法律 而直接适用于合同 关系呢 存在赞成与反对的理论分歧 13 目前 赞成适用第三国强制性规 定的国家不多 就是已经规定可以适用第三国强制性规范的一些国家立法 及国际条约也往往对其适用规定了限制条件 14 2 2 特殊合同的限制 特殊合同的限制 出于保护特殊群体或国家重大利益需要 各国往往对一些特殊合同做 出限制 排除意思自治原则的适用 我国 合同法 第126条规定了三类 合同 15必须适用中华人民共和国法律 法律适用规定 第8条将此种合同 增加到了8类 16 不允许当事人自主选择法律 还有一些特殊合同 如消费合同 个人雇佣合同或劳动合同 由于当 事人之间经济实力的差异 他们在合同关系中的地位往往是不平等的 并 且 消费者权益的保护及受雇佣者或劳动者在合同关系中的安全 健康保 障 最低报酬等不仅关系到处于弱势的当事人的切身利益而且关系到一国 的社会利益 因此 各国立法以及国际公约都对此做出了特别规定 对弱 势当事人给予特殊保护 在确定这些合同的准据法时 当事人意思自治原 则仍可适用 但受到了一些限制 以保护消费者和受雇者 劳动者 的利 益 在国际消费合同中 普遍的做法是适用对消费者有利的法律 在国际 劳务合同中 大多数国家强制规定当事人要选择对受雇者最有利的法律 3 3 公共秩序保留限制 公共秩序保留限制 公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时 因其适 用会与法院地国的重大利益 基本政策 道德基本观念或法律基本原则相 抵触而排除其适用的制度 如果当事人选择了内国法以外的法律 其适用 会导致违反本国的公共政策时 法院就会拒绝适用当事人选择的法律 实 13 肖永平 欧盟统一国际私法研究 武汉 武汉大学出版社 2002 年版 第 148 页 14 肖永平 王承志 晚近欧洲冲突法之发展 中国法学 2004 年第 5 期 第 172 页 15 中华人民共和国合同法 第 126 条第 2 款规定 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同 中外合作经营企业合同 中外合作勘探开发自然资源合同 适用中华人民共和国法律 16 法律适用规定 第八条规定 在中华人民共和国领域内履行的下列合同 适用中华人民共和国法律 一 中外合资经营企业合同 二 中外合作经营企业合同 三 中外合作勘探 开发自然资源合同 四 中外合资经营企业 中外合作经营企业 外商独资企业股份转让合同 五 外国自然人 法人或者其他组 织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业 中外合作经营企业的合同 六 外国自然 人 法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同 七 外国自然人 法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同 八 外国自然人 法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同 九 中华 人民共和国法律 行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同 7 务操作中 各国对公共政策都没有具体的规定 而是依靠法官的自由裁量 而定 事实上 它常常成为各国为保护本国利益而作的最后一道屏障 因 此 几乎所有国家国际私法立法及有关国际公约都有公共秩序的规定 所以 虽然当事人自主选择涉外合同适用的法律是当事人意思自治原 则的体现 但我们不能忽视这只是当事人参与法律适用的方式 其实际作 用的发生具有或然性 最终的决定权仍在裁决者的手中 这在法院的审判 中尤为突出 三 客观主义与主观主义的妥协三 客观主义与主观主义的妥协 最密切联系原则最密切联系原则 一 最密切联系原则的提出 一 最密切联系原则的提出 最 密 切 联 系 原 则 the doctrine of the most significant relationship 的意思是 在涉外合同法律关系中 如果当事人未做出有 效的法律选择 合同受与其有最密切联系的国家的法律支配 最密切联系 原则是当代国际私法中的一种崭新理论 为各国立法和实践所普遍接受 作为法律选择的一项重要原则 其思想渊源可以追溯到萨维尼的法律关系 本座说 但是 萨维尼认为每一法律关系有且只有一个本座 人们因此可 以而且必须建立起一整套机械的法律选择规范体系 而最密切联系原则强 调的是一切争议由法院依据具体情况 或在立法者提供某些标志的指导下 做出判断 因此 最密切联系原则不是对法律关系本座说的简单承袭 而 是对它的扬弃 17 1880 年 英国国际私法学者 westlake 在其所著的 国际私法论 中 提出了最真实联系 the most real relationship 的概念 因此 一般 认为最密切联系原则起源于英国 美国的富德在 1963 年的贝科克诉杰克 逊案中进一步发展了最密切联系学说 而里斯通过深入的研究 明确使用 了最密切联系这一概念 并将它写进了美国1971年 第二次冲突法重述 20世纪50至60年代 英国主要在 cheshire 和 morris 主张的影响 下 法院才在司法实践中使用了最密切联系原则 现在 一些国家法律规定 当事人没有选择法律时 适用与合同有最 密切联系的国家的法律 如 1987 年颁布的 瑞士联邦国际私法 第 117 条规定 如果契约当事人没有选择法律 即确定与契约有最密切联系的法 律为契约准据法 1980年欧洲共同体 关于合同义务法律适用公约 第4 17 韩德培主编 国际私法新论 武汉 武汉大学出版社 1997 年版 第 299 页 8 条规定 在当事人没有选择法律时 合同受与其有最密切联系国家的法律 支配 二 最密切联系原则的应用 二 最密切联系原则的应用 最密切联系原则作为法律适用规范是非常特殊的 作为联结点的最密 切联系地是抽象的 带有不确定性 如何确定最密切联系地 英美法系国 家通常运用 利益分析 合同要素分析 的方法来判定 大陆法系国 家则使用 特征性履行 characteristic performance 规则来认定 特征性履行理论最早是瑞士学者施尼泽提出来的 是涉外合同当事人 未有效选择法律时 根据合同的特征性质确定合同准据法的一种理论和方 法 现在被大陆法系国家所普遍接受用来判定最密切联系地 特征性履行 理论与最密切联系原则相结合 克服了最密切联系原则的抽象性 使合同 准据法的确定具有了确定性和预见性 18 第二部分 涉外合同准据法适用的范围 涉外合同准据法的含义有两种 一种是按照中国国际私法规范应适用 于一定涉外合同法律关系的实体法 另一种是按照当事人意思自治或最密 切联系原则等确定的应适用于涉外合同的法律 19本部分要讨论的涉外合 同准据法是第一种意义上的适用于涉外合同关系所有方面的实体法 而在 对应提到合同缔结地法 合同履行地法与合同准据法时 用的是第二种意 义上的准据法 一 一 统一论与分割论统一论与分割论 涉外合同准据法就是用来决定涉外合同各方面实质有效性和效力的 法律 是用来判定根据合同所产生的债务的 虽然有人主张涉外合同的各 方面只能适用统一的准据法 但学界一般认为涉外合同的不同部分可以分 别适用不同的准据法 20 我国立法虽没明确规定是采取统一制还是分割 制 但从立法精神来看 采用的是分割制 跟大多数国家的做法保持了一 致 18 李旺 国际私法 北京 法律出版社 2003 年版 第 208 页 19 邵景春 国际合同法律适用论 北京 北京大学出版社 1997 年版 第 129 页 20 李双元 国际私法 冲突法篇 武汉 武汉大学出版社 2001 年版 第 544 页 9 二 当事人的缔约能力二 当事人的缔约能力 依据我国 合同法 当事人有无缔约能力 是合同有效成立的条件 之一 这里的缔结合同的能力仅指行为能力 一般都主张依当事人属人法 解决 不过为了商业上法律关系的安全与稳定 以及保护国籍或住所在行 为地国的当事人的权益 涉外合同当事人的缔约能力还可以选择适用行为 地法 对于当事人的缔约能力 也有主张适用合同准据法的 如美国 1971 年第二部 冲突法重述 关于缔约能力就主张应适用当事人协议选择的法 律 并认为在无此协议时 依有关原则选择适用有最重要联系的法律 该 重述也指出 如果依当事人的住所地法他有能力 则通常也应认为他有能 力 不过也有人认为 在缔约能力这类问题上是不应让当事人自己的意思 发挥作用的 以尽可能避免当事人凭自己选择去规避他们本应服从的强制 性法规 21这种主张实质就是当事人的缔约能力不能适用合同的准据法 因为当事人可以通过选择准据法来规避其属人法上的禁止性规定 三 合同形式有效性三 合同形式有效性 合同的形式是指订立合同的意思表示方式 即合同形式要件 把合同 的形式要件和实质要件加以区分 分别决定其准据法是各国的普遍作法 依据 场所决定行为 原则 合同形式有效性适用合同缔结地法 这种制 度来源于罗马时代 认为这样有利于合同的缔结 但是 如果在一个地方 缔结合同纯属偶然 竟因为它未能遵守该地的形式要件而主张无效 也未 免不合情理 因而有学者主张合同适用缔约地法不应是强制性的 并且认 为如果合同符合了它的准据法对形式的要求 也应是有效的 为了与当前国际上 有利于合同生效 的原则相符合 22 有学者主张 采用混合标准 认为在合同缔结地法和合同准据法当中 只要符合其中一 个国家的法律即可认定合同的形式有效 21 李旺 国际私法 北京 法律出版社 2003 年版 第 210 页 22 杜涛 陈力 国际私法 上海 复旦大学出版社 2004 年版 第 375 页 10 四 合同的成立和效力四 合同的成立和效力 一 一 合同的成立 合同的成立 合同只有有效成立 才具有约束当事人的效力并在他们之间产生债权 债务关系 因此必须根据一定的法律判断合同是否成立 合同成立的时间 地点等 关于合同成立的准据法主要有以下几种观点 1 1 适用合同缔结地法 适用合同缔结地法 对于合同是否已有效成立 大多数主张适用合同缔结地法 但在通信 如此发达的今天 要确定合同的缔结地已经不是那么容易了 比如说当事 人双方是通过电传订立合同的 哪一方是合同缔结地呢 而且如果双方当 事人由于偶然的因素而在第三地订立了合同 合同是否成立就要由该第三 地的法律来确定 似乎也无道理可言 涉外合同允许当事人选择合同要适 用的法律 而对于合同是否成立却要由缔结地法来决定 不利于充分发挥 当事人的意思自治 2 2 适用合同适用合同准据法准据法 在现代国际私法中 多主张依合同准据法对合同是否已有效成立做出 判断 当事人选择合同的合意成立与否是按照国际私法的规定来判断的 合同没有成立并不意味着法律选择条款的无效 所以说法律选择条款是与 其他合同条款相对独立的 合同的成立适用合同的准据法 充分尊重了当事人的意思自治 因此 被很多国家立法所接受 但容易使当事人选择对自己有利的法律 从而达 到规避法律的目的 所以又需要在立法中限制其消极影响 二 合同的效力 二 合同的效力 合同的效力包括合同在当事人之间所产生的权利义务及违约责任等 方面的内容 因此 合同的效力涉及两个方面的问题 一方面是合同当事 人在订立合同时期望或愿意发生的效果 另一方面是不履行合同时当事人 所应承担的法律后果 23关于合同效力的准据法 主要有两种观点 1 1 适用合同的准据法 适用合同的准据法 涉外合同准据法的最初目的就是用来解决合同效力的 因此合同的效 力适用合同准据法理所当然 该种观点认为 如果当事人已经自主选择了 法律 则应依意思自治原则 适用合同当事人选择的法律 24如果当事人 23 李双元 国际私法 北京 北京大学出版社 2000 年版 第 195 页 24 王慧 国际私法 北京 人民法院出版社 2003 年版 第 94 页 11 没有选择法律 则适用合同缔结地法 或者适用与合同有最密切联系的法 律 或适用法院推定的法律 1971年美国第二部 冲突法重述 第205节 就主张根据合同而产生的权利义务的性质与范围以及违反合同的救济方 法等均应由合同准据法解决 2 2 适用合同履行地法 适用合同履行地法 部分学者认为合同的效力应适用合同履行地法 如果合同有两个以上 履行地 则一般适用主要履行地法 该主张机械地规定合同效力适用合同 履行地法 限制了当事人自主选择法律的权利 不符合当代涉外合同日趋 复杂的现实 因此各国逐渐摒弃了这种方法 第三部分 我国涉外合同法律适用评析 一 一 我国我国涉外合同法律适用涉外合同法律适用立法立法实实践践评析评析 到目前为止 我国尚未就涉外合同法律适用制定一部统一的法律 而 是规定在一些相关法律及司法解释中 民法通则 第145条规定 涉 外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律 法律另有规定的除 外 涉外合同的当事人没有选择的 适用与合同有最密切联系的国家的法 律 合同法 第126条也作了类似的规定 涉外合同的当事人可以 选择处理合同争议所适用的法律 但法律另有规定的除外 涉外合同的当 事人没有选择的 适用与合同有最密切联系的国家的法律 法律适用 规定 对涉外合同法律适用相关问题作了细化 另外 海商法 25及 民 用航空法 26都有专门规定 民法通则 合同法 海商法 和 民用航空法 中有关涉外合同法律适用规定及 法律适用规定 是我国 现行有效的有关涉外合同法律适用的主要立法 民法通则 第145条确 立了意思自治原则和最密切联系原则 合同法 第126条同样确立了这 两项原则 同时规定了三类涉外合同只适用中华人民共和国法律 排除当 事人意思自治的适用 意思自治原则是处理涉外合同法律适用的首要原则 在当事人未有效 选择法律的情况下 由法官根据最密切联系原则确定合同应适用的法律 25 中华人民共和国海商法 第 269 条规定 合同当事人可以选择合同适用的法律 法律另有规定的除外 合同当事人没有选择的 适用与合同有最密切联系的国家的法律 26 中华人民共和国民用航空法 第 188 条规定 民用航空运输合同当事人可以选择合同适用的法律 但 是法律另有规定的除外 合同当事人没有选择的 适用与合同有最密切联系的国家的法律 12 因此 最密切联系原则是意思自治原则的补充 我国采纳了这两个原则 与国际上的涉外合同法律适用理论与实践保持了一致 另外 合同法 第126条还对三类特殊合同作了限制性规定 即这三类合同只能适用中国 法律 法律适用规定 将这样的合同增加到了八类 这些合同事关国家 重大利益和社会经济秩序 利用强制性规定排除当事人意思自治的适用是 保障该种利益的最后手段 是我国维护国家利益的需要 不过 民法通则 和 合同法 对涉外合同的法律适用都只作了原 则性的规定 很抽象 缺乏操作性 2007年的 法律适用规定 细化了 民 法通则 和 合同法 对涉外合同法律适用的规定 增强了我国涉外合同 法律适用的可操作性 一 一 当事人当事人意思自治原则意思自治原则 民法通则 和 合同法 都明确确立了涉外合同法律适用的当事人 意思自治原则 我国的当事人意思自治也是有限的意思自治 法律适用 规定 第6 7 8条分别规定了三种情况下 排除当事人意思自治原则的 适用 直接适用中国法律 1 八类特殊合同 2 当事人选择的法律规避 我国法律 行政法规的强制性规定 3 适用当事人选择的外国法律违反 了我国的社会公共利益 法律适用规定 第3条规定 当事人对法律的选择必须是明示的 至于是书面的还是口头的 未作规定 我国 合同法 已经不再要求合同 必须是书面的 因此对法律选择的形式要件也应做出一些变动 允许当事 人以口头方式选择法律 根据 法律适用规定 第3条 当事人默示的法 律选择是不能得到法律认可的 但 法律适用规定 第4条第2款又规定 了很有限的默示的法律选择 仅在当事人未明示选择法律 但均援引同一 国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的 法官可以推定当事人已经 就合同争议法律适用