（民商法学专业论文）民法视域下的义务与责任关系研究.pdf

中文摘要 中文摘要 民事义务与民事责任是民法理论体系中两个最基本的概念。但在我国目前的 民法理论研究中，对于这两个基础性概念的认识却存在着一定偏差，体现在对于 民事义务的定义过于偏重从权利人的角度出发而忽视了义务人本身的理性强制力 对于权利实现的作用；而对民事责任概念的认定则存在对民事责任私法性性质的 认识不足，即将公法中责任生成的逻辑机械性的套用于私法层面，而对于民事义务 与民事责任概念认识的偏差必然导致对于两者之间的关系的研究存在着一定的问 题。因此，本文在澄清民事义务与民事责任概念真义的基础上进一步研究二者之 间的应然性联系，并以此为基础试图构建立体化的权利救济模式。 关键词：民事义务；民事责任；理性强制 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t c i v i lo b l i g a t i o na n dc i v i ll i a b i l i t ya r eac i v i ll a wt h e o r i e ss y s t e mi nt w om o s tb a s i c c o n c e p t b u ti nt h eo u rc o u n t r yt h ec u r r e n tc i v i ll a wt h e o r i e st h er e s e a r c h ，f o rt h i st w o f o u n d a t i o nc o n c e p to fu n d e r s t a n d i n ge x i s t e n c ec e r t a i ng e td e v i a t i o n ，i t sb o d yn o wf o r c i v i lo b l i g a t i o no fd e f i n i t i o no v e r - e m p h a s i z et o om u c hf r o mt h er i g h tp e r s o n sa n g l es e t o u tt on e g l e c tt h eo b l i g a t i o np e r s o n sr e a s o n a b l e n e s st h u sc o m p u l s i v ed i n tf o rp o w e r r e a l i z a t i o no ff u n c t i o n ；b u ta f f i r me x i s t e n c et ot h ec i v i lc a s er e s p o n s i b i l i t yc o n c e p tt h e p r i v a t em e t h o di s t ot h ec i v i lc a s er e s p o n s i b i l i t yt h eu n d e r s t a n d i n go ft h ep r o p e r t y s h o r t a g e ，w i l ls o o nt h er e s p o n s i b i l i t yb o r nl o g i cm a c h i n e s e ti nt h ep u b l i cl a w su s e df o r ap r i v a t em e t h o dl e v e l b u tf o rc i v i lo b l i g a t i o na n dc i v i lc a s er e s p o n s i b i l i t yc o n c e p t u n d e r s t a n d i n go ft h ed e v i a t i o nb ei n e v i t a b l et oc a u s ef o rb o t ho fr e l a t i o no fr e s e a r c hi s a l s oe x i s t e n c ep r o b l e mo f t h e r e f o r e ，t h i st e x ta tc l a r i f yc i v i lo b l i g a t i o na n dc i v i l l i a b i l i t yc o n c e p tt r u et h ef o u n d a t i o nf u l lg e n e r a lo fr i g h t e o u s n e s sb ef u r t h e rr e s e a r c h t w o so fo fs h o u l dh o w e v e rs e xc o n t a c t ，a n dt a k et h i sa sf o u n d a t i o nt ot r yt os e tu p s t e r e o s c o p i ct h er i g h tf o rt u r ns u c c o u rm o d e k e y w o r d s - c i v i l o b l i g a t i o n ；c i v i l l i a b i l i t y ； r e a s o n a b l e n e s sc o m p u l s i v e 1 i 一 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉江太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：彩迢签字日期：夕年5 月；日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉堑太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉江太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名：扔迢 导师签名： 签字日期：渺7 年s 月；，日 签字日期： 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 叶一 乱，一呷-、 绪论 绪论 1 9 8 6 年中华人民共和国民法通则颁布以来，随着民事责任作为专章予以 规定，国内民法学界对于民事责任的研究自上世纪九十年代初形成热潮之后，学 界似乎达成共识：我国立法将“民事责任”以专章的形式规定开大陆法系立法之 先河，是我国民法理论研究的重大成就。从九十年代出版的大量关于民事责任的 专著可以很清晰的反映这一事实( 郭明瑞民事责任论中国社会科学出版社1 9 9 1 年版，王跃龙民事责任华东化工学院出版社1 9 8 9 年版，谢邦宇民事责任 法律出版社1 9 9 1 年版) 。这种对于一项制度众多学者予以如此高度的一致性评价 在学术界是非常罕见的，但是笔者以为，这种高度的一致性未必是一件好事，自己 的学者齐声为自己的制定的法律叫好，这不免让人担心存在三人成虎的问题。当 然不同的声音还是存在的，张俊浩先生就在民法学原理中提到：“我国民法 通则将违约责任和侵权责任于债法分立，另立民事责任一章加以规定。从民法 的体例上看，在大陆法系是独特的。当然独特并不就是好。 在我国制定民法典的 过程中，这样不同的声音是非常必要的。诚如徐国栋先生在民法典草案的基本 结构一以民法的调整对象理论为中心一文中提到对于民法典争吵的声音越大， 民法典制定的效果就越好。因此笔者想从民事义务与民事责任关系的角度去探讨 责任制度在私法领域的应有的功能和存在的价值，从而进一步探讨民事责任在我 国未来民法典中体例制度安排。笔者认为每个大陆法系的民法研习者对于民法典 都应该有着宗教般虔诚的情愫。正是本着这样的信念，笔者选择民法视域下的 义务与责任关系研究这样一个题目讨论责任制度在私法中应然状态，尽可能多 的发出一些不一样的声音，以期为我国民法典的制定有所贡献。 国内民法学界对于民事责任的认识是比较一致的，大部分学者认为民事责任 予以专章规定开大陆法系民商事立法之先河，民法通则将民事责任独立于民事 权利、民事义务单列一章，凸现了民事责任制度在民法体系中的地位和作用，体 现了民事责任制度在民法体系中的独立价值，认为是我国民事立法的新进展。我 黑龙江大学硕士学位论文 国民事责任理论打破了传统的民事法律关系中权利义务对立的二元理论格局，建 立了“权利一义务一责任 这样一种三元的理论体系。这种同民法通则中民事 责任立法体例保持一致的民事责任学说在国内出版的民法教材中也得到了体现。 我国老一辈的民法学家，任教于西北政法大学的寇志新先生所编著的民法学 一书，便是按照“权利一义务一责任 逻辑体系去安排该书的篇章体例的。同时， 该书将民事责任定位于民事权利救济的手段，将民事责任部分以民事救济论命名 之。而从该书的通篇体例可以清晰的发现，寇先生将民事责任定位于权利救济的 终极性手段，而忽视了民事义务在权力救济过程中的作用。而我国中青年法学家 对于该问题研究的思路也同样遵从着这种“权利一义务一责任”权利救济路径，如余 能斌、马俊驹两位教授编著的现代民法学一书，就是按照“主体一行为一权 利一责任”的逻辑进路去设计权利救济体系的。我们不难发现在这样的逻辑思维 进路中，救济性请求权是缺乏其存在的空间的。因而，民事主体之间的私力救济 将会因缺失请求权基础而变得适用困难。而国内发表的论文多是从违约责任或侵 权责任分别对于民事责任的生成以及权利的救济体系进行微观的讨论，而从宏观 的角度讨论权利的救济以及对于民事责任性质的研究的当推魏振瀛教授的三篇文 章，即论债与责任的分离与融合兼论民法典体系之革新、论民法典中的 民事责任体系我国民法典应建立新的民事责任体系、论请求权的性质与体 系未来我国民法典中的请求权。笔者认为，国内民法学界对于民事责任的研 究深度及广度，能出魏振瀛教授之右者，几乎是没有的。但是，对于魏教授以民 事责任后果说为基础，进而铺陈的整个民事责任救济体系是否能真正揭示私法权 利救济的应然性本质，笔者是存在质疑的。因此，本文将对于此问题专门加以论 述。 以德国为代表的传统大陆法系国家对于民事责任概念的认识同我国民法理论 有很大的不同，其将民事责任界定为对于债务不履行的财产担保，因此将民事责 任制度规定于债法部分而作为债务不履行的救济法予以规定。因而，德国民法理 论与立法模式与我国差别很大。同时，当代大陆法系国家关于侵权行为法的立法 模式多是沿袭于传统理论，将侵权行为作为债发生的原因之一，其侵权行为法是 2 绪论 以债法为理论基础构建的。在师承德国民法的我国台湾地区，民事立法以及学者 对于民事责任的论述可以清晰的反映民事责任这一理论发展的来龙去脉。台湾地 区民法学者林诚二先生在其所著民法理论与问题研究一书中系统的介绍了大 陆法系传统民法理论体系中民事责任的理论基础，即严格的将民事责任限定于以 私人财产作为债之不履行的强制担保的民事责任概念。将民事责任与民事权利理 解为柑橘之果皮与果肉的关系。因此，大陆法系权利救济体系中民事责任与民事 权利是同一层面的问题，即将民事责任完全理解为私人之间的以人身或财产为担 保的权利救济制度。在德国民法理论体系中，民事义务与民事责任仅仅是概念上 的分离，但是在法律逻辑体系上，二者并没有进行严格的划分。 而在我国民法典的制定过程中，有学者主张将传统的侵权行为法脱离债法体 系而单独建立侵权责任法，且将民事责任作为单独的制度规定于民法典总论部分。 其原因就在于我国当代民法理论在继受大陆法系传统民法理论时，对于民事责任 概念继受时产生了异变，即将以“担保说为基础的民事责任概念异化为以“后 果说 为基础的民事责任概念。而这种对于民法核心概念内涵的偷梁换柱必然导 致整个民法学的权利救济体系的基础发生偏差。对于民事责任这种民法基本概念 的解读的离经叛道，是否真如有些学者所言是对大陆法系民法理论的一种突破， 还是对于民事责任制度内涵的一种误解，是值得我们民法学人好好思考的。 正如杨立新教授所言，侵权责任法是关乎民事权利如何更好的栖息的法律。 而侵权责任法立法工作已经进入到了关键性阶段，作为中华人民共和国民法( 草 案) 中的一编，侵权责任法( 草案) 已经在2 0 0 2 年1 2 月九届全国人大常委会第 三十一次会议初次审议。因此，我们更应该综合的考虑各方面的因素，慎重的选 择侵权责任法的立法理论基础。只有这样，才能够全面的使民事权利得到救济， 使得民事权利能够更好的栖息。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章问题的提起与研究范围的界定 我国的民事义务与民事责任关系理论及在其理论指导下的民事立法存在一个 明显的逻辑缺陷：我国几乎成为通说的民事责任后果说认为“民事责任的实质， 是违反民事立法对民事主体提出的一定行为要求。表现为民事违法行为人对国家、 集体和他人所必须承担的法律责任。也就是说，民事责任是违反民事义务的结果， 而非民事义务本身。 依照我国民法理论体系，民事责任的产生是对民事义务不 履行的当然结果。因此，按照这样的逻辑，我们可以这样认为，民事责任是在法 律的拟制下自动生成的，即当民事主体不履行自己的民事义务时，民事责任是其 行为( 作为或不作为) 的必然性法律后果。但是这样的民事责任生成路径在下面 这则真实的案例出现了法律逻辑上的矛盾。 第一节问题的缘起 一、从一则真实的侵权案例说开去 中央电视台“道德观察”栏目曾经报道过这样一个真实的案例：1 9 9 8 年9 月 1 8 日下午5 点，在四川省九寨沟风景区通往成都的盘山公路上，发生了一起恶性 交通事故。一辆东风载重卡车与一辆面包车相撞。事故的责任方，2 0 岁的羌族男 青年黄震系无照驾驶并在事故发生后逃逸。事故的受害方是来自台湾邓永澍、黄 清津老夫妇。车祸导致邓永澍老先生在事故中当场死亡。肇事司机黄震在潜逃了 三个月后向当地公安机关自首。在随后的交通事故责任认定中，黄震被认定要承 担全部责任。这个普通的交通肇事引发的侵权案件之所以能被中央电视台报道， 在于此事件受害人黄清津女士在此次事件中表现出的博爱。在四川省阿坝州茂县 法院审理黄震交通肇事的刑事附带民事案件的过程中，黄女士为了挽救黄震的人 生前途，一再恳求法院给予黄震从宽处理，并主动放弃合计5 0 多万元的民事赔偿 请求。最终黄震被依法判处4 年有期徒刑。 回谢邦宇李静堂著民事责任【m j 法律出版社，1 9 9 1 年第4 页 第一章问题的提起与研究范围的界定 在上述案例中，笔者在为黄女士博大的胸怀感动的同时不禁也思考在以下几 个问题： 1 、同样是法律责任，为什么受害方可以免除民事责任却不能免除刑事责任； 2 、本案中，若黄震肇事后未逃逸，而是积极地赔偿了受害一方的经济损失， 其履行的是损害赔偿义务还是侵权责任。 3 、若其履行的是侵权责任，那么以下的问题是不可避免的：在刑法领域，责 任的认定必须以一套严格的司法程序方能确认，而在民法领域，对于加害行为的 定性似乎是先于司法程序的介入而完成的，这是否有违最基本的法律逻辑体系。 二、我国民事义务与责任关系理论在法律适用中的逻辑困境 此案例中黄震的一个行为同时产生了两个层面上的责任，即公法意义上的责 任和私法意义上的责任。笔者由此注意到这样一个问题：在我国的法学理论体系 中，涉及“义务一责任逻辑体系划分的时候，似乎是不区分讨论问题的语境的， 即不区分公法责任与私法责任在法学逻辑体系中的划分。具体到本案例来说，在 公法层面，黄震违反了中华人民共和国道路安全法中的不得无照驾驶机动车 的禁止性法律义务，从而侵犯了中华人民共和国刑法所保护的客体交通 运输安全。 进而产生了刑法上的交通肇事的刑事责任。在公法层面上，从义务的 违反到责任的产生的逻辑思维进路在公法理论体系中是有其存在的价值基础的。 因为，行为人的行为在我们的法律评价体系中被评价为终极的“恶”。其行为不仅 仅侵犯了他人的生命、财产安全，更侵犯了更高层面的客体国家所保护的社 会关系。所以，国家以责任的形式对行为人客以否定性的法律评价刑罚，是 符合“责任”这一法律概念存在的价值基础的。 但是，在民法语境下，这种公法层面上由义务的违反到责任的产生法律逻辑 。中华人民共和国道路安全法第九十九条有下列行为之一的，由公安机关交通管理部门出二百元以上两 千元以下罚款：( 一) 未取得机动车驾驶证、机动车驾驶证被吊销或者机动车驾驶证被暂扣期间驾驶机动车 的。 。高铭暄，马克昌刑法学( 第二版) 【m 】北京大学出版社，高等教育出版社，2 0 0 5 年第3 9 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 体系能否依然成立。换句话说，公法意义上谈的“责任 内涵，能否当然的转换 到民法这种完全是调整平等民事主体权利义务关系的私人领域，便成为一个值得 探讨的话题。在私人领域，民事主体地位平等，一个民事主体对另一个民事主体 造成损害，在两个主体之间产生的法律后果是什么? 这时加害人违反民事义务所 产生的是民事义务，还是民事责任? 如果产生的是民事责任，那么在本案中，受 害人为何能免除加害人的民事责任( 即能免除加害人在公权力强制下的必为行为) 而不能免除其刑事责任( 犯罪人应当承受的体现国家对其行为否定性评价的一种 负担。) 的原因何在。通过这一系列的追问，笔者认为研究民事义务与民事责任 以及二者之间的关系是具有语境限定的必要的。因为在我们这样一个缺乏民法精 神传承且公法意识还很强盛的国家，在对民法理论的构建过程中，是应该认真对 “义务责任”这样的公法思维影响责任生成体系在私法体系下适用的科学性加 以反思的。 第二节研究问题和范围的界定 一、研究问题的界定 “没有救济的权利不是权利”( ar i g h tw i t h o u tr e m e d yi sn o tr i g h t ) 。 从这句英美法系经典的法谚我们可以看出权利的救济是权利得以实现的基础，权 利救济制度设计的科学性决定了被侵害的权利最终能被回复的程度。 在民事法律生活中，对于权利的救济存在正反两个态面的救济模式。所谓正 态面的权利救济是指债之关系中当事人基于理性价值判断所做出的救济权利的积 极行为，其形式表现为当债之关系发生时，债务人积极的履行行为。比如上述案 例中，假设肇事司机在交通事故( 侵权行为) 发生后及时将伤员送往医院并积极 的赔付受害人因其侵权行为而遭受的物质损失以及精神损失，那么在本案中受侵 害一方被侵害的权利是在加害人积极履行义务( 侵权损害赔偿义务) 的过程中被 回复的。因此笔者认为民事义务以及与其相对应的救济性请求权是权利的正态面 。贾宇主编刑法学 m i 陕西人民出版社，2 0 0 2 年第2 1 7 页 第一章问题的提起与研究范围的界定 的权利救济手段。同样是上述案例，肇事司机在侵权行为发生后没有积极的履行 诸如救济、赔付等义务而是选择了消极的逃逸，即对受害方采取不闻不问、置之 不理的消极态度。那么受害人想要救济自己的权利就只有通过行使诉权引起公权 力的介入，即通过民事诉讼的方式明确加害一方民事义务，并通过国家公权力强 制加害人履行民事责任。所以，当侵权行为发生后，加害人选择消极的不作为， 那么此时就会产生权利的第二种保护方式，即负态面的民事责任救济方式。 笔者发现，无论是以“救济性请求权一损害赔偿义务”为救济手段的正态面 的权利救济模式，还是以“诉权一民事责任 为救济手段的负态面的权利救济模 式，最终决定被侵害的民事权利能够回复到怎样的程度，决定性因素实际在于义 务人( 责任人) 对于其所造成的权利侵害状态的补救。正如张恒山教授所言，“当 一种客观的社会关系存在而法律无法干涉的时候，可能破坏、损害该种社会关系 的一般不是享有“权利 的一方，而是承担“义务 的一方。当法律要维护既定 秩序、保持社会稳定和保护该种社会关系时，法律所要对付的就是那些可能损害 既定的社会关系的、在该关系中的义务承担者。 所以，从权利实现的角度而言， 对于权利救济的研究应以民事义务为逻辑起点。因此，对于民事义务概念的重构 性思考将成为本文着墨的重点。其次，我国民法理论中对于民事责任的概念是以 民事责任后果说为理论基础构建的，在这种由对民事义务的违反到民事责任生成 的民事权利救济体系中，传统民法理论体系下的救济性请求权制度将失去存在的 空间。而产生先认定民事责任后产生请求权的权利救济逻辑进路。这显然同传统 民法理论的权利救济体系存在着根本性的区别。因此，对民事责任后果说为理论 基础的民事责任概念的反思也将成为笔者的研究重点。第三，在分别辨析民事义 务与民事责任概念的应然性内涵之后，笔者将从权利救济的动态视角出发分析民 事义务与民事责任制度在权利救济过程中的关系，并以此为基础尝试着建立起立 体化的权利救济模式。 m 张恒山著义务先定论【m 】山东人民出版社，1 9 9 9 年第1 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 二、研究范围的界定 威廉布莱克斯通曾经把法律上的错误区分为私错和公错两大类型。他认为 前者是对私有权的或属于个人民事权利的侵犯，因此常常称为民事侵害；后者是 对影响整个社会的公众权利和义务的违背和破坏，并冠以犯罪或犯法这些更严厉 的名称以示区别。据他的分析，民事错误是对个人所犯的错误，犯罪是对全体公 众所犯的错误。关于布莱克斯通对于公错与私错的划分的标准是否科学我们姑且 不论，重要的是其为我们提供了这样一个思路，即对于不同对象的侵犯将导致不 同性质的法律责任的发生。例如在本章第一节笔者列举的案例中，羌族青年黄震 的一个加害行为正因为侵害了不同的法律关系而导致不同性质的法律后果的产 生。“在人类生活习惯中，判断是非或正义与否的标准有两项，即功利与道义。“欠 债还钱”这一习惯义务设定的理由是以功利为标准的；而杀人偿命这一习惯义务 的设定却是以道义为标准的。” 由此我们可以看出，“欠债还钱 是私主体之间的 关系。因而，“欠债不还产生的是私法上的责任。但“杀人偿命”则不仅仅是私 人之间的关系了，因为它侵犯到了政治国家最基本的公共秩序。因此，其必然会 受到公法责任对其的惩罚。但仔细分析我们会发现，民法上的责任同公法中的责 任在性质上存在着许多的不同。因而，应该对于法律责任作类型化区分研究，这 样才能真正明辨民事责任同公法责任的联系和区别。同时，应该引起我们重视的 是，在我们这样一个没有私法文化传承的国家，“我们的司法实践常常把私法实践 也公法化，这使得民事主体的自由程度大大受到了减损。 因此，我们更应该在 对民事责任研究时进行讨论值域范围的限定。在本文的论述过程中，笔者将完全 在民法的视域下去观察义务与责任的关系，因为公法的理念和私法的精神是格格 不入的，所以，对于私法中义务与责任的研究必须在纯然的私法领域中进行，也只 有这样我们才能够得到民事义务与民事责任应然性的关系结论。 回【英 g d 詹姆斯著法律原理i m 】关贵森译中国金融出版社，1 9 9 0 年第2 9 页 。孙笑侠著法的现象与观念【m 】山东人民出版社, 2 0 0 1 年第1 9 7 页 蕾孙笑侠著法的现象与观念i m 山东人民出版社。2 0 0 1 年第1 9 3 页 第二章民法视域下的义务与责任概念研究 第二章民法视域下的义务与责任概念研究 第一节义务与责任词源学考察 一、义务的词源学考察 社会学研究表明，义务这一观念是伴随着人类族群的出现而出现的。“现在人 类学家的著作中通常将人类早期文明的这种观念称为禁忌一。原始义务观念的 产生，最初来源于原始族群对于“超自然的神秘力量 的认识和崇拜。原始族群 中的义务观念多带有禁止性的特点，而原始的“禁忌”就成为后世义务观念的源 头。弗洛伊德在图腾于禁忌一书中列举了许多民族对重要人物的禁忌。例如： 不得进入国王的房间，不能接触国王用过的东西等等。圆可见，人类早期文明中的 义务观念同人类本身的原始恐惧存在着必然联系。 在已掌握的人类古文明的典籍中，“义务”一词最早出现于公元前2 0 世纪两 河流域的伊新国写在泥板上的国王李比特伊丝达法典。该法典第1 7 条规定： “倘自由民责成其它自由民一起为所不知之事，且无报酬，则其它自由民可以不 履行义务，而此自由民应自行担负所责成他人之事的义务。” 此后，两河流域国 家先后出现的各种法典，都频繁出现“义务”一词。此史料说明，古代两河流域 的法律文化是相当发达的。 西方文明的发源地之一的古希腊，主要是从伦理学的角度阐述“义务 的概 念。自古希腊哲人德谟克利特将“义务 纳入伦理学研究的视野之后，“义务”一 直是伦理学研究的重要范畴之一。西方文明的另一发源地一一古罗马则主要是从 法律的意义上使用义务一词并对后世产生了重大的影响。古代拉丁语中表示“义 务 概念的至少有两个词：d e b i t u m 和o b l i g a t i o 。但后来，d e b i t u m 专指与债权 国张恒山著法学要论( 第二版) f m 】匕京大学出版社，2 0 0 6 年第2 7 3 页 。弗洛伊德著图腾与禁忌口咽杨庸一译中国民间文艺出版社，1 9 8 6 年影印版第5 9 - _ 6 3 页 国外国法制史资料选编组主编外国法制史资料选编( 上册) 【m 】北京大学出版社，1 9 8 2 年第1 3 页 由张恒山著法学要论( 第二版) 【m 】匕京大学出版社，2 0 0 6 年第2 7 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 人的权利( o r e d i t u m 、n o m e m 或a c t i o ) 相对的义务( 债务) 。d e b i r u m 一词后来 演化为现代英语的“d e b ty 2 。而专指债务的“o b l i g a t i o 一词原来指一种约束， 后来人们也利用它表示负债人的义务，有时( 至少在优士丁尼法的文献中) 还指 债权人享有的权利。圆现代欧洲许多国家的语言中有关义务的词汇大都来源于拉丁 语的“o b l i g a t i o 一词，如法语中的“o b l i g a t i o n ( 责任) 和英语中的“o b l i g a t i o n ( 义务、责任) 。从词汇的构词法则的演进中很明显的体现了这一点。谚中国古代 文献典籍中并没有义务一词，古代文献中“义务”从来没有作为一个个体概念独立 出现过，即使古文献中出现的“义务”也是在“义”与“务 作为独立词汇单元单 独使用的。如汉代徐干著述的中论贵验中提到：“言明友之义务，在切真以 升于善道也 但是，在中国古代文化中“义”却是一个具有丰富内涵的词汇。在 古汉语中，与“义”相互通假的词有“谊宜仪”“义”等词。中国古代汉语 中，“义”主要是在道德层面上去使用的。如论语为政说：“见义不为，无 勇也 是指看到正义的事，就勇敢地去做。论语里人说“君子之于天下也， 无适也，无莫也，义之与比 正派的人处事立身，没有什么是必须遵守或是必须 规避的，只有义是指导行为选择的原则。此句中“义 字是在比较抽象的意义上 表示正确的道理、原则。论语述而说：“德之不修，学之不讲，闻义不能徒， 不善不能改，是吾忧也。”不修养德行，不讲习学问，明知义而不能遵行，行为不 善而不能改过，孔子对此很担忧。孟子告子上说：“仁，人心也：义，人路也。 舍其路而弗由，放其心而不知求，哀哉! ”义字在此表示走正路。墨子天下志 中墨子认为“义者，正也。何以知义之为正也，天下有义则治，无义则乱，我以 此知义之为正也。 墨子认为天下之事，义是非常重要的。虽然中国古汉语中“义 字与现在本文所讨论的“义务 的概念相去甚远，但是在古汉语中义字多是从正 面表述其含义的，因而现代汉语中的义务一词亦应该是一个正面性质的词汇。 。张恒山著法学要论( 第二版) 【m 】j 匕京大学出版社, 2 0 0 6 年第2 7 3 页 。【意大刹】彼得罗彭梵得著罗马法学教科书i m 黄风译中国政法大学出版社，1 9 9 2 年，第2 8 4 页 张恒山著法学要论( 第二版) i m 】一匕京大学出版社，2 0 0 5 年第2 7 4 页 m 徐显明主编公民权利义务通论【m 】群众出版社，1 9 9 1 年第1 5 页 第二章民法视域下的义务与责任概念研究 为了明析“义”的真义，笔者查阅了辞海中“义 字的相关释义：义，事之 宜：正义。指思想行为符合一定的标准。中庸，“义者宜也。 词条“义”下“义 务 一词的释义如下：指法律之义务，即自然人或法人应尽的责任，依靠国家 的强制力来保证履行。指依据一定的行为规范从事或不从事一定的行为的责任。 各种社会团体的章程都规定其成员的义务，这些义务只在该团体内部具有约束力。 指道义上应尽的责任，根据道德规范产生，依靠舆论、习俗与人们的信念的力 量来保证履行。谓不受偿，如义演。圆 在中国思想史上，首次明确提出“义务”概念并加以论述的是清末的思想家 梁启超先生，在其著作新民说中将义务以论义务思想一节专门论述。随 着清末修律，清末法学家才取道日本将西方法学理论中的“义务 概念引进中国。 随后，义务在我们的现代汉语中就成为一个集道德、法律双重属性的词语在汉语 中使用开来。 二、责任的词源学考察 与义务相比，责任的词源学考察是比较困难的一项工作。笔者以为造成此项 工作困难的原因主要是以下两点：第一，在人类社会早期，责任同义务的概念是 融合在一起的，可以称之为“义务责任一体化”的一元化观念，责任的概念是包 含在义务中的。因此，在相关的文献中，并没有与“责任 相对应的词汇。第二， 基于以上原因，笔者在责任一词的词源学考察中发现，不管是西方还是在中国， 义务与责任的词源以及用法出现了大面积的重合，以至于一个词往往包含了义务 与责任的两重含义。这也给两者的词源学考察区分工作带来了很大的难度。 在英文词汇中，常译作汉语中“责任 的有d u t y 、r e s p o n s i b ili t y 、 c u l p a b i l i t y 、l i a b i1i t y 。其中d u t y 的中文译文是“义务、职责、责任 ： 。辞海 m i 上海辞书出版社，1 9 9 9 年第3 9 8 页 。辞海【m 】上海辞书出版社，1 9 9 9 年第3 9 8 页 。古希腊和古罗马对于“义务”与“责任”概念的认识是一元化的，“责任概念并为从“义务概念中脱离。因此， 对于责任概念的历史溯源在对于义务概念的历史溯源中一并完成。 黑龙江大学硕士学位论文 r e s p o n s i b i l i t y 译作“责任、责任感、负担、可靠性、职务 在对辞海责任 一词的考察中，令笔者非常不解的是在“责 一词的条目下竟没有“责任 一词 的释义。辞海中对责的释义如下：责任：职责。如负责。书金聩若尔 三王，是否丕子之责于天。责问，责备。如斥责、自责。论语卫灵公：“躬 自厚而薄责于人，则远怨矣。 责罚。新五代史梁家人传 “数加笞责” 索取，责求。左传桓公十三年“宋多责于郑 苟子宥坐：“不教而责成 功，虐也。”同“债”国策齐策四“乃有意欲为收责于薛乎? ” 笔者认为 造成这种情况的原因在和我国词源学对于“义务 与“责任刀概念的关系是没有 界定清楚的。在辞海“义务”一词的释义中将义务等同于责任或者将义务不履行 的后果理解为责任。 因而，责任在词源学的上便成为基础性概念，是不能解释的 概念。如果硬性的将责任进行解释( 如将责任解释为对义务的违反) 那么就会造 成逻辑上的同义反复，造成词源学体系上的逻辑混乱。但是有一点是可以明确的： 在古汉语中同样没有现代汉语意义上的责任一词，责任一词在现代汉语中的概念 同义务样是从西方文明中舶来之物。 第二节我国民法理论中义务与责任概念之界定 民事义务之概念是民法学领域内非常重要的一个概念。但是在权利本位的民 法世界里，民事义务仅仅被视为实现权利的手段。其理论空间几乎完全被民事权 利所占据，民事义务的定义方式似乎也是附随于民事权利的定义方式予以解决。 “凡属义务必有与之对应的权利，此基于权义对待的观念。 因此，民事义务作 为民法的基本概念之一，学界对其的研究热情，较之于民事权利以及民事责任概 念的研究，可谓冷漠。因而，笔者在本文中尽可能详尽的对学界各学者给出的民 事义务概念加以整理，并试图从与以往不同的观察角度出发对民事义务定义进行 回英汉法律词典【m 】法律出版社。1 9 8 5 年第2 7 6 、2 7 4 、2 2 1 、4 9 0 页 o 辞海【m 】上海辞书出版社，1 9 9 9 年第1 4 7 6 页 o 辞海【m 】上海辞书出版社，1 9 9 9 年第3 9 8 页 o 魏振瀛著民法【m 】一匕京大学出版社高等教育出版社，2 0 0 1 年第4 2 页 。韩忠漠著法学绪论i m 中国政法大学出版社，2 0 0 2 年第1 8 5 页 第二章民法视域下的义务与责任概念研究 界定并加以完善。 一、我国民法理论中“义务力之概念 对于民事义务，民法学界尚未达成较为一致的概念，学者们大多是从权利之实 现以及自由之束缚的角度去定义民事义务的概念的。在我国民法学者的著作以及 通行民法教材中，对“民事义务”大体上存在着如下几种理解： ( 一) 手段说 魏振瀛教授认为：“民事义务，是指民事法律规范规定或者依当事人约定，义 务人为一定行为或不行为，以满足权利人的利益的法律手段。”笔者认为，此种 定义方式是从权利的实现为出发点对民事义务进行定义的，其具有较强的功利主 义倾向，持此种观点的学者完全是站在权利实现的角度对义务进行定义的。因此， 无法完全顾及权利实现的动态过程，因而无法揭示民事义务概念的真正内涵。 ( 二) 自由限制说 李开国教授认为：“民事义务是民事主体为了实现其它民事主体的权利而使自 己的意志受到暨趔的状态。如果说权利表示着主体一定限制内的自由，则义务表 示着主体的意志自由受到限制的状态。基于法律规定或者当事人约定承担了义务 的当事人不论愿意与否都必须进行一定的行为或不行为，否则将承担民事责任。 柳经纬教授认为：“民事义务，是指民事主体按照民法而负有的保障其它民事主 体实现民事利益而为一定行为或者不为一定行为的约塞。 柳经纬教授认为民事 义务是民事权利相对应的概念，其包含着以下含义：( 1 ) 民事义务由民法确认， 但民事义务产生的直接依据可以是法律规定也可以是合同约定。( 2 ) 民事义务的 核心内容在于满足权利主体实现其民事利益的要求而为一定的行为或者不为一定 的行为。( 3 ) 民事义务是对民事主体的一种行为约束，如果说民事权利是民事主 体为实现自己利益的而为一定行为或不为一定行为的可能性，那么，民事义务则 。魏振瀛著民法【m 】北京：北京大学出版社高等教育出版社，2 0 0 1 年第4 2 页 。彭万林主编民法学【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 7 年第6 l 页 。柳经纬著民法总论f m 】厦门大学出版社，2 0 0 0 年第5 1 页 黑龙江大学硕士学位论文 是民事主体为满足对方利益而为一定行为或不为一定行为的必要性。江平先生在 其编著的民法学一书中对于民事义务进行的如下的定义：“民事义务是指民事 法律关系义务主体为满足权利主体受法律保护的利益，依法应当为或不应当一定 行为的兰选。民事义务是与民事权利相对应的一个概念，是民事法律关系的被动 方面。” 龙卫球教授认为：“义务是主体须为给付的法律抱塞，给付是指一定的行 为包括作为和不作为。”圆 通过对于自由限制说理论指导下的民事义务概念的定义的考察我们不难发 现，“限制”、“拘束 、“约束”成为了以上几种定义的关键词。笔者由此认为 自由限制说理论体系下学者们对于民事义务概念的认识是存在着先验主义倾向的， 学者们在给民事义务下定义时先验的将义务主体假设为不积极履行义务的“不良 分子 。因为，只有对于具有不积极履行义务的“不良分子”，才具有加以“限制”、 “拘束”、“约束 使其履行义务的必要。但是，从自由限制说出发对于民事义务 的定义忽略了义务主体基于内在理性的约束而积极履行义务的客观情况，因而导 致其定义具有不周延性。社会义务取决社会中大多数“好人的态度，换句话说， 假如社会中已经出现了法律义务，那是因为大多数人遵守了一个规则。如果只知 道规则的行为模式里有被动的心态，而不知道有“积极的自愿态度 ，那么就无法 区别行为模式和“被迫 行为模式。因为“被迫 行为模式中人们只是出于被迫 的原因，来做被要求的行为。如果人们按规则行为模式行事，仅仅是由于外在的 要求，而与他们的自愿态度无关，那么规则行为模式也就是“被迫”行为模式的 翻版。 因此，将民事义务主体设定为“不良分子”是不符合民事义务概念的基 本价值的。所以，以自由限制说为基础构建的民事义务概念是不妥当的。 ( 三) 不利益因素说 寇志新先生认为，“在民事法律关系中，权利和义务的相对应的，民事权利是 一种利益的获取，民事义务则是一种利益的给付。民法针对民事权利的要求，为 。江平主编屁法学 m i 。中国政法大学出版社，2 0 0 0 年第9 0 页 。龙卫球著民法总论【m 】中国法制出版社，2 0 0 2 年第1 4 5 页 。张双元法律义务概念的定义式解释【j 】当代法学2 0 0 3 ( 3 ) 第二章民法视域下的义务与责任概念研究 民事义务规定了相应的给付制度。 因此，寇志新先生将民事义务定义为“实现民 事权利财产利益和人身利益的义务。寇志新先生将民事义务概念的重心落在了 具有不利益因素的给付行为上，其认为履行义务对于义务人来说必定带来不利益。 但是笔者认为这种以不利益为核心要素的民事义务定义的外延是无法穷尽所有的 义务类型的，其定义忽略了对于绝对权义务这种不具备不利益因素的民事义务的 考量，因而其对于民事义务定义的周延性是值得怀疑的。 从以上介绍的几种具有代表性的民事义务的定义中我们发现，学者们给出的 民事定义往往都包含了以下三方面的因素：1 、将民事义务依附于民事权利进行定 义：2 、把民事义务主体先验的设定为“不良分子：3 、把“不利益 作为民事义务 的必然性因素。笔者认为：学者们在对民事义务进行定义时是完全以权利的实现 为目的而对民事义务进行定义的。因而在其定义中过分强调了对于民事义务主体 的外在强制力一法律强制，却忽视了民事主体对于义务履行的内在理性强制力。 我们的学者在对民事义务定义的过程中存在着功利主义的导向，将民事义务概念 完全看作是实现权利的手段，存在着以先在的价值基础定性未知概念的方法论错 误。这样的定义方法必然导致理性认识的偏颇，从而对于民事义务概念片面化认 识将是不可避免的。笔者认为对于民事义务的考察必须站在义务人的角度为之， 应该在从义务人的利益出发去解决权利实现的问题。因为，民事义务主体作为与 民事权利主体地位相同的民事主体，其只是在法律关系中和权利人的地位不同， 其余再无他别。因此不能仅仅因为其处于义务人的地位就认为其不受理性的约束 或者成为权利人的附庸而失去理性价值判断的能力和自由。因此，笔者比较倾向 于张俊浩先生对于民事义务概念的界定。张俊浩先生在其所编著的民法学原理 一书中给予民事义务如下概念：“民事义务是民事法律关系当事人一方为了满足他 方利益所应该实施的行为依据。”圆张俊浩先生将民事义务限定于义务人“应为” 的行为，便是站在义务人的角度对民事义务进行定义。因为明确履行义务的行为 是义务人的“应为 行为便是承认义务人内在的理性强制力对于义务的履行具有 。寇志新著民法总论【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 0 年第1 6 9 页 。张俊浩主编民法学原理【l 咽中国政法大学出版社，2 0 0 0 年第7 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 强制作用。对于民事义务概念的反思，笔者将在第四章第一节专门予以讨论。 二、我国民法理论中“责任”之概念 中国民法诸多概念是清末以日本为中介，从欧洲大陆法系引进而来。但是， 不同于其它法律概念，我们对于民事责任概念的继受并不是完全的“拿来主义”， 借用近现代著名哲学大师冯友兰先生在1 9 3 9 年出版的新理说一书中的理解， “哲学研究有照着讲和接着讲的区分。 我们的民法学界对于民事责任制度的研究 已经跨越了“照着讲”的阶段。对于民事责任概念，我们对此有着不同于传统大 陆法系对于此概念的理解。相对于民事义务概念理论建设之简陋，民事责任这样 一个充满着公法气息的概念却在我国民法理论研究中汗牛充栋、比比皆是。究其 原因，笔者认为这和我国古代刑民不分，缺少私法传统有关。学者们建构民事权 利保护制度的时候，仍习惯于“从权利的侵害到责任的产生 这样一种角度对民 事权利加以救济。因此民法学界对于民事责任仍然多从“制裁说”或者“后果说” 的角度加以界定。笔者将学界对于民事责任的概念的两种主要学说介绍如下： ( 一) 制裁说 法理学中对责任概念持制裁说观点的奥斯汀认为：“法律命令的特有功能在于 创造法律义务，命令与义务是相互联系的术语。负有做与不做的义务，或者遇有 做与不做的义务，就是在不服从一个命令时，要对制裁负责任或应受制裁。奥 地利学者凯尔森认为：“法律责任是与义务相关的概念。一个人在法律上要对一定 的行为负责，意思就是他做相反行为时，就应受制裁。 圆在民法学界，对民事责 任持制裁说的学者以李宜琛先生为代表。其在著作中指出：“责任该处于违反义 务而受制裁之地位。”固持此种观点的学者还有韩忠谟先生，韩先生将民事责任定 义为：“民事责任是义务人违反私法上的义务所受的制裁。”梁慧星教授也持相同 。【奥】凯尔森法与国家一般理论【m 】沈宗灵译中国大百科全书出版社，1 9 9 6 年第6 9 页 。【奥】凯尔森法与国家一般理论【m 】沈宗灵译中国大百科全书出版社，1 9 9 6 年第7 3 页 李宜琛著民法总则f m 】正中书局，1 9 4 3 年第5 3 页 。韩忠谟著法学绪论【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 2 年第7 7 页 第二肇民法视域下的义务与责任摄念研究 的观点，他认为，“民事责任意指不履行法律义务因两应受某种制裁。 ( 二) 后果说 己敲的老一辈民法学者佟柔先生认为：“民事责任，是指民事主体违反民事义 务依法应当承担的民事法律后果。 台湾学者王伯琦先生认为：“义务之履行郑为