（经济法学专业论文）经济法视角下水权法律制度探析.pdf

摘要 水是自然环境要素之一，也是生产要素之一。人之生存、生产， 无时无刻离不开水。每个人都有天赋的利用水的自然权利，人们可以 按照自己的目的、计划利用水。如果水资源是充足的，每个人都可以 按需所取，那么法律对人们利用水的行为进行规制，则属多余。但事 实上，在人们的生活地域中，水资源在时空上分布极为不均，供需极 为不平衡，缺水，已是世界性的问题，换言之，水，已成为稀缺性资 源。理性要求人们首先要满足生活用水，其次满足生产用水。在水资 源呈现稀缺性的条件下，人们利用水的活动呈现非理性的特征。水资 源的配置是否有效率、公平，关乎人类可持续发展的重大问题。正如 庞德所言，法律秩序是一种专门化的社会控制方式。水权法律制度是 解决用水秩序的有效保障。水权的归属、配置、流转、管理，构成水 权法律制度的基本结构。水权法律制度是多法律部门共同构筑的制 度，民法、行政法、经济法、刑法交叉规范各种各样的水权领域的社 会关系。本文重点从经济法的视角，分析水权的概念体系、配置、流 转、管理。本文分五章： 第一章从法律本体的角度论述水权的基本理论。界定法学上的水 权概念，然后研究水权的性质、内容体系。主要研究内容：水权的概 念；水权束的内容；水权的性质等。本部分内容重点分析水权的概念 体系。 第二章从哲学、经济学、法学等几个方面对水权问题进行分析， 从而构建水权制度的理论支点，为科学的水权制度提供基本的世界观 和方法论指导。基本观点是：人与自然的关系是辩证和谐的关系；水 权制度应反映人、自然和环境之间的客观必然联系；可持续发展理论 要求发展经济与保护环境并重，依靠可持续发展理论为指导是水权制 度建设的必由之路；要解决水危机问题仅仅依靠市场是不行的，同时 依靠市场外手段，即政府干预；水权制度应当突出秩序、效益和公平 价值，国家干预是实行水权制度价值取向的重要形式，凸现了水权制 度价值取向上的经济法性质。 第? 对有关图外或地区水权法律制度进行介绍并予以评论，最 后落脚于我国水法的缺陷( 水权规定不明确、水权交易制度的缺失 等) ，为建立水权制度提供借鉴，也指出完善科学的水权制度的必要 性。 第四章从经济学和法学两方面分析水权流转的可能性，又从水资 源的稀缺性、市场经济要求和解决水资源危机等方面论证水权交易的 必要性，接着研究了水权交易市场的概念、体系和要素，以及水权交 易程序等问题。从水权配置的概念和价值目标入手，提出进行水权配 置必须遵循的原则，着重从水行政主管部门内部和外部两方面对水权 配置制度进行研究。 第五章分析水权宏观管理的内涵、原则；我国水权宏观管理体制 及存在的问题：水权宏观管理的立法现状及存在的问题，并提出相应 的建议。 关键词水权制度经济法配置流转 a b s t r a c t w a t e rl so n eo 士m ee l e m e n t so ft l l en a = u i a le n v l m n m e n ta n do n e0 f t l l ee l e m e n t s o fp m d u c t i o n t h es u r v i 砌a i l dp m d u c t i o no f 也ep e o p l e c a n tg oo n 诵t 1 1 0 u twa _ t e ra l lt h et i m e e v e r y o n eh a st l l en a n l m lr i g h tt o u s ew a t e r ，o n ec 柚t a k ea d v 锄t a g eo f w a t e ra c c o 碰n gt ot i l e i ra i ma i l dp l a l l i fw a t e ri ss u 硒c i 朗t ，e v e 巧o n ec 趾侬圮l yo b t a i na c c o r d i n gt ot h e i rn e e d s ， m c ni ti sr e d u n d a n tm a tt l l ea c t i o no f u s i i 培w a t e ri sr e s c r i c t e db yl a w a sa m a t t e ro ff a c t ，也ed i s 试b u t i o no f w a t e rr e s o u r c e si s e x 拄e m e l yu n e v e n i nt h el i v i n gf i e l do f p e o p l ea tm et i m e 锄ds p a c e ，s u p p l ya n dd e m a n do f w a t e ri s e x t r c 粕e l y1 l l 】b a l 锄c c d ， a n dw 姗 s h o r t a g e h a sb e c o m ea w o d w i d ep r o b l e m i no t l l c rw o r d s ，w a t e rh a sb e c o m eas c a r c er e s o u r c e c o m m o ns e n s e sd e m a i l d 也a tp e o p l em u s tm c c tl i v i n gw a t e rf i r s t l ya i l d t h e nm e e tp r o d u c t i o nw a t 瓯u n d e raw 姗s c a r c ec o n d i d o n ，t i l ea c t i v i 缸c s o f u s i n gw a t e ro fp e o p l ea s s u m ea l li m t i o n a lc h a r a c t 舐s t i c s w h c t h e rt h e d i 矧b u t i o no fw a t e ri se 历c i e n ta n d 蹦ro rn o t ，r e l a t i n gt oa m 旬o ri s s u e s o ft h es u s t a i n a b l eh u m 锄d e v e l o p m e n t a sp o n d e rs 枷，t 1 1 el e g a lo r d e ri s as p e c i a l i z e df o n no fs o c i a lc o n 血f 0 1 w - a t e r1 e g a ls y s t e mi sa i le 融娃v e s a f - e g l l a r dt os e 仕l et h eu s a g eo fw a t e ra n dt h ed i s t r i b u t i o n ，c i r c u l a t i o n 锄d m a l l a g e m e n to fw a t e rr i 曲tc o n s t i t u t et l l e & 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er e l y i n g o nm es u s t a i n a b l e d e v e l 叩m e n tt l l e o r y b u i l d st 1 1 eo n l yr o a do fw a t e rr i g h t ss y s t e m ；t o s o l v et l l ew a t e rc r i s i sc a n td ow e l ls i m p l yr e l y i n g0 nm em a r k e t ，a l l d n d r e l yo nt h e m 棚i k e t _ 0 u tm 啪s ， i e g o v t - 删e 1 1 ti m e r v e n t i o n ； w a t e rr i g h t ss y s t 锄s h o u l d h i g h l i g h tt h e0 r d e r ，e 伍c i e n c ya n de q u i t yv a l u e ， s t a t ei n t e r v e n t i o ni sa ni m p o r t a n tf - o mo f t h ev a l u eo f w a t c rf i g h t ss y s t e m ， p r o t n l d i n g 也en a t u 犯o fe o o n o m i cl a wo nt h ev a l u e so fw a t e rr i g h t s s y s t e m c h 印t c ri i id i s c u s s c s 觚dc o m m e n t st h e 、) i r a t e rr i 曲t ss y s t 锄o f f o r e i g nc o u n t r i e so rr e 舀o n a la r a s ，a 1 1 df i n a l l ye n d so nm ef l a w si no u r w a 缸l a w ( s u c _ ha sm e i m p l i c “p f o v i s i o no fw a t e rr i g h t sa n df a i l u r e so f w a t e r r i 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史的第一个前提”确定为“有生命的个人的存在”和“他们与自然界的关系”1 ， 人与自然的作用“表现为双重关系：一方面是自然关系，另一方面是社会关系”。 2 水是生命之源，水资源是基础自然资源，是生态环境的控制因素之一，同时又 是战略性经济资源。我国水资源总量为2 8 万亿立方米，如果按1 9 9 7 年人口统 计，人均水资源量为2 ，2 2 0 立方米，预测到2 0 3 0 年人口增值1 6 亿时，人均水 资源量将降为1 7 6 0 立方米。按国际上一般承认的标准，1 ，7 0 0 立方米为用水紧 张的国家。从时空上看，水资源分配极为不均。我国大部分地区6 0 一8 0 的年降 水主要集中在夏季，其中又有2 3 的降水因形成洪水而自白浪费：3 在空间上，黄 河、淮河及海河流域为全国土地面积的1 3 4 ；耕地为3 9 ；人口为3 5 ；g d p 为 3 2 。但水资源仅占全国总量的7 7 ，人均水量仅为5 0 0 立方米。与之形成比较 的是，西南内陆地区占全国总面积的3 5 ，耕地占5 6 ，人口占2 1 ，g d p 占1 。8 ， 水资源占4 8 ，人均拥有水资源达到5 2 0 0 立方米。4 不仅如此，严峻的水资源形 势还体现在缺水上。按目前的缺水状况，预计每年的缺水量将达3 0 0 亿到4 0 0 亿 立方米，平均每年因旱致灾的耕地达1 亿到3 亿亩，平均减产粮食2 0 0 多亿公斤， 由此而造成的后果超过洪灾造成的损失。 水是生念环境的重要组成部分，是人类生活和生产的重要物质源泉，是社会 经济发展的重要物质基础。水环境保护是水资源可持续利用的基础，水市场是实 现水资源优化配置的重要手段，而水权则是实现水资源开发、利用、保护、管理 和水资源市场建设的关键。5 本文拟从经济法的视角，探折水权的概念、体系、市场运作，以及水权法律 制度在建构秩序、公平、自由、效率等法的价值中的作用。 马克思恩格斯选集第一卷，人l 出版礼1 9 7 2 年版，第2 4 页。 马克思恩格斯全集第三卷，人k 出版辛 = 1 9 6 5 年版，第3 3 页。 数据引1 】国i 。样院可持续发展水资源项日组”：中国可持续发展水资源l 饯略研究报告 中国水利水电出版社20 02 年版，第4 页。 数抓引n “巾国1 群院可持续发展水资源项f i 细”：中国可持续发肥水资源战略研究报告 c 【、 水利水i u 峨利20o2 r 版筇jn 页。 4 蔡守秋：水权体系平水市场，中国法学，2 0 0 1 年增刊，1 6 页。 第一章水权概念分析 水资源是维持生命的基本物质、社会经济发展的重要资源和生态环境的主要 因素，同时又具有总量有限性、循环再生性、分布不均匀性和经济上的利害两重 性等特点。实践已经证明，依靠修建工程增加供给来满足不断增长的用水需求的 传统水利发展模式，已经不能适应我国社会主义市场经济条件下水资源可持续利 用的新要求。美国、日本、我国台湾等国家或地区管理水资源的经验表明，面对 有限的供水能力和日益增长的水需求，良好的政策支持、设计合理的水市场是重 新配置水资源的有效机制。在水资源短缺、现有水量的大部分已经配给固定用户 的情况下，水市场的积极意义非常大。谈到水市场涉及什么是水权，水权制度是 建立水市场的基础。因为市场只能决定交易形式，而水权决定交易主体，谁也不 能在市场上出售不属于自己的财物。6 水权概念和体系，是水权制度的核心内容。 第一节水权概念的界定 一、水权概念的学理观点及评价 ( 一) 水权概念的学理观点 水权一词产生良久，但在我国法律上并没有明确使用，它只是一个法学概念， 而不是一个法律概念。目前我国学界对水权的内涵和外延并没有取得一致的意 见，主要分为三种学说： l 、一权说 这一学说以裴丽萍、崔建远为代表，尽管表述方式不尽相同，但都认为水权 就是单位和个人依照法律法规的规定，对国家所有或集体所有的水资源进行使 用、收益的权利。它是从水资源所有权中派生，在法律约束下形成的、受一定条 件限制的、对国家所有的水资源的用益物权。 如装丽萍认为，水权是独立于水资源所有权的一种权利，它是一项法律制度： ”1 j 消、王j f 电认为，水权是指水资源的非所有人依照法律的规定或合同的约定所 “呈j ；| 文羽：水资濒物权穿体特点探析，经济法网，h t t d w w e c o n o m jc j a w c o m 量艾_ ：水权| ( j 特弧硬抖：t 水政“纯删1 ： 年lj j2 7i ! “裴咐萍：水权制度初论，中国法学，2 0 0 1 年筇2 _ c | ，9 l 页 享有的对水资源的使用权或收益权；张岳、任光等在关于我国建立水权制度的 几个问题一文中认为，按照我国宪法第九条规定水流的所有权属于国家。 h 2 、二权说 该学说认为，水权主要是承资源的所有权和使用权。如李燕玲在国外水权 交易制度对我国的借鉴价值一文中指出，水权即水资源的产权，包括水的所有 权及其使用权等；”关涛认为，从大陆法系传统民法观点看，土地所有权人就是 土地上水资源的所有权人。与土地权利相对应，大陆法系传统民法中的水权应包 括水资源所有权和用益物权两部分。“ 3 、多权说 我国大多数学者都持“多权说”的观点。尽管“多权说”的观点比较庞杂， 但总的说来，都认为水权是包括水资源所有权和使用权在内的一组权利。有学者 认为，水权是包括水资源的所有权、经营权和使用权在内的权利总和。”有学者 认为水权是产权理论浸透到水资源领域的产物，是指水资源稀缺条件下人们关于 水资源的权利的总和，可以归结为谁资源的所有权、经营权和使用权，并认为这 是构成水权的三项基本权利，其权属主体分别为国家、企业和消费者，彼此间虽 有联系，但实质上相互分离。“2 有学者指出水权是水资源所有权、水资源使用叔 和水资源经营权等一组权利的总称；“有的将水权定义为水资源的所有权和水资 源利用和管理过程中有关的产权，包括水资源所有权、使用权、经营权及与水有 关的其他权益；“有的认为水权是水资源所有权与开发利用管理过程中涉及到的 一系列权利。通常包括所有权、使用权、经营权及与水有关的其他权益；更有 学者认为，水权除了一般资产所具有的权属类型外，还有它特殊类型的权限。其 权属类型主要有：所有权以及由所有权派生出来的分配权、使用权、经营权、质 押权。“更多的学者则认为，水权是水资源所有权和各种用水权利与义务的行动 ”黄锡生：论水权的概念和体系，现代法学，2 0 0 4 年第4 期，4 5 页。 “。李燕玲：国外水权交易制度对我国的借鉴价值，武汉人学环境法研究所网站。 ”关涛； t 法中的水权制度，烟台人学学报，2 0 0 2 年第4 蝴，3 9 0 页。 ”周玉玺、州继连、周霞：领域水资源产权的基本特征与我国水权制度建设研究，中国水 势网。 。邵鼯叶i ：论水权管理的儿个问题，中国建设报，2 0 0 2 年9 月2 7 日。 1 冯尚友：水资源持续利刖与管理导论，科技出版社，1 8 9 页。 “张f f 【；：i 柯水此凋中水权交易市场的构建，小水i u 信息网。 ”1 j * i 刊忆1 ”f 慧、l ：溅忻1 ，水议制度脱：状及经济学意义* 水矗廿 “沈菊琴、陆庆春：浅谈水权市场与水资源产权，水信息网。 准则和规范，包括水资源所有权、开发使用权、经营权以及与水相关的其他权益。 ( 二) 水权定义的评价 1 、“一权说”的不足 持“一权说”观点的学者认为，水权制度的核心是水权交易，而水资源所有 权在我国已明文规定属于国家，是禁止交易的。而且从现代物权法以所有权为中 心向以利用权为中心的转变趋势看，没有必要将水资源的所有权规定在水权之 内。 这种观点显得过于狭隘。水权是产权浸透到水资源领域的产物。水资源产权 作为产权的一种，也应该是以水资源所有权为基础的一组权利。脱离水资源的所 有权谈水权，只能使其成为无源之水、无本之木，确立和保障有效配置水资源的 水权制度只能是一种空想。水资源所有权是实现水资源利用权的前提。随着物权 法向以利用权为核心发展的趋势，水权的内容也应该以水资源利用权为主。但不 可否认，国家采取行政的、经济的法律的手段来配置、协调、管理、监督和保护 水资源的合理使用，通过行使收益权，建立水资源有偿使用制度；通过建立完善 的水市场，实现水资源使用权的合法转让；通过制定严格的水质标准和污染排放 标准，维护水资源的再生利用性等，对于水资源的可持续利用也有十分重要的意 义。可以看出，水资源所有权是其他水权利的起点和基础，水资源使用权和其他 权利都是水资源所有权的具体体现。 2 、“二权说”的不足 “二权说”认识到了将水资源所有权纳入水权范畴的必要性，但又认为作为 一项法律上的权利，水权的概念必须明确具体，将凡是与水有关的权利都纳入水 权的范围，必将导致水资源概念在内涵和外延上的某种程度的不确定，因此水权 只能是指水资源的所有权和使用权。这种观点同样有失偏颇。 本文认为，从产权理论来看，产权不仅是一种权利，更是权利的集合，是广 泛的因财产而发生的人们之间关系的权利束，它不仅包括使用权和收益权，而且 包括一切与财产有关的权利。”对水资源权利的界定如果仅仅包括单纯的所有权 和使用权显然是不够全面的。另外，完整的概念是有效管理的前提和保障。水的 流动性和多样性作为区别于其他资源的特征，给水权的界定带来了极大的不确定 性，如果我们不能在最大范围内对水权的概念做一个明确的规定，将种类繁多的 水权纳入一个完整的体系，不利 ：水权制度的理论发展及实施。 “新帕尔格雷大经济学人辞典，经济科学扳社，1 9 9 6 年版，第1 0 9 9 页。 d 3 、“多权说”的不足 “多权说”指出水权不仅应当包括水的所有权和使用权，而且应当包括与水 的所有权和使用权有关的其他权利。但多权说没有明确水权的理论基础，即基于 什么理论将水权划分成一组权利束，建立起一个统一、完整的权利体系；没有明 确各种权利之间的关系：没有明确水权的性质，即它是公权利还是私权利，还是 公私混合权利。 二、水权概念重构 从法律概念角度而言，水权是描述权利与权利客体的关系概念，应当是水权 人对水所拥有的占用、支配的权利。”从经济学的角度看，水权是一种产权形态。 无论是站在法学立场还是站在经济学的立场上，从法律语言逻辑分析上而言，水 权应当包含水所有权和使用权这两种形态。“ 从历史发展的角度看，水权是与土地权利一样古老的自然资源权利制度，“从 历史上说，水的产权比土地产权的历史更悠久，更重要”。2 水权始终存有公共水 权和私人水权的划分，尽管水权制度在历史上经历了多次从公共水权到私人水 权，又从私人水权到公共水权的历史变迁，但产权制度始终是非常重要的水事法 律制度。4 一般考察来看，水权结构在大多数国家是复杂多元的，鲜有单一的公 共水权或私人水权。在强调公共水权重要性的国家，也不否认私人水权存在的必 要。在水资源能够相对满足人们需要的国家或地方，公共水权的安排往往是基础 性的；而在缺水的国家或地方，私人水权才可能起主导作用。 就当今各国来说，强调水资源的公共性是水权制度的主流，即大多数国家都 明确规定：水资源属于国家所有，原则上不承认水资源的私人所有权。如日本河 川法规定：“合川为公共物，其保全、利用以及其他管理必须妥善进行以期达 到立法目的；河川的水流不得私人所有。”英国对公共土地上的河流、小溪、天 然航道中的水流以及沿一定己知流向的地下水，任何人没有所有权。有的国家对 土地所有权进行限制，如规定“拥有土地并不等于享有根据法律要求必须获得许 芙涛：l t 法中的水权制度，烟台人学学报，2 0 0 2 年第4 期，3 9 0 页。 。肖国兴、萧乾刚编并：自然资源法，法律出版礼l9 99 年l2 爿第l 版，第245 页。 马晓强：水权与水权的界定北京行政学院院报，2 0 0 2 年第1 期，1 8 页。 “欧盟：水资源可持续管理的战略措施一一水资源开发合作导则。 二肖国兴、萧乾刚编并：f _ ：】然资源法，法律j i ：版 _ 十= ，199g 年l2 月第1 版，第24 7 l “千树义：俄罗斯联邦水权研究，载武汉人学环境法研究所网站。 5 可证或执照的水源，也不享有改变地表水的权利。”“俄罗斯的绝大部分水土仍归 国家所有，虽然部分水体可为地方结构体、公民和法人所有，但这些水体的非国 家所有绝对不会对俄罗斯联邦的国计民生和整个社会经济的发展产生重大影响。 俄罗斯联邦之所以对水体所有权的私人所有权的客体范围实行严格的限制，由水 资源的重要性所决定的。”“在我国，法律明确规定水资源的所有权属于国家。 在强调水资源所有权属于国家的情况下，水资源的使用权一自然人、法 人对国家所有的水资源( 包括地下水和地表水) 的依法使用、收益的权利的重要 性便理所当然地凸现出来。既然法律己明定水资源的所有权是单一的、不可变的， 也不存在任何可商榷的余地，因此，对水权的研究而苦，真正有实际意义的是水 的使用权。 水权的客体包括自然资源水和产品水两部分。不管是资源水还是产品水在法 律上都是物，国家单位或个人基于对资源水和产品水的占有、使用、收益和处分 而享有的权利就是水物权。 那么资源水与产品水之间、资源水物权与产品水物权之间的转化是如何实现 的呢? 我国水法和取东许可实施办法规定：国家对水资源依法实行取水 许可制度，由国务院水行政主管部门负责全国取水许可制度的组织实施；直接从 江河、湖泊或者地下取得水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度的规 定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费， 获取取水权。取水权是取水主体依法直接从地下、江河、湖泊等水资源中取水的 权利。取水权是对水资源进行配置的结果，是资源水转化为产品水的枢纽，是权 利主体实现其对水资源消耗利用的一种行为自由权。取水单位或个人获得取水权 后，就拥有了资源水的合法使用权，在投入必要的人类劳动进行取水后，取得的 资源水就转化成了产品水。国家通过对取水权的调整，如取水权的取消和赋予、 取水量的核减和限定、取水用途的限制和变更等措施实现对水资源的宏观调控， 是水政策的发展与国民经济的发展相一致。取水权交易是水权交易制度的核心。 水权交易的实质就是取水权的交易，获得取水权的单位和个人通过技术革新或结 构调整或节水意识增强而节约的剩余取水权，通过市场交易实现价值。取水权作 为水权的重要组成部分，对水权制度的完善和发展具有重要意义。 因此，本文认为，水权是指人类在刀：发、利用、管理和保护水资源的过程中 产生的对水的权利，包括水物权和取水权两种。水物权作为物权性质的权利，又 6 分为资源水物权和产品水物权两类。 三、界定水权概念的意义 一般来说，利益之调节不外乎两种：一是计划，一是市场。因为传统水资源 的计划分配方式具有与生俱来的弊病：一方面缺乏激励和约束机制，不能有效的 调动节约、保护水资源的积极性；另一方面，由于不存在市场的机动灵敏的反馈 机制，因此计划的盲目和失误在所难免，甚至出现“有计划”地破坏水资源生态 环境的集体行为，如严重超采地下水，大规模围湖造田等等。以往的实践证明， 仅仅靠行政和计划的方法管理水资源，很难达到水资源管理的综合目标。尽管水 资源的市场配置存在许多不足，但对中国的水资源公有制单一模式却极具重要意 义。建立水资源市场的一个关键性的基础因素就是水资源的权属，市场经济就是 一个权利经济。既然在我国，水资源的所有权属于国家，不存在交易的可能性， 亦即在水资源的所有权归属领域，不存在讨论的可能性，那么真正有益的是水资 源的利用领域，是以公民、法人对国家所有的水资源的使用、收益的权利为核心 的，水资源的所有权人和使用权人之间的关系以及使用权人之间的关系。这也是 我们国家大多数学者将水权定位为水资源的利用权，而不是按照逻辑推理仅仅将 水资源的所有权包含于水权之中的原因所在。正如霍姆斯大法官所说，法律不是 逻辑，而是经验。本文对水权所作的开放性定义，正是立基于此。 第二节水权的内容体系 为防止出现水权问题研究上的片面性，本文对水权体系进行深入分析。由于 水权是个开放性概念，水权体系同样是一个开放性体系。水权的内容体系主要 应当包括取水权和资源水物权： 一、取水权 ( 一) 取水权的概念 取水权，即取水的权利。它是指基于申请取水的单位和个人与困家水行政主 管部门达成的取水许可合同而产生的权利，是基于取水法律关系的一方主体( 国 家) 和另一方主体( 取用江河、湖泊或者地下水资源的单位和个人) 达成的取水 许t l j 合同而产乍的行为自山权。耿水权的取得需要具备三个基本条件：耿水f 门币 位或个人的申请；国家水行政主管部门的批准同意。申请墩水的单位和个人与幽 家水行政主管部门达成的耿水行政合同；申请取水的单位和个人向匿i 家支付所取 水量的对价即水资源使用费。 ( 二) 取水权的法律特征 取水权是一种用益物权，具有与传统用益物权相同的法律属性，如同样以标 的物的使用、收益为主要内容；同样属于他物权、限制物权和有期物权。但与传 统的用益物权相比，取水权具有以下主要特点： l 、水权的客体具有特殊性 传统的用益物权的客体为不动产，主要是土地和建筑物，而水权的客体是水 或水体，属于民法上的动产，但他有区别于一般的动产。因为，按照传统民法理 论，作为物权客体的物一般应是特定物，而水般以液态形式存在，具有流动性， 难以特定化，所以，在确定具体的水权客体时，必须采用一定的技术手段，如 一定的水量、特定的水域面积、特定的地域面积、或以一定期限的用水使其特定 化，而且，由于自然状态的水一般以土地为载体而存在，与土地不可分离，所以， 在开发和利用水资源的过程中，会经常发生使用他人土地的问题，因此必须就水 权与土地所有权或使用权之间的关系做出相关的规定，以协调它们之间的冲突。 2 、取水权的排他性不具有绝对的对抗效力 与传统的用益物权不同，水权的排他性仅仅是指排除他人同种类使用水资源 的行为而言，如果他人为航行、游泳等不同种类的使用，并不影响水权人的使用， 即无捧他作用。也就是说，在特定区域的水资源上可以同时存在数个水权。各水 权之间的效力冲突，是通过优先权规则来调整的。先取得水权者优先以有益目的 用水，待其获得满足后，后取得水权者方可用水；如果水资源不足，后者的用水 量即被削减，甚至不能实现用水目的。水权之所以具有这一特性，是因为水权不 以占用水资源为必要，从而为数个水权的并存提供了可能。 3 、取水权因不行使而消灭 在所有权或用益物权设定后，除非该物权因违反社会公共利益和禁止性规范 而被取缔，否则，无论物权人是否行使，其权利依然存在。而按取水许可制度 实施办法第2 4 条的规定，除因不可抗力或者进行重大技术改造等原因外，用 水人连续停止取水满1 年的，由水行政主管部门或者其授权发放取水许列。证的行 政主管部门核查后，报县级以上人民政府批准，吊销其敢水许可证。美国的华 盛顿州水法典、我国台湾的“水利法”等也有类似的规定。这无疑是在水资源 f 遍短缺的陆况l j 为了合弹分配订限的水资测l 而采取的必要措施。 4 、取水权的具体内容必须按照行政机关的批准文件确定 取水起始时间及其期限、取水量、水源以及取水点等，均需依水 行政主管部门的批准文件确定。这是由水权取得方式的特点决定的。 二、资源水物权 ( 一) 资源水物权的性质 物权作为一种法律范畴，是指权利人所享有的直接支配其物并排除他人干涉 的权利。国家基于法律的规定而享有资源水物权，即享有对资源水的所有权和因 资源水的使用和收益而产生的他物权( 用益物权和担保物权) 。尽管大部分学者 持水权是物权的观点，但对于水权属何种物权却是见仁见智。 史尚宽先生主张，矿业权、渔业权、水权为物权，而且明确规定水权为用益 物权。”梁慧星先生在其主编的中国物权法研究中，将水权称为特殊物权， 原因是水权的客体既不是物，也不是权利，而是获取一定的物，似乎是一定的行 为。有的学者将水权定位于特许物权。因为水权一般是经行政许可而生的。随着 在全球范围内水资源的紧缺，基于河岸所有权而取得的水权与基于先占原则而获 得水权已越来越少。因此，在全球范围内，水权的特许获得已经成为水权的主要 取得方式。在我国也不例外。水法对水权的取得方式作了详细的规定，在大 多数情况下，水权只能通过许可获得。因此将水权定位于特许物权是有一定意义 的。其不足之处在于，特许物权的概念主要反映了水权在取得时所呈现的特色， 并且凸现公权色彩。实际上公权性质是水权的属性之一，并不能全面反映水权的 特点。 陈华彬先生将水权归属于特别物权。他将由民法典规定的物权称作普通物 权，又称民法上的物权。特别物权，又称准物权，指由特别法规定的具有物权性 质的财产权。所谓“特另n 法”是指兼有民法规范和行政法规范的综合性法律。与 民法典规定的物权相比较，特别法规定的物权具有下列特殊性：一是他们一”般以 特别法规定的特许程序取得；二是权利的行使通常受到较强的行政干预；三是在 法律的适用上，其往往优先适用特别法的规定，只有在特别法没有规定时，j 准 用民法通则的规定。 1 1 殳尚赶：物仪刊：沦，科歧法人扳什，2 ( ) 1 ( 1 卟i jj 辩【峨第j jl 旭、 。陈华彬：物权法原理，国家 r 政学院出版社，1 9 9 8 年4 月第l 版，第8 l 页。 9 王利明先生则认为水权属于特别法上的物权。”尽管王利明先生将水权划归 为特别法上的物权，但它所使用的“特别法上的物权”与陈华彬先生所使用的“特 许物权”实质上是同一含义的。在王利明先生主持的中国物权法草案建议稿 中第三章“用益物权”第七节就使用了“特许物权”的概念，在其中规定了取水 权。 特别法上的物权主要概括了水权的出处，并未充分揭示它的权力属性。崔建 远先生基本赞成水权属于特别物权，只不过他使用了“准物权”这一概念代替特 别物权。他认为：第一，水权派生于水资源所有权，故水权属于他物权。第二， 水权是权利人以使用水并获得利益为目的的，而不是为了担保债权的实现，故它 为用益物权，即为特定用途从特定的源流而引取、使用水的权利。第三，同一般 的用益物权相比，水权具有客体特殊性、占有权能方面的特性、原则上无排他性、 外部性、具有公权色彩的私权等特点，于是人们称其为准物权。” 之所以对水权的性质发生这么多的争议，是由水权的客体的特殊性决定的。 ( 二) 资源水物权的分类 1 、资源水所有权和他物权 资源水所有权。资源水所有权的唯一主体是国家。 资源水他物权。资源水的国家所有是神圣不可侵犯的。但是现代社会商品经 济的发展，使得资源水的价值与使用价值相对分离，国家作为资源水的所有人一 般不直接行使对资源水的权利，而是通过水行政管理机关代行所有权职能，爵通 过发放取水许可证制度允许非所有人对资源水的直接利用，来实现资源水所有权 的收益权和用益权等权利。所以资源水的他物权为经国家批准和许可的单位或个 人拥有的包括养殖使用权、航运使用权、流放竹木权、发电使用权、使用收益权 等系列子权利。 2 、产品水物权 产品水是凝结了一般人类劳动来源于资源水的物品。单位或个人基于取水权 的获得而享有产品水物权，它是一种完整的权利，产品水的拥有者不仅享有产品 水的使用、收益、处分权，而且享有产品水的所有权。产品水可依法自行消费或 者转让。 产品水所有权。产品水所有权获得的前提是取水权的获得。作为自然资源的 “r 制j ：j 圳必法研究一f ，刚人【t 人、h ：版社，2 ( ) ( ) ! 扯jj j 第l 版，帮6 2 ( ) 页。 = = = + 州建远