网络视频应当如何监管——写在《互联网视频管理条例》出台之前（法学法律论文） .pdf

j 去字 2 o 0 6年 第1 2期 网络视频应当如何监管 写在 互联 网视频管理条例 出台之前 杨 明 内容摘要 2 0 0 6 年 9月 广电总局表示 为了净化网络 规范网络传播行为 互联网视频 管理条例 有望于今年年底出台 其内容主要是对网络视频短片进行监管 网络视频必须获得许 可证之后方能在网络上传播 无许可证播放最高可罚款 3 万元 这一立法动意立即引起了各方 的热烈探讨 但大多为反对之音 其实 反对意见并不质疑网络视频的传播应 当予以规制 而是 质疑规制手段的设置 设立行政许可 一方面 现行法中已有多种规制网络视频传播的手段 其并不存在失灵的问题 另一方面 广电总局颁行 互联网视频管理条例 有违 行政许可法 其 增设一项行政许可的做法不免有滥施行政干预之嫌 关键词 互联网视频 网络传播行政许可 2 0 0 6 年互联网上的关键词是什么 恐怕非 恶搞 莫属 众网民已然发现 网络恶搞之风愈 演愈烈 且越来越离谱 一时间风起云涌 于是乎 有人大声呼吁 网络恶搞之风的确到了该刹 一 刹的时候了 广电总局行将制定的 互联网视频管理条例 正是在这样的背景下酝酿着 实 际上 法律对网络传播是否应予以规制是勿庸置疑的 但是否必须通过行政许可的方式才能规范 网络视频的传播呢 依笔者管见 现行法似乎并不存在失灵的问题 我们已经有了足够的法律调 整手段 那么 互联网视频管理条例 所带来的恐怕只剩下横亘在人们面前的一项行政权力了 一 网络视频 是否应 由广电总局进行监管 我们在讨论广电总局是否应该制定 互联网视频管理条例 之前 首先应明确两个问题 其 作者单位 北京大学法学院 平在 2 o o 6 年9月 广电总局即表示将于今年年底前后出台这项新规 试局有关人士在接受记者采访时谈到 国家广电 总局下属相关部门已经完成调研 报告已 提交高屡领导做最终定夺 据媒体报道 有望明年 8 9月份出台 但就 目前的情况来 看 由于牵涉面广且反对声多 故而这一立法过程未能有明确的时间表 直到笔者撰写此文 仍然没有曼深入的进展 参见 视 频网站遭遇监管风暴 一 广电总局围剿违规视频 h t t p i t p e o p l e 嘲 g b 4 2 b 9 i 4 2 8 9 4 5 o 4 5 2 3 8 h t m l i 问日期 2 o o 6 年 1 1 月2 0日 片源产业化困难重重 h t t p b iz 1 6 3 e o m 0 6 l 1 1 8 0 5 3 0 6 h e u i 3 0 i q f f h t m l 问日 期 2 o o 6 年 1 1 月2 0日 广 电总局 将于近期出台互联网视频新管理备例 h t tp w w w e d e h l n a e n n e w s v i e w n w s p h p r lo w i d 7 5 6 8 v e 2 o o 6 问日 期 2 o o 6 年i 1 月 2 1 日 规 范 恶 搞 网 络 视 频 需 要 良 民 证 吗 h t t p w w w d o n e w s c a 吡 c t e il t 2 0 0 6 0 9 9 5 a d l 9 1 0 2 o 4 4 2 b a il 2 7 5 鼢 a 3 2 9 a 4 h t m 访问 日期 1 2 0 0 6年 1 1月 2 0日 2 4 维普资讯 一 什么是广电总局规制的对象 其二 网络视频 应当如何定性 这两个问题涉及广电总局行 使权力的范围 因而直接决定了广电总局的这次 行动 是否师出有名 对于第一个问题 我们很容易弄明白 广电总局是广播 电影 电视事业的行政管理者 从其 名称即可看出 它对广播电台 电视台所播放的节目有着生杀予夺之大权 笔者从广电总局的网 站上查到了国家赋予该机构的主要职能 其中有两项与影视 广播作品的传播密切相关 i 研 究并起草广播电影电视事业管理的法律 法规 制订广播电影电视管理规章和事业的发展规划 监督管理广播电视节目 卫星电视节目收录和通过信息网络向公众传播的视听节目 负责用于广 播电台 电视台播出的广播电视节目的进iz l 管理并负责内容审核 2 审批县级以上 含县级 广 播电视播出机构和电影 广播电视节目 电视剧制作单位的建立和撤销 组织审查在广播电视中 播出的电影 电视剧及其他节目的内容和质量 发放和吊销电影摄制 公映许可证和电视剧制作 发行许可证 寥寥数语 广电总局的行政权力对我国文化传播事业的影响之大 可见一斑 从上述职能之中我们不难归纳出广电总局的规制对象 即影视 广播节目的内容和传播方 式 而 发放许可证 则是该机构进行规制的制度手段 我们可以发现 无论是广播 有线电视 卫 星电视抑或网络 都属于广电总局监管的对象 如此一来 似乎很有理由将互联网视频的传播纳 入广电总局监管的范畴 但笔者认为如此推理并不合适 广电总局规制的是 影视 广播节目以 广播 有线电视 卫星电视抑或网络的方式进行传播 即使是 以广播 有线电视 卫星电视抑 或网络的方式进行传播 只要传播的并非是影视 广播节目 那么也不属于广电总局规制的对象 比如可能成为新闻出版署的规制对象 由此可知 作品的类型 和 作品的传播方式 均为判 断某一客体是否属于广电总局监管对象的要素 二者缺一不可 互联网视频 的传播方式已十 分明显 此处没有再进行讨论的必要 因而前述第二个问题才是关键 即如何界定 网络视频 它与 广播电视节 目 卫星电视节目或通过信息网络向公众传播的视听节目 是否为同一事物 直观之 网络视频 显然属于我国著作权法意义上的 以类似摄制电影的方法所创作的作 品 按照该法的规定 它与 影视作品 是被同等对待的 所以 从 作品类型 的方面来看 网 络视频 应当由广电总局进行监管 但是笔者认为 在分析广电总局的监管对象时 不能忽视一 个非常重要的元素 即该监管对象属于 公共事业 的范畴 这是由广电总局的监管目的所决定 的 前文已提及 广电总局是广播 电影 电视事业的行政管理者 即它承担着使国家的广播 电 影 电视事业有序发展 促进文化交流和文化传播的公共管理职能 因此 这也就决定了广电 总局的监管目的是使前述公共职能得以实现 该机构的一切权力也都来源于 并服务于这个 目 的 离开了公共管理职能 即使属于特定的作品类型以及相应的传播方式 也不应由广电总局予 以监管 明确了这一点 我们才能正确地回答 网络视频是否应由广电总局进行监管 这一问题 影视 广播节目 作为文化传播的重要内容 显然属于公共事业的范畴 国家出于维护公共 秩序的需要对之实施行政规制是无可厚非的 然而 如果将 网络视频 也视为文化传播的一种 参见 国家广播电影电视总局主要职能 h t t p w w w s l t g o v e n p u b l i s h fi l e 6 7 8 6 5 h t m l 这里所说的影视作品应当包括以类似摄制电影的方法所创作的作品 包括日常生活中的 d v 通过信息网络向公众传 播的视听作品等 我国 著作权击 第3 条规定 本法所称的作品 包括以下列彤式创作的文学 艺术和自然科学 社会科学 工程技术等 作品 六 电影作 品和 以类似摄制 电影的方法创 作的作品 行政管理机关是履行政府职能的组织 而政府是社会公共职能的集大成者 因此 每一个行政机关不过是政府某一项 或某几项公共职责的承担者和履行者 换言之 若非为了履行社会公共职能 行政机关也就不能享有 权力 2 5 维普资讯 载体 则未免有些滑稽 网络视频显然属于娱乐范畴 简单地说 它不过是众多网民渲泄感情 表 达思想 针砭时弊的一种方式而已 将 文化 的帽子强行扣到它的头上 使之具有某种价值观的 色彩 的确有些言过其实 当然 社会上也存在 网络文化 的说法 但很显然 这样的 网络文化 与我们通常所说的文化传播还是差之千里的 这里 笔者决不是说 网络视频 可以不受任何约 束而恣意行为 实际上规制的手段已有很多 民法的 刑法的以及行政法的 关键问题是 在现行 法没有失灵的情况下 一定要通过行政许可的方式才能净化我们的网络吗 在笔者看来 网络视频与网络上的帖子 f la s h 以及博客作品本质上是一样的 都是满足 自 我或娱乐他人的表现 相较于影视 广播作品 它们之间最大的区别在于各自承载的社会功能不 同 影视 广播作品是表现某种价值观 宣扬主流文化的形式 具有一定程度的教化功能 所以 国家才需要对这些作品的内容和品质进行监管 发放许可证 同样的道理 对于报刊杂志社 出 版社等平面媒体 国家同样要对其发行传播的作品进行审查 只有获得了许可 作品才能印刷出 版 而网络视频则不具有这样的功能 它只不过是借助数字技术 以声音和图像的形式表达作者 的个人观点 从而达到娱乐的目的 既然如此 笔者不禁要问 我们可以自由地写博客 制作 f l a s h 为什么不能自由的搞视频 基于以上分析可知 网络视频与 广播电视节目 卫星电视节 目或通过信息网络向公众传播 的视听节目 属于不同价值层面上的作品 而后者才是广电总局监管的对象 由此看来 广电总 局制定 互联网视频管理条例 确实有师出无名之嫌了 而且 这一做法容易引起连锁反应 鉴于 恶搞 之风盛行 新闻出版署会不会也制定一个 条例 通过发放许可证来防止借博客的形 式实施网络 恶搞 呢 二 互联网视频管理条例 为何广遭非议 一 项新的行政许可的设立 从根本上说 是对政府权力与公民权利之间界限的重新划分 即 是对公民自由与权利的限制 其目的应仅限于社会经济秩序 公共秩序的维护 所以 在制度设立 前必须证明其合法性 合理性与必要性 广电总局将要制定的 互联网视频管理条例 的消息一 经公开 反对声四起 其原因在于广电总局设立视频管理行政许可的合法性等方面的内容遭到 了质疑 1 对网络视频设立行政许可欠缺法律依据 既然广电总局要对网络视频短片的传播实施 准入制度 即要创设一项新的行政许可 那么这一制度设计自然须符合 行政许可法 的规定 我 国 行政许可法 第 1 2 条规定了 可以设定行政许可 的诸种情形 但正如上文所说的 个人传 播网络视频属于娱乐的范畴 其显然并不涉及该条所列举的国家安全 公共安全 公共资源配景 从作品的制作过程以厦作品内客来看 与网络视频相同 f l a s h 也属于 通过信息网络向公众传播的视听作品 那么 按j ll 广电总局的职能范围 f la s h 也应当属于广电总局的监菅对象 但是广电总局对之似乎并不感兴趣 仅仅盯着广受关注的 网络视频 由此看来 广电总局施以监管颇有 头痛医头 脚痛医脚 的味道了 笔者认为 广电总局之所以不对 f l a s h 施以监菅 与谊作品的类型厦性质无关 而是取决于广电总局的监管 目 的 我固 行政许可法 第 1 2 紊规定 下列事项可以设定行政许可 一 直接涉厦固家安全 公共安全 经济宏观调控 生 态环境保护以厦直接关系人身健康 生命财产安全等特定活动 需要按腻法定条件予以批准的事项 二 有限 自然资源开发利 用 公共资源配王以厦直接关系 公共利益的特定行业的市场准入等 需要赋予特定权利的事项 三 提供公众服务并且直接 关 系公共利益的职业 行业 需 要确定具备特殊信誉 特殊条件或者特殊技能等资格 资质的事项 四 直接关系公共安全 人身健 康 生命财产安全的重要设备 设施 产品 物品 需要按熙技术标准 技术规范 通过检验 检测 检瘦等方式进行审定的事项 五 企业或者其他组织的设立等 需要确定主体资格的事项 六 法律 行政法规规定可以设定行政许可的其他事项 2 6 维普资讯 等国家利益和社会公共利益 对之设定行政许可似乎依据不足 看来 广电总局欲达目的似乎只 能从 行政许可法 第 1 2 条第 6 项的规定 法律 行政法规规定可以设定行政许可的其他事项 找到依托了 不是没有明确的法律依据么 制定出一部 互联网视频管理条例 不就行了吗 正 如 行政许可法 第 l 4 条第 1 款所规定的 本法第十二条所列事项 法律可以设定行政许可 尚 未制定法律的 行政法规可以设定行政许可 但事情真是那么简单 回答显然是否定的 因为按照 行政许可法 第 l 3 条的规定 对于上 述可以设定行政许可的事项 并非在任何情况下都应当设定行政许可 即 本法第十二条所列事 项 通过下列方式能够予以规范的 可以不设行政许可 一 公民 法人或者其他组织能够自主决 定的 市场竞争机制能够有效调节的 三 行业组织或者中介机构能够自律管理的 四 行 政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的 就网络视频在互联网上传播而言 前述 这几种方式都能够予以规范 况且 现行之著作权法 民法 行政法以及刑法都可以调整网络视频 的传播 所以 广电总局意欲制定设定网络视频行政许可的做法是其广遭非议的重要原因 2 广电总局不具备设定行政许可的主体资格 从 行政许可法 第 1 4 1 6 条的规定 q 我们 可以得知 全国人大及其常委会 国务院 地方人大及其常委会 地方政府均可通过颁布规范性文 件而设定行政许可 其他国家机关一律无权设定行政许可 由此可见 行政许可法 并没有授权 国务院各部委可以设定行政许可 而且 该法第 4 条和第 1 7 条明确指出 设定和实施行政许 可 应当依照法定的权限 范围 条件和程序0 除本法第十四条 第十五条规定的外 其他规范性 文件一律不得设定行政许可 因此 广电总局不具备制定网络视频许可证的主体资格 该机构意 图通过出台部门规章的方式来设定行政许可不免有越权之嫌 3 合理性问题 如果对网络视频的传播实施许可证管理 最直接的后果即为限制了人们发 表言论的自由 既然是限制人们的权利 政府就必须证明设立该项制度是为了追求更高的价值 目标 从现实情况看 制定 互联网视频管理条例 主要是为了 净化网络 尤其是在 恶搞红色 经典 现象越来越严重的情况下 但是 监管属于法律层面的制度 所以 针对网络视频 我们一 定要将法律约束与道德约束区分开来 当 恶搞 之风初起之时 人们更多的是一笑了之 甚至对 创作者的智慧赞赏有加 虽然不少作品侵犯了他人的著作权 只是当 恶搞红色经典 过甚 有损 于民族感情或社会公德时 才不断有人提出要对网络视频实施许可证管理 如此看来 恶搞 行 为有违人们心中的道德标准才是提倡 净化网络 的根本原因 如果是侵害他人权利 传播淫秽作 品 扰乱公共秩序等行为 人们自然会去寻求相应的法律依据 而不仅仅只是 义愤填膺 了 但 行政许可法 第 1 4 紊规定 本法第十二条所列事项 法律可以设定行政许可 尚未制定法律 的 行政法规可以设定 行政许可 必要时 国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可 实施后 除临时性行政许可事项外 国务院应当及时提请 奎田人民代表大会及其常务委员会制定法律 或者 自 行制定行政法规 行政许可法 第 l 5 条规定 本法第十二条所列事项 尚未制定法律 行政法规的 地方性法规可以设定行政许可 尚未制 定法律 行政 法规和地方性 法规的 因行政 管理 的需要 确需立即实施行政许可的 省 自治区 直辖 市人 民政府规章可 以设定临 时性的行政许可 临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的 应当提请本级人民代表大会及其常务委员套制定地方性法 规 地方性法规和省 自治区 直辖市人民政府规章 不得设定应当由圆家统一确定的公民 法人或者其他组织的资格 责质的 行政许可 不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前王性行政许可 其设定的行政许可 不得限制其他地区的个人或者企 业到拳地区从事生产经营和提供服务 不得限制其他地区的商品进入本地区市场 行政许可法 第 l 6 条规定 行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内 对实施该行政许可作出具体规定 地方性 法规可以在法律 行政法规设定的行政许可事项范围内 时实施该行政许可作出具体规定 规章可以在上位法设定的行政许可 事项范围内 对实施该行政许可作出具体规定 法规 规章时实 施上位法设定的行政许可作出的具体规定 不得增设行政许可 对行政许可条件作出的具体规定 不得增设违反上位法的其他条件 2 7 维普资讯 愤怒之下容易走极端 监管网络视频 颁发许可证 的做法显然是混淆了道德约束与法律约束的 界限 在没有论证现行法是否失灵的情况下 也还没有听说将召开听证会 论证会 广电总局就 急于颁行一部行政规章 而且是限制公民自由的规章 其合理性不得不令人怀疑 甚至可以说是 违反 行政许可法 的 说得极端一点 如果某个城市的犯罪率上升了 那么政府是否可以颁布一 个条例 每个人必须持 良民证 才能自由进出该城市呢 同样属于娱乐范畴 同样是针砭时弊 表达个人观点的工具 同样也能被人们用于 恶搞 为 什么博客 网上发帖没有引起政府规制的 兴趣 这些形式的网络作品直指 红色经典 的也不 在少数 引得当事者怒发冲冠的也比比皆是 为何政府将它们区别对待呢 笔者找不出合理解 释 如果硬说有 那就是网络视频是音像结合 它比文字更直观 更生动 接受群体更广泛 对人们 的价值观有更强的冲击力 但无论这方面的区别如何之大 我们因此就要对网络视频单独予以 规制 依据是否太单薄 太稚嫩了些呢 政府唯一正当的 合乎道德的目的就是保护人的权利 即保护人的生命权 自由权和财产 权 从 行政许可法 第 1 2 条所规定的 可以设定行政许可 的诸种情形来看 均是与政府存 在的价值目标相契合的 但网络视频只是涉及私人利益 与上述诸种公共利益无关 即使是 恶 搞红色经典 也不过是对社会道德标准 或者说观念 造成冲击 如果政府以 净化网络 为由 强 行干预网络视频的传播 那么 将置著作权法 民法 刑法 治安处罚法于何地 又置人们的自由 权 创作自由 言论自由 于何地 诚如洛克所言 主权者的权力决不容许扩张到超出公众福利的需要之外 这句话也给了 互联网视频管理条例 广遭非议 以最好的诠释 4 必要性分析 这涉及到现行法在规范 网络视频传播 这一行为时是否存在失灵的问题 即假设 恶搞 行为已经有了明确的判断标准 是否一定要利用许可证制度来管理之 才能确保健 康的网络环境 没有许可证的限制 人们在网络上的言行和一举一动就真的会 无法无天 了吗 就网络视频的创作和内容来看 其显然属于著作权法意义上的作品 因而当然应受著作权法 的调整 但这并非我们关注的重点 引发对立观点的是网络视频的传播行为 如果创作者没有 遵守有关法律的规定 那么 网络视频的传播可能侵犯他人著作权 及邻接权 肖像权 名誉权 隐私权等私人利益 也可能因含有淫秽内容或危害公共安全而触犯刑法 治安处罚法等禁止性规 范 至于网络视频伤害了民族感情 格调低下 不符合社会公德标准 只要其不违犯相关的法律 规范 无论公法抑或私法 则属于道德层面的问题 法律不能也不应该介入 由此看来 现行的 民法 著作权法 刑法 治安处罚法等法律法规已经能够调整 网络恶搞 行为 并不存在失灵 或 者说漏洞 的问题 被 恶搞 者大可寻求相应的法律救济手段 因而 广电总局并不能证明其意欲 发放许可证的做法具有充分的必要性 既然网络视频属于娱乐的范畴 那么 娱乐就当有娱乐的精神 自由和 游戏规则 广电总局 显然将娱乐与文化传播相混淆了 后者属于公共事业的范畴 的确需要许可证这项行政规制手 段 但娱乐更多的是个人空间即满足他人和自我满足 娱乐有很多种方法 适度的揶揄 嘲弄 滑 稽模仿当然归属其中 否则 我们怎会看到那么多精彩的评论文章及其他类型的作品 当然 娱 刘军宁 风能进 雨能进 圃王不能进 政治理论视野中的财产权与人类文明 栽刘军宁等鳊 公共论丛 自由 与社群 三联书店 1 9 9 8 年版 第 1 3 9页 参见 英 洛克 政府论 下 叶启芳 翟菊农译 商务印书馆 1 9 8 3 年版 第8 8 8 9 页 2 8 维普资讯 乐业是有底线的 这是不容置疑的 除了道德的约束之外 现行著作权法 刑法和治安处罚法等相 关规定 不都是网络视频的 紧箍咒 吗 出台不久的 信息网络传播权保护条例 和 互联网出版 管理规定 不也都是为了调整网络传播行为的吗 如果某人利用网络视频短片所进行的 恶搞 违反了这些法律法规中的禁止性规定 行为人自然要承担相应的民事责任 行政责任乃至刑事责 任 现行法没有失灵 反证了 互联网视频管理条例 不具备制定的必要性 那么 广电总局就有 任意实施行政干预之嫌了 三 对 互联网视频管理条例 的宪法学思考 任何一项新的行政许可的设立 都是对 权利一权力 关系的重新配置 其实也就是 权力 对 权利 的制约 从 行政许可法 所规定的可以设立行政许可的诸种事由来看 这种权利限制多 与人们的行为自由有关 也即是说 服务于特定的公共利益 人们的自由权可以受到限制 上文 的分析表明 对网络视频设立行政许可不具有合法性 合理性与必要性 因为人们的创作自由与 表达自由不合理地受到限制 自由权是宪法确立的基本人权 从这个高度来讲 如果 互联网视 频管理条例 能够顺利出台 那么鉴于该条例对自由权的不正当限制 应当可以对其提起违宪审 查 自由权是基本人权的核心内容之一 诚如联合国 l 9 6 6 年通过的 公民权利和政治权利国际 公约 和 经济 社会和文化权利国际公约 中分别所规定的 各国人民作为个体所应享有的对抗 国家强力干预 以自由权为核心的各种政治性权利 需要国家政府努力实施和保障的人民所享 有的工作 受教育等经济 社会 文化权利 任何国家的宪法都必须明确对自由权的保障 没有 法律依据 不得对之进行限制 个人的自由是以和他人的自由相协调为前提的 也只有这样才能 实现每个人的自由 相协调的标准是 普遍法则 即法律 就像康德所认为的那样 你的意志的 自由行使 根据一条普遍法则 能够和所有其它人的自由并存 完整的自由体系包括思想自由 言论 自由 行为自由 具体到制作网络视频 并于网络上进行 传播的问题 其应与言论自由相关 学界对言论 自由的界定不尽相同 但有关这一概念的定义都 包含了共同的内核 即 权利人利用各种方式表达思想的自由 言论 自由具有精神 自由和行为 自由的双重性格 既具有精神自由不受法律限制的绝对性 又具有行为 自由在法律的严格限 制下实现的有限性 所以 自由与法律的临界点存在于言论 自由阶段 在该临界点的左边 言论是 完全自由的 不受法律的限制 在临界点的右边 言论必须受法律的制约 由是可知 如果言论 自由发生在公共场合 因而与公共利益密切联系在一起 则法律必然会对之予以干预 通过限制 公民的言论 自由 以促进公共利益的实现 如国家和社会的安定 赋予公民言论自由的权利是现代代议制度的需要 限制公民言论 自由权利的过分扩张是法 律维护社会秩序稳定之基本功能的必然 此即是说 言论自由只涉及到言论者本人时 那么这种 宪法上的自由权呈现出 精神 自由不受任何限制 的特点 而当言论自由涉及到他人或社会的因 素时 自由就不再不受任何限制 此时的自由权必然受到保障社会秩序稳定这一要求的制约 即 这是因为 上述两个公约时于缔约国来说具有法律约束力 参见 a u d y r c l 印h ah u m a n 彤 p e p e c t i v e o ffi n l e c t i ia l i p e r t y s c i e n t i fi c p r o e s s a n d ac c e s s t o t h e be n e fi t s o f s c i e n c e h t t p w ww w i p o o r g t k e n a c t i v i ti e s 1 9 9 8 h u ma n r i g h t s p a p o w wo w c h a p ma n d o c 德 康德 法的彤而上学原理 权利的科学 沈叔平译 商务印书馆 1 9 9 1 年版 第4 l 页 参见侯学勇 自由 必然爱制于法律吗 h t t p x u e y o n g h o u f c n b l o g x u e y o n g h m i i n d e x a s p x b lo g i d z 5 6 1 3 9 2 9 维普资讯 受法律的限制 这时的自由 是一种社会化的表现形式 它的实现必然影响到其他人以及社会 因而有必要将之完全限制在整个社会秩序的框架内 宪法要兼顾这两方面的利益 就必须准确 把握二者之间的界限 理论界通常认为 对言论自由限制应适用公共利益原则 即公民在行使言 论 自由权利的时候 必须自觉维护公共利益 不得发表违背公共利益的言论 据此我们可以得 知 对言论自由的限制主要来 自两方面 一是公权力的限制 即国家以制定专门的法律法规为依 据 通过行使行政权力来限制言论自由 另一是私权利的限制 即他人所享有的私权能够对抗言 论自由 对于前者 行政许可是当然的 可兹采用的方式 但其必须具有合法性 后者属于私法领 域的权利保护问题 与行政权力无关 在这两种方式之外 不能对言论自由进行任何限制 制作网络视频并予以传播即属于社会化形式的言论自由 所以 它当然应当受法律的限制 但须注意的是 前述之理由并不能推导出 对网络视频设立行政许可 的结论 理由在于 其一 现 行法 无论是公法抑或私法 已有对网络视频的规制手段 举例而言 如果某一网络视频作品侵犯 了他人的著作权 那么行为人应承担侵权责任即是其言论 自由受到限制的体现 其二 正如前文 之分析 意欲通过颁行 互联网视频管理条例 来设定行政许可的模式不具有合法性 主体不 具备设立资格 违反 行政许可法 因此 广电总局的做法不构成对言论 自由的正当限制 在宪 法层面上讲 即是对公民自由权 言论 自由 的侵犯 四 跳出部门利益的窠臼 请善待网络视频 广电总局之所以要制定 互联网视频管理条例 虽然其有 净化网络环境 这一冠冕堂皇的 理由 但笔者以为 利益驱动才是深层次的原因 要知道 任何许可证背后都意味着一定行政 权力的行使 如果这种行政许可制度缺乏法律依据 缺乏合理性与必要性 那么 政府部门的做法 就是滥用行政权力的行为 我们将其 目的理解为 政府寻租 也是合情合理的 国家曾经轰轰烈 烈地宣传和普及 行政许可法 但当这一工作热度消失殆尽时 任意地 不受约束地行使行政权 力又成了国家行政机关的普遍现象 行政权力应服务于履行公共职能 行使行政权力必须遵 循法定程序 仍然没有成为行政部门的基本观念 早在 2 0 0 3 年 2月 广电总局就颁发了 互联网等信息网络传播视听节 目管理办法 该办法 的设想是 通过互联网 手机 电视等不同终端在内的 向公众传播视听节 目必须持有许可 证 但是 广电总局的这一规范文件最终流于了形式 并未发挥任何实际作用 笔者认为 之 所以该办法会名存实亡 根本原因有二 其一 如前分析 该办法同样也缺乏设定行政许可的法律 依据 因而自颁发之 日 起就备受非议 其二 该办法缺乏可操作性 甚至会阻碍我国电信业 网络 业的发展 如今广电总局并不吸取教训 意欲通过制定 互联网视频管理条例 来设定行政许可 显然只会重蹈覆辙 网络视频是新兴产业 目前国家对之显然应当给予相对宽松的政策环境和有效的保障机制 以促使其健康发展 况且 网络视频本身就会受到现行民法 知识产权法 刑法等规范的调整和 制约 国家 尤其是行政部门不应当再对之施以严格的监管 如果行政部门的这种监管还缺乏法 律依据 则其既是滥用行政权力的表现 也为行政部门的 寻租行为 提供了制度工具 颇有意思 而又颇为无奈的是 破除部门利益 正是制定 行政许可法 的出发点之一 但顽固的部门利益思 同前注 陈亚鸥 发展网络视频产业需要宽松环境 广州日