人权保障与我国刑法的完善.pdf

山东大学 硕士学位论文 人权保障与我国刑法的完善 姓名 王雪梅 申请学位级别 硕士 专业 法律 指导教师 冯殿美 20070901 山东丈学预t 学位论文 论文摘要 人权保障是当代刑法的热门话题 1 9 7 9 年刑法颁行以来 学界关于刑事法治中 人权保障的研究取得了长足发展 但是 这一领域仍存有尚待发掘的地方 关于人权 保障与我国刑法的完善的研究就是如此 学界对这一问题的研究不够系统深入 而且 2 0 0 4 年3 月1 4 日通过的宪法修正案 首次将 人权 概念引入宪法 明确规定 国 家尊重和保障人权 基于此 笔者选择了 人权保障与我国刑法的完善 作为硕士 论文选题 除目录 参考文献外 论文共分为导言 正文 结语三大部分 具体而言 本文 的主要观点及论证理由如下 1 人权保障是当代刑法的热门话题 我国1 9 9 7 年刑法进一步强化了当代刑法对 人权的全面而有效的保障 主要表现在以下几个方面 刑法基本原则的确立 对未成 年人犯罪从宽处罚原则的进一步规定 对公民正当防卫权利的保护的强化 有关侵犯 公民基本权利的较为完备的规定 刑罚人道化的强化 1 9 9 7 年刑法对在人权保障方 面也留有不足之处 亟待完善 主要表现在如下方面 罪刑法定原则的立法表述和及 其在刑法中的贯彻尚存缺憾 死刑的设置仍然过于宽泛 尚待进一步限制和减少 符 合现代法治精神的保安处分制度亟待在刑法中增设 此外 刑法宪法化也是一个与刑 法完善相关的问题 2 宪法对刑法的限制是人权保障的必然选择 基于人权保障的需要 我国目前 宪法对刑法的限制亟待加强 发挥宪法对刑法的限制 决定作用 实现刑法宪法化 是我们考虑在刑法立法中贯彻人权保障原则不可忽视的重要问题 3 罪刑法定原则是一项保护人权的基本原则 1 9 9 7 年刑法中的罪刑法定原则在 立法表述和立法贯彻方面尚待进一步完善 才能充分发挥罪刑法定原则的机能 切实 保障人权 4 刑法中的一些有碍于人权保障的具体制度尚待进一步完善 例如 限制和减 少我国现行刑法中的死刑罪名 合理限制空白罪状 在刑法中确立符合现代法治精神 的保安处分制度 以及完善法定刑 关键词 人权保障刑法完善 印 影 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t h 的n m g h tg 瑚撇t e eb t 啪鹤o o ft h ed i s t i n c t i v et h e m e so f m 即叩 豫r y c r m 枷li 删 s i n t h ec r i i n i n a lc o d e 舔i s s i l e df o r f o 雠m e n ti n1 9 7 9 t h et h 巧a 的吐 h u m 柚 黜g h tg 啪嗡n t h 豳o b t a i l l e d 呦e n d o 峭d e v e l o l m 均眈h o w e v e f t h e r ea ms 吐l l 舢ef i e l d st o 懿p l o 陀如r t l l 盯i nt l l e 也 r y s 眦h 鹪t h e 他l a t i o nb 帆v e 吼h l m i a n 前g h t g i 删薯m 姐dp e 橛t i o fc r i i n i l l a l 丑w 1 1 i es t u d yo nt h i sp b l 锄 sn o tp m f o 咖i d o u g h 1 1 皓皿 i p l eo f t h em i l e 砌u 船a n d 鞠f e j 弘a l d sh u m m 啦h 留 i se s t a b l i s h c da f h t h e 锄e n d m e n to ft h e 伽咀s 血i m o n a ll a wi n2 0 0 4 1 1 惦 f o t h ew r i t 盯d l o 0 n h 啪锄 硒g h tq l a 均n t e e 锄dp e r f b c 吐o no fc r i i n i n a ll a 勰t h et i t l eo fl l l et h e s i sf o rl l i s m a s t d sd e g r e e b 鹪i d 器c a 伽o g u ea n dl i s to f f e r c n s t h et h e s i sd e a l sw i t ht b ei s s u ei nt h r 辩c t i o 璐 t b ei n 觚山c t i o n t l l eb o d y 锄dt l l ec o l 璐i o n hd e t a i l t l l em a i l lv i e w so ft h i s t h e s i sa n d a s o n sf o rp v i i l g 黜a sf o h o w s 1 h 啪觚一硒g h tg m 唿n t e eb e c o n 坞so n eo fm ed i s t i l l c t i v et h e m e so fc o m 锄p o m r y 豳i i l a ll a w g 眦恤脚p m r c h i n a s fc r i m m a ll a wh 鹤s t r g m e n e dt l l ef h c t i 帆o ft l l e c l i s u r e dh l l m a i lr i g h t s s t l c h 舔e s t a b l i s t l i 唱t h e 缸n d a i n e n t a lp 血c i p l e so fc r i m i n a ll a w p r i i p l eo fl ig 蛔p i m i s i l i n 饥t t h e 辩l 厶d c f e eo fs y s t c i i l v a d o u sk i n d sc r i i n e so f i 墒n g m gh 啪趾r i g h t s e 颤b l i s b j n g 粕dh u m a i l i z a t i o no f p e n a l t y b u tt h e r ea 咒s t ms o m e s p l e c t st l l a tn c e dt 0b e 珥d b c t e d m a ti s l l l ec r i m i n a ll a wc 0 i l s t i t i l t i o n t h e 舳c t i o f m e p r i n c i p l eo f l e g a l n y t h el e g i s l a t i o nc o n c e m i n gt h cd e a 土hp e n a l t ya n dt h ee s 切l b l i s l l i n go f t l l em o d e ms c c u r i 哆m e 鹊u r e ss y s t e m e t c t h a tw ec a nb c 仳盯g i m 船n t c ct h eh l m 龇 r i 曲t s 2 t 1 l ec o n s t i t u t i o nt 0 也ec i i m i l l a ll a wl i m i ti sm ei n e v i t a b i ec h o i c cf o rt h eh m 嘲 r i g h t ss a e g u a r d t h e 谢i i l i n a ji a ws h 叫l db el i i l l i t e db y 位c o n s t i t t l t i o ne m 沁l yi no r d e rt o s a f b g u a r dh l l m a nr i g h t s o u rc o 咖仃y sc o 璐t i t i i t i o nu 唱e n t l y 删t st l l ec r i m i 豫l l a wl i m i t t os t r c n g t h e n w es h o u l ds 仃e n g t i 地nt h ec r h n i l l a ll a wl i m b yc o n s t i t u t i o na n dt 1 1 ec 抽i n a l l a wc o n s t 讯n i o n s ot t l a tw ec a nb c t t e rg u a 瑚t e et l l eb u m a n r i g h t s 2 山东大学硕士学位论文 3 t kp r i i p l co f k g a l 毋i so o f 吐圮b 鹤i c 面眦 p l 鼯t 0p r 懈th u m mr i g l l t s w e s h o i i l dp e 概tl e g i s k 啦 a n dt h em 懿i 矗落t a t i o ft h ep 血l d p l ci l ic f 缸i i n 越c o d e s ot h a t w e 啪b e 雌盯霉翰船n t e et b eh i 衄勰r i g h t s 4 i no r d 盯t og i 珊删1 t 1 l l eh l i m a nr i g h 纽 w es h o 毗dp e 秭b c tl e 百s l 硝o ni n 口i m i 衄i c o d c s u c h 嬲糟s t f i c t i n gt l l ed t 王ip e n a l 哆 i m p r o v ea n d 删o p t h cj l l s t 磕c a t i o no fb l a n k d t 爆c r i m i o f c f i m e a n de s t a b l i s h i l 培o f l 量i el d 咖 c i r i t ym 鼯s u r 鼯s y s t 锄 k 盯w o 岫 h 嘲越r i 曲t sg l 瑚瑚把e 秭m i n a ii a w 球d b c t i o n 渡挣 瑚 原创性声明 本人郑重声明 所呈交的学位论文 是本人在导师的指导下 独立 进行研究所取得的成果 除文中已经注明引用的内容外 本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果 对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体 均已在文中以明确方式标明 本声明的法律责 任由本人承担 论文作者签名 至盎控日期 趁2 旦 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留 使用学位论文的规定 同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版 允许论文被 查阅和借阅 本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索 可以采用影印 缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文 保密论文在解密后应遵守此规定 论文作者签名 进导师签名 基丝互日期 超 旦 山东大学磺士学位论文 导言 2 0 0 4 年3 月1 4 日 第十届全国人民代表大会第二次会议通过了宪法修正案 首 次将 人权 概念引入宪法 明确规定 国家尊重和保障人权 这是中国民主宪政 和政治文明建设的一件大事 是中国人权发展的一个重要里程碑 中华人民共和国刑法 第l 条规定 为了惩罚犯罪 保护人民 根据宪法 结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况 制定本法 从应然的层面而言 根 据宪法 四个字 表明刑法立法权的根据来源于宪法 范围局限于宪法 宪法是刑 法的上位法 宪法规范的具体内涵须通过刑法及其他部门法予以具体化 因此 国 家尊重和保护人权 这一规定写入宪法 要求现行的法律体系最大限度地尊重人权 最有力地保护人权 而刑事法治与基本人权的保护关系密切 正如有学者所指出的 作为国家法治的重要组成部分 刑事法治直接关系到公民的基本人权 一方面通过 惩罚犯罪来维护社会正常秩序 为人民群众提供良好的生产 生活环境 另一方面维 护犯罪人的基本权益 使其所受到的惩罚与其犯罪行为相当 保证其不受不公正的惩 罚 并通过刑罚的执行来感化和改造犯罪人 使其重新回归社会 圆因此 宪法修 改所带来的对人权保障的明确 对于刑事法治对人权保障的进一步完善提出了要求 然而 由于诸多原因 在我国建设社会主义的初级阶段 刑事法治实践中尚存在 对人权保障不力 甚至侵犯人权的现象 诸如刑讯逼供 体罚 虐待被监管人 超期 羁押 非法限制刑事诉讼当事人的诉讼权利等现象的发生 都使刑事法治的人权保护 机能受到 定程度的影响 在一定程度上也妨碍了刑事法治的进步与完善 因此 根 据宪法 尊重和保障人权 的基本要求 如何在刑事法治领域实现对人权的充分尊重 和保障 是一个亟待解决的重大课题 刑事法治是一个内涵十分丰富的范畴 涵盖了刑事立法 刑事诉讼 刑事执行等 诸多环节 只有在所有环节均贯彻尊重和保护人权的原则 才能将宪法中人权保障的 要求最终落到实处 然而 从刑事法治的具体过程来看 刑法是刑事法治的基础环节 刘树德著 宪政维度的刑法思考 法律 版社2 0 0 2 年版 第2 4 0 一2 4 l 页 毒赵秉志 深入领会修宪精神推动刑事法治进步 载2 0 0 4 年4 月1 日 法制日报 第1 0 版 山东丈学硕士学位论文 对于后续的刑事诉讼和刑事执行具有重要意义 因此 限于篇幅 本文将立足于刑法 领域 对于刑法立法领域如何贯彻尊重和保护人权的原则谈及笔者的拙见 以求教于 学界方家 2 山东大学磺士学位论文 第一章我国刑法中人权保障的现状 1 9 7 9 年7 月1 日 第五届全国人民代表大会第八次会议通过了 中华人民共和 国刑法 并于1 9 8 0 年1 月1 日起施行 这是中华人民共和国成立3 0 年来第一次有 了刑法 从1 9 8 2 年起 我国最高立法机关提出修改刑法 其问研究和修订刑法的工 作历时1 5 年 1 9 9 7 年3 月1 4 日 第八届全国人民代表大会第五次会议通过了修订 的 中华人民共和国刑法 并于1 9 9 7 年1 0 月1 日起施行 该法典包括总则 分则 附则三部分 共1 5 章 计4 5 2 个条文 是新中国历史上最完整 最系统 最具有时 代气息并且具有里程碑意义的刑法 国在1 9 9 7 年刑法颁行以后 除了在1 9 9 8 年1 2 月2 9 日全国人大常委会发布了 关于惩治骗购外汇 逃汇和非法买卖外汇犯罪的决 定 外 没有再设立其他的单行刑法 1 9 9 7 年修订的刑法颁行之后 立法机关根据 同犯罪作斗争的需要 又对修订的刑法进行了局部性的修改补充 迄今共颁布了6 个刑法修正案 刑法规定了国家对犯人的处罚 其任务是适当地规制国家与犯人的关系 因此 必须顾及的是 一方面要维持国家性公共社会的秩序 服务于其文化的发展 另一方 面通过一定限度地抑制国家性刑罚权的发动而不至于不当地侵害国民的个人自由及 其他利益 从前者的需要中产生的是秩序维持机能 从后者的要求中产生的是自由保 障机能 秩序维持机能首先表现为法益保护机能 所期待的是 由刑法的实践保护社 会生活上的一定利益 自由保障机能 是指刑法必须通过明确表示一定的行为是犯 罪 对其科以一定的刑罚 来限制国家刑罚权的发动 在保障善良公民的自由的同时 保障犯罪人自身的自由 这又被称为大宪章的机能 换言之 保护社会和保障 人权是当代刑法的两大机能 保护机能强调的是刑法保护国家 社会和公民个人免遭 犯罪侵犯的作用 而保障机能则重在防止社会成员尤其是犯罪嫌疑人 被告人 犯罪 人免遭国家刑罚权之不当行使的侵犯 无论是保障机能还是保护机能 都蕴含着保障 公民人权的精神 阻此 从刑法的机能出发 刑法立法应当关注和尊重人权保障 的要求 充分保障人权 既应当尊重和保障普通国民的人权 也应当尊重和保护犯罪 人的人权 使刑法成为普通国民和犯罪人共同的大宪章 应当充分肯定 我国1 9 9 7 高铭喧主编 刑法专论 上编 高等教育出版社2 0 0 2 年版 第4 2 5 4 页 r 1 大冢仁 刑法概说 总论 冯军译 中国人民人学 i j 版社2 0 0 3 年版 第2 3 页 赵秉志 论中国刑事司法中的人权保障 载 北京师范大学学报 社会科学版 2 0 0 6 年第3 期 山东大学硕士学位论文 年刑法相较于此前的刑法立法已经较多地关注了刑法的人权保障问题 取得了显著的 进步 然而 仍然在许多方面留有缺憾 亟待进一步完善 一 1 9 9 7 年刑法中的人权保障 与1 9 7 9 年刑法相比 1 9 9 7 年1 0 月1 日实行的新刑法兼顾了社会保护功能与人 权保障功能 并进一步强化了当代刑法对人权的全面而有效的保障 主要表现在以下 几个方面 1 刑法基本原则的确立 1 9 9 7 年修订的刑法在总则第一章显著位置上规定了罪刑法定原则 适用刑法人 人平等原则和罪责刑相适应原则 并废止了1 9 7 9 年刑法中有悖罪刑法定原则的类推 制度 这是 中国刑法修订中最引人注目的一个闪光点 也是表明中国刑法具有民主 性 科学性 进步性和时代性的一个显著标志 国1 9 9 7 年刑法第3 条规定 法律 明文规定为犯罪的行为的 依照法律定罪处刑 法律没有明文规定为犯罪行为的 不 得定罪处刑 罪刑法定原则在我国刑法中的正式确立 对于健全刑事法制 保障人 权具有十分重要的意义 是我国刑法走向现代化的历史性标志 第4 条规定 对任 何人犯罪 在适用法律上一律平等 不允许任何人有超越法律的特权 适用刑法人 人平等原则是法律面前人人平等法治一般原则在刑法中的具体化 该原则要求任何犯 罪入均应当平等地承担刑事义务 决不允许因犯罪入或者被告人的民族 种族 性别 职业 宗教信仰 财产状况 教育程度的不同而加重或减轻刑罚或者不予处罚 从而 有利于对犯罪人的人权保障 第5 条规定 刑罚的轻重 应当与犯罪分子所犯罪行 和承担的刑事责任相适应 罪责刑相适应原则要求重罪重罚 轻罪轻罚 同罪同罚 异罪异罚 一罪一罚 数罪并罚 罪刑相称 罚当其罪 它要求刑事责任和适用刑罚 公正 从而使犯罪人的权利得到合理的剥夺 限制与保护 同时也使被害人的权利得 到合理的刑法保护 最终发挥刑法的入权保障机能 2 对未成年人犯罪从宽处罚原则的进一步规定 未成年人犯罪之特殊处理制度如何 是检验人权法律保障程度的重要标志之一 1 9 9 7 年刑法对未成年人犯罪及其刑事责任作了进一步合理改进 1 第1 7 条第2 款 明确规定 已满1 4 周岁不满十六周岁的人 犯故意杀人 故意伤害致人重伤或者 死亡 强奸 抢劫 贩卖毒品 放火 爆炸 投毒罪的 应当负刑事责任 该条款 将已满1 4 周岁不满1 6 周岁的人应当负刑事责任的范围明确限制在犯故意杀人等8 商铭喧主编 刑法专论 上编 高等教育出版社2 0 0 2 年1 0 月舨 第5 2 页 4 山东大学硕士学位论文 种犯罪 从而使这一阶段的未成年人负刑事责任的范围明确具体且比较合理 进一步 贯彻了罪刑法定原则 强化了对未成年入犯罪人权利的法律保护 2 删除了1 9 7 9 年刑法中关于已满1 6 周岁不满1 8 周岁的未成年人可以判处死刑缓期2 年执行的规 定 在第4 9 条明确规定 犯罪的时候不满十八周岁的入和审判的时候怀孕的妇女 不适用死刑 从而彻底贯彻了对未成年人不适用死刑的原则 3 对公民正当防卫权利的保护的强化 与1 9 7 9 年刑法相比 1 9 9 7 年刑法规定了更科学 更合理的正当防卫制度 强化 正当防卫权 为人权的实现提供更有力的刑法保障 具体而言 这方面的改进和完善 主要表现在以下方面 1 扩张了正当防卫的范围 更明确 更具体地规定正当防卫 保护合法权益的内容 增加了出于保护国家利益目的而行使正当防卫权的内容 体现 了我国崇尚集体人权 对家庭 社会的责任 突出合法权和中的 财产权利 这在 我国正当防卫立法例中是一个突破 很有时代特征 2 缩小了防卫过当构成 规 定 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的 才应负刑事责任 且删去了1 9 7 9 年刑法中对防卫过当处罚时的 酌情 二字 直接表述为 应当减轻或者免除处罚 3 增加了特别防卫权的规定 1 9 9 7 年刑法第2 0 条第3 款规定 对正在进行行 凶 杀人 抢劫 强奸 绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪 采取防卫行为 造成不法侵害人伤亡的 不属于防卫过当 不负刑事责任 这一条款大大增强了公 民捍卫合法权益的力度 显示了我国刑法对公民人权保障的发展和进步 4 有关保障公民基本权利的较为完备的规定 1 9 9 7 年刑法全面确认与保护公民的基本人身权利与自由 诸如公民的生命与健 康权利 公民人身自由不受侵犯 人格尊严不受侵犯 住宅不受侵犯以及通信自由和 秘密受法律保护的权利 公民宗教信仰自由及少数民族风俗习惯 公民婚姻自由以及 合法财产权利 等等 刑法将侵犯上述基本权利和自由的严重行为规定为犯罪 予以 刑事制裁 从而对公民的基本人权予以有力保障 5 刑罚人道化的强化 刑罚的人道化是尊重和保护人权的需要 刑罚人道一直是新中国刑法立法和刑事 司法中所奉行的重要原则 1 9 9 7 年刑法虽然没有在刑法中明文规定刑罚人道的原则 但无疑坚持和强化了这一原则 主要表现在如下方面 1 保留并更加重视管制刑 的适用 管制刑是当代刑法中规定的最轻的主刑 属于限制自由刑 它对犯罪人不予关 5 山东大学硕士学位论文 押 仍在其工作岗位上并可享受同工同酬的劳动待遇 也不离开自己的家庭和亲人 仅 限制其一定的自由 它是我国刑罚制度的独仓如符合世界刑罚的开放性和人性化的发 展方向 而备受重视 1 9 9 7 年刑法保留了管制这一人道性特征十分显著的刑种 并且 完善和严格了管制的执行制度 显著扩大了管制刑适用的范围 2 进一步限制和 减少死刑的适用 1 9 9 7 年刑法继续遵循坚持少杀 严禁滥杀 防止错杀的刑事政策 迸一步限制和减少死刑的适用 主要表现在以下几个方面 第一 进一步限制了死刑 的适用条件 将1 9 7 9 年刑法规定的死刑适用于 罪大恶极 的犯罪分子 修改为 死 刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子 从而使其标准更严格 更规范 第二 放宽 了死缓减轻为无期徒刑的条件 由1 9 7 9 年刑法 确有悔改 修改为 没有故意犯罪 第三 删除对已满1 6 周岁不满1 8 周岁的未成年人可以判处死刑缓期2 年执行的规定 彻底贯彻了对未成年犯罪人不适用死刑的原则 第四 对我国以往司法实践中适用死 刑较多的盗窃罪 抢劫罪等虽然保留了死刑 但对其适用死刑的条件作了更加严格的 限制 二 19 9 7 年刑法中人权保障的缺憾 1 9 9 7 年刑法基于对人性的深切关怀 对人权的尊重和保障采取了积极举措 成 效颁丰 但1 9 9 7 年刑法对在人权保障方面也留有不足之处 亟待完善 主要表现在 如下方面 罪刑法定原则的立法表述及其在刑法中的贯彻尚存缺憾 死刑的设置仍然 过于宽泛 尚待进一步限制和减少 符合现代法治精神的保安处分制度亟待在刑法中 增设 此外 粥法宪法化也是一个与刑法立法完善相关的问题 一言以蔽之 1 9 9 7 年刑法在保障人权方面取得了巨大的进步 但是又在众多方 面留有缺憾 真可谓是 让人欢喜让人忧 从而 这就提出了基于人权保障的需要 完善莉法的艰巨任务 下文将以人权保障为主线和目标 对我国刑法的完善展开论述 以期能够对我国的刑事法治建设有所裨益 干 必要指小的是 奉文的论述范围限于人权保障弓我周刑法的完善 但足 删法的完善并不局限于刑法的完善 而足涵盖所存涉及刑法内容的法律矬范的完善 例如 后文 刑法宪法化 这一土题中所涉发的柏 宪法中增设刑 法摹牟膀l 则的规定 以及 我国刑事立法贯彻罪刑法定原则的完善 这一土题中所涉及的设置行政制裁依据以 应对违反刑法第1 0 0 条的行为 6 山东大学硕士学位论文 第二章刑法人权保障的宪政诉求 刑法宪法化 台湾著名学者韩忠谟曾言 刑法对于法益 常作第二次的保护 故为制裁法规 有其保护法益 往往以禁止规范为基础 由是可见刑法与他种法律间关系之密切 徊这 段话表明了刑法对包括宪法在内的其他法律部门的保障作用 即刑法作为其他法律部 门的保障法对法律关系的第二次调整 但是 宪法和刑法 在以实定的阶层构造为 前提的时候 从法律效力的观点来看 具有优劣关系 刑法的内容以及解释 必须遵循 宪法的理念和宗旨 圆换言之 就宪法与刑法之间的关系而言 宪法对刑法的限制作 用更是不容忽视 尤为突出的是 在当代社会 基于人权保障的需要 刑法的宪法化 是一个普遍现象 是大势所趋 因此 发挥宪法对刑法的限制作用 实现刑法宪法化 是我们考虑在刑法立法中贯彻人权保障原则不可忽视的重要问题 一 刑法宪法化与人权保障 刑法宪法化 是指把有关犯罪与刑罚的基本原则写入宪法 以彰显刑法人权保 障功能的一种趋势 其实质是要转变刑法观念 树立民权主义刑法理念 是要确认刑 法保障权益 规制国家刑罚权 包括制刑权 求刑权及量刑权 的功能 因此 刑 法宪法化 也可以说就是刑法基本原则的入宪 从世界范围来看 刑法的宪法化是一个普遍现象 是大势所趋 许多国家宪法中 都规定有禁止酷刑 无罪推定 法不溯及既往 一罪不二罚等原则 国际刑法协会前 主席巴西奥尼对1 3 9 个国家的宪法进行研究 得出的结论如下 6 5 个国家的宪法规 定了生命权 1 3 个国家的宪法规定了公民人身不受侵犯的权利 有8 1 个国家的宪法 规定公民不得被任意逮捕 不受酷刑 非人道或有辱人格的刑罚 4 8 个国家规定不得 自证其罪 6 7 个国家的宪法规定了无罪推定 3 8 个国家规定了公平 公正的审判程 序 回 刑法的宪法化对于在刑法立法中坚持人权保障原则 完善刑事法治具有重大意 义 主要表现在 1 刑法宪法化有助于转变法律观念 推进现代刑事法治建设 o 韩忠漠 刑法原理 中国政法大学出版社2 0 0 2 年版 第9 页 日 曾根威彦 刑法学皋础 黎宏译 法律出版社2 0 0 5 年版 第2 2 2 页 参见赵秉志 陈兴良 张明楷 是大华 卢建平 邱兴隆 当代刑法与人权保障 载2 0 0 5 年1 月2 7 日 法 制1 1 报 第1 0 版 卢建平 刑法宪法化简论 载赵秉志主编 刑法评论 第7 卷 法律出版年2 0 0 5 舨 第3 3 3 9 页 7 山东大学硕士学位论文 由于受各种因素影响 长期以来人们对刑法观念仍停留在 阶级专政工具 刀把子 打击罪犯的有力武器 这样的认识水平上 这对于在刑事法治领域贯 彻人权保障原则是极其不利的 在这样的基础上是不可能构建起现代刑事法治的 因 此 如何转变刑事法律观念 提升刑事法律素养 是亟待解决的一个重要问题 而 宪 法具有最高权威 这已成为公认的法治和法律至上性原则的根本标志 在现代社会 宪法受到了现代法治国家推崇和普通民众的关注 在这样的背景之下 推行刑法宪法 化 将刑法中的基本原则写入宪法 对于促进民众树立刑事法治信仰 转变法律观念 具有极大的推动作用 2 刑法宪法化有助于规制刑罚权 尤其是制刑权 发挥刑法立法对人权的保障 作用 中国是一个惩罚泛化的社会 惩罚的气息到处弥漫 惩罚的权力深深地嵌入我 们的传统以及日常生活中 而刑法所保护利益极其广泛 涉及了其他法律部门所 调整的所有重大利益 刑罚制裁方法极其严厉 关乎公民的生命 自由和财产等基本 权利 因此 如何规制国家刑罚权 尤其是在刑法立法中的制刑权 从而保障基本人 权 是现代刑事法治所不得不面对的问题 一切有权力的人都容易滥用权力 这是 万古不易的一条经验 有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方为止 人性的 趋利性 决定了 赋予治理国家的入以巨大的权力是必要的 但也是危险的 8 为了 防止权力侵犯公民的生命 自由 平等和财产 必须对国家权力进行强有力的制约 而 在实行成文宪法制的国家中 宪法是国家的根本法 在本国法律体系或法律渊源体 系中都分别占有主导地位 因此 集刑罚创设与运用为一体的刑罚权必须受到宪法 的限制和决定 这是现代法治国家的基本要求 故而 在宪法中对刑法的基本原则予 以规定 就能够从制度上保证刑罚权的行使不会偏离宪政的轨道 从而更好地保障人 权 刑罚权是一个较为广泛的概念 与本文的主题相关 这里着重谈谈刑法宪法化在 刑事立法中制刑权的行使过程中对人权保障的积极作用 宪法的至高地位及其最高效 力决定了一切机关 团体和个人的行为都不能与宪法规定相违背 因此 刑事立法机 关运用制刑权创设刑法规范的活动自然也应当遵守宪法的规定 而且其所创设的刑法 工人博 程僚原 法治论 山东人民出版礼1 9 9 8 年版 第1 7 7 页 周光权 刑法学的向度 中困政法人学出版礼z 0 0 4 年版 第8 贞 法 孟德斯鸠并 论泣的精神 i 册 张雁深详 商务印书馆1 9 6 3 年版 第1 5 4 页 芰 伯思思等著 芰固式民主 谭君久译 中固 f 会科学出版利 1 9 9 3 年版 第1 8 9 页 o 沈宗灵 法理学 高等教育出版杜1 9 9 4 年版 第3 2 9 页 8 山东大学碗士学位论文 规范本身也不得同宪法相抵触 这样的背景之下 将重要的刑法基本原则和制度写入 宪法 就能从宪政角度将刑事立法活动及立法结果规制在现代刑事法治的轨道内 例 如 将罪刑法定原则写入宪法 并且相应地规定排斥习惯法 排斥绝对不定期刑 禁 止有罪类推 禁止重法溯及既往 明确性原则 严格解释原则 实体的正当程序原则 等派生原则 就可以从宪政的高度要求刑事立法必须遵循罪刑法定原则 不得承认习 惯法 不得创设绝对不定期刑 不得进行有罪类推 不得创设有溯及力的重法 不得 制定模糊性过大的刑法规范 不得允许司法机关对刑法的任意解释 不得规定不正当 的刑罚 这些无疑对公民的人权保障具有积极意义 而重要的刑法基本原则和制度若 未被写入宪法 就缺乏对刑事立法活动和刑法本身进行制约的机制 刑事立法就容易 偏离现代刑事法治的轨道 总之 将作为现代刑事法治精髓的重要的刑法基本原则和 制度写入宪法 对于确保刑事立法满足现代刑事法治的要求 保障公民的基本权利具 有积极的意义 二 刑法宪法化的具体举措 基于人权保障的需要 刑法宪法化是当代国家难以回避的潮流 那么 从我国的 实际情况出发 刑法宪法化的具体操作又当如何展开呢 笔者以为 可以分为两个层 面进行操作 首先应当是罪刑法定原则入宪 这一现代刑事法治的基石写入宪法 为 刑法立法保障人权提供了根本保障 其次应当是其他重要的刑法基本原则写入宪法 进一步彰显宪法对刑法的限制和决定 切实保障刑法立法对人权的尊重与保障 l 罪刑法定原则的宪法化 如前所述 刑法宪法化 也可以说就是刑法基本原则的入宪 而作为现代刑事 法治基石的罪刑法定原则 自然应当是刑法宪法化的核心问题 1 2 1 5 年英王约翰在贵族 僧侣 平民等各阶层组成的大联盟的强烈要求之下签 署了共4 9 条的特许状 这就是著名的大宪章 其第3 9 条规定 凡自由民除经其贵 族依法判决或遵照国内法律之规定外 不得加以扣留 监禁 没收财产 剥夺其法律 保护权 或加以放逐 伤害 搜查或逮捕 这被认为是罪刑法定原则的渊源 之后 罪刑法定主义的思想 伴随着人权思想展开 在英国1 6 2 8 年的权利请愿和1 6 8 9 年的 权利法案中反复被确认 权利法案的宗旨主要在于限制王权 巩固和扩大国会的权力 从而它正式确立了国会主权的原理和法支配的原理 促进了罪刑法定主义在欧洲的传 播 此后 罪刑法定主义远渡重洋 传到北美 美国独立战争期间出现了一系列蕴涵 或规定罪刑法定主义的立法 如1 7 7 6 年6 月1 2 日公布的弗吉尼亚权利法案 1 7 8 7 9 山东大学硕士学位论文 年颁布的美国宪法第l 条第9 款第3 项规定 追朔既往的法律不得通过之 宪法修 正案第5 条规定 未经正当程序不得剥夺任何人的生命 自由或财产 1 7 8 9 年 法国的 人权宣言 第8 条规定 法律只应当制定严格的 明显必需的刑罚 而且 除非根据在违法行为之前制定 公布并且合法的适用的法律 任何人都不受处罚 这一规定为法国1 7 9 1 年宪法和1 8 l o 年刑法所采用 1 8 1 0 年的法国刑法继续采纳了 这一原则 其第4 条规定 不论违警罪 轻罪或重罪 均不得以实施犯罪前未规定 之刑罚处罚之 从此 罪刑法定主义成为近现代刑法的基本原则 因而法国刑法被 认为是罪刑法定原则的直接渊源 法国刑法的这一规定 以后为其他国家的立法所相 继效仿 罪刑法定主义已经成为许多国家宪法和刑法的共同原则 世界上规定罪刑法 定原则的立法 大致有以下几种情况 只在宪法中规定 而未在刑法中规定 只在刑 法中规定 而未在宪法中规定 在宪法和刑法中均加以规定 在国际条约中加以规定 o 回顾历史 参考其他国家的立法例 不难发现 罪刑法定原则就是为了防止刑 罚权的滥用 以保护公民的基本人权 因此成为许多国家宪法和刑法的共通原则i 为 了保障人民免受国家刑罚权行使扩张与恣意的侵害 近 现代法治国家无不采行罪刑 法定主义 许多国家不仅在刑法中确认罪开8 法定原则 赋予其根本的刑事立法和刑事 司法准则的崇高地位 而且将罪刑法定原则宪法化 使罪刑法定不仅成为国家制定和 适用刑法必须遵守的一项国家公权力组织活动原则 而且成为刑事立法与刑事司法必 须保障的一项公民的基本宪法权利 如德国基本法第1 0 3 条第2 项 意大利宪法第2 5 条第2 款 日本宪法第3 1 条正当程序的保障 第3 9 条事后法的禁止 美国宪法第1 4 修正案的正当法律程序规定 第8 修正案的禁止残酷和非常的刑罚 第5 修正案的禁 止制定事后法等 在宪法中对罪刑法定这一现代刑事法治基石的原则加以规定 有 利于彰显国家在刑事法治领域尊重和保护人权这一基本原则 有利于保证刑法立法不 偏离人权保障的轨道 作为现代刑事法治根本原则的罪刑法定原则写入宪法 必将强 化宪法对刑法的指导和制约作用 促进刑法立法更好地保障人权 需要注意的是 西方学者指出 罪刑法定原则有四个派生原则 这就是 排斥习 惯法 排斥绝对不定期刑 禁止有罪类推 禁止重法溯及既往 有的学者还进一步指 参见马克只著 比较刑法原理 武汉大学出版亡l2 0 0 2 年版 第8 1 8 4 页 粱根林 刑事政策 立场与范畴 法律h j 版社2 0 0 5 年版 第1 8 4 1 8 5 页 l o 山东大学磺士学位论文 出了明确性原则 严格解释原则 实体的正当程序原则等 我国学者对这些原则也一 般予以肯定 国笔者认为 罪刑法定原则入宪 意味着上述派生原则也应当被写入宪 法 从而更好地从宪政角度将罪刑法定原则落到实处 排斥习惯法原则要求犯罪与刑 罚必须用法律的形式加以明文规定 排除习惯法的适用 排斥绝对不定期刑要求禁止 完全不规定刑种和刑期的刑罚 禁止有罪类推原则要求禁止对被告人不利地类推解 释 禁止重法溯及既往原则要求刑法法规只能适用于其实施以后的犯罪 禁止适用不 利于行为人的事后重法 明确性原则要求刑法立法是明确的 禁止模糊的刑法规范 严格解释原则要求对刑法应当严格解释 实体的正当程序原则要求刑罚法规的形式和 内容都必须正当 从世界范围来看 罪刑法定原则的相关派生原则事实上也已经被写 入了宪法 例如 法不溯及既往原则已为许多国家的宪法所规定 以美国为例 美 国宪法关于禁止立法机关通过追溯既往的法律规定 要求作为犯罪来控告的行为必须 在实施这种行为时就被法律规定为犯罪 排除法律的溯及力 这一原则的必然结果是 一项已被废除的法律不能作为对其废除生效后的 违犯行为 进行定罪的根据 2 其他刑法基本原则入宪 参考其他国家的情况 从中国现实国情出发 笔者认为 在适当的时候 其他重 要的刑法基本原则和制度也应当写入宪法 根据刑法规定 适用刑法人人平等和罪责 刑相适应也是刑法的基本原则 而在我国宪法中 适用刑法人人平等原则是法律面前 人人平等这一宪法原则在刑事法治领域的体现 因此 就刑法基本原则而言 现在主 要考虑的应当是罪责刑相适应原则是否应当写入宪法的问题 我们认为 刑法关系公 民的生命 自由 财产等基本权利 对之应当慎之又慎 而罪责刑相适应原则关系到 刑事责任的确定和刑罚的裁量 从而关乎公民的基本权利的限制与剥夺 因此 罪责 刑相适应原则入宪 规定为一项宪法原则 从根本法律的高度对刑罚权的适用予以限 制 能够更为有效地保障公民基本人权不受刑罚的不当侵害 从而彰显我国刑事法治 的文明和对人权的尊重和保障 高铭喧 马克吕主编 刑法学 北京大学出版社 高等教育出版社2 0 0 0 年版 第2 7 页 储槐植 美国刑法 第3 版 北京火学i j 版社2 0 0 5 年版 第2 1 页 山东大学硕士学位论文 第三章刑法人权保障的基石 罪刑法定原则的完善 罪刑法定原则 通常以 没有法律就没有犯罪 没有法律就没有刑罚 n u l l m c r i m e ns i n e1 e g e n u l l ap o e n as i n e1 e g e 来表示 是指为了把一定的行为作为 犯罪并对其科以刑罚 必须事先存在成文的刑法的规定 国作为资产阶级反对封建主 义刑法所取得的一项划时代成果 罪刑法定原则由于符合了现代民主与法治的发展趋 势 至今已经成为不同社会制度的世界各国刑法中最为重要的一项原则 我国亦不例 外 1 9 9 7 年3 月1 4 日通过的 中华人民共和国刑法 第3 条规定 法律明文规定 为犯罪行为的 依照法律定罪处刑 法律没有明文规定为犯罪行为的 不得定罪处刑 罪刑法定原则在我国刑法中的正式确立 对于健全刑事法制 保障人权具有十分重要 的意义 是我国刑法走向现代化的历史性标志 但是 笔者认为 1 9 9 7 年刑法中的 罪刑法定原则在立法表述及其在刑法立法中的贯彻尚待进一步完善 才能充分发挥罪 刑法定原则的机能 切实保障人权 一 罪刑法定原则立法表述的完善 一 罪刑法定原则的表述形式探析 1 9 9 7 年刑法第3 条将罪刑法定原则表述如下 法律明文规定为犯罪行为的 依 照法律定罪处刑 法律没有明文规定为犯罪行为的 不得定罪处刑 对此 我国有 学者将罪刑法定原则区分为积极的罪刑法定原则和消极的罪刑法定原则 认为我国刑 法第3 条规定的罪刑法定原则由两个基本方面组成 其一是 法律明文规定为犯罪行 为的 依照法律定罪处刑 其二是 法律没有明文规定为犯罪行为的 不得定罪处 刑 前者可以称之为积极的罪刑法定原则 后者可称之为消极的罪刑法定原则 在赞同从立法表述的价值蕴涵和取向上将罪刑法定原则区分为积极的表述形式 和消极的表述形式的基础上 我国有学者对世界各国的罪刑法定原则的立法表述进行 了比较 将其概括为如下三种模式 1 法国模式的表述 1 8 1 0 年的法国刑法首 次以刑法立法的形式明确规定了罪刑法定原则 其第4 条规定 不论违警罪 轻罪 或重罪 均不得以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之 属于此类表述形式的还有日本 现行宪法第3 9 条第1 款 1 9 7 7 年南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法第1 8 l 条 法国 参见 门 大冢仁 刑法概说 总论 冯军译 中国人民大学出版社2 0 0 3 年版 第5 9 页 口参见何秉松主编 刑法教科书 中国法制出版社2 0 0 0 年版 第6 3 6 9 页 o 参见刘击远 喻海松 论雅刑法定胤则的立法表述 载 中国刑事法杂志 2 0 0 5 年第5 期 1 2 山东大学硬士学位论文 l 4 年生效的刑法第1 1 1 3 条 德国1 9 9 9 年生效的刑法第l 条等 2 瑞士模式 的表述 1 9 1 7 年修正的瑞士刑法第l 条规定 行为之处罚 以法律明文规定科刑者 为限 属于此类表述形式的还有1 9 3 5 年中华民国刑法第1 条 1 9 6 0 年通过的苏俄 刑法第3 条等 3 中国模式的表述 中国刑法第3 条规定 法律明文规定为犯罪 行为的 依照法律定罪处刑 法律没有明文规定为犯罪行为的 不得定罪处刑 而 且 运用逻辑学的知识进行分析和从语义 价值蕴涵上进行探究 上述学者进一步指 出 瑞士模式的表述不同于我国刑法第3 条的前句 瑞士模式的表述形式和法国模式 的表述形式在逻辑值上是相等的 因此 结论是 虽然瑞士模式的表述看似从正面对 罪刑法定原则的表述 但是无论从语义逻辑上还是从价值论的角度 它都属于消极的 表述形式 这样 罪刑法定原则的表述形式可以概括为两种 消极的表述形式 包括 法国模式和瑞士模式 积极的表述形式 我国刑法第3 条的前旬就属此类 不难看出 对罪刑法定原则的立法表述采用消极的表述方式 是世界各国的通常 作法 而我国1 9 9 7 年刑法却另辟蹊径 在 法律没有明文规定为犯罪行为的 不得 定罪处刑 这一否定表述之前增加了 法律明文规定为犯罪行为的 依照法律定罪处 刑 这一表述 可谓是肯定与否定并列 入罪与出罪并存 二 我国罪刑法定原则立法表述的弊端 1 9 9 7 年刑法第3 条这一有悖世界各国通行作法的罪刑法定原则的立法表述真的 是 具有中国特色 的罪刑法定原则表述吗 这一表述形式应当如何予以评价呢 笔者认为 我国刑法第3 条存在较大弊端 不利于发挥罪刑法定原则对人权保障的应 有机能 具体表现为如下方面 1 我国刑法第3 条的表述不符合罪刑法定原则应然的价值取向 罪刑法定主义是在资产阶级反对封建刑法的罪刑擅断中产生的 是资产阶级用以 反对封建国王利用刑法进行压迫的利器 而罪刑法定主义的在世界范围内逐渐传播 并最终成为普遍的刑法基本原则 正是缘于它彰显了保障市民社会不受国家权力过度 干预的机能 正如有学者所指出的 人类为什么要有刑法 这个问题在三百年前欧 洲启蒙思想家做出了回答 刑事法律要遏制的不是犯罪人 而是国家 也就是说 尽 管刑法规范的是犯罪及其刑罚 但它针对的对象却是国家 这就是罪刑法定主义的实 质 也是它的全部内容 因此 世界各国通常都只从消极方面表述罪刑法定原则 参见刘志远 喻海松 论罪刑法定原则的立法表述 载 中国刑事法杂志 2 0 0 5 年第5 期a 李海东著 刑法原理入门 犯罪论基础 法律f l i 舨社1 9 9 8 年版 第4 页 山东大学硬士学位论文 以更好地彰显罪刑法定原则保障人权的应然价值取向 尤需注意的是 切不可 将刑法的机能与罪刑法定原则的机能混为一谈 刑法 既是善良公民的大宪章 又是犯罪人的大宪章 同时承载着社会保护机能和自由保障 机能 然而 刑法的社会保护机能和自由保障机能不可能永远是相安无事的 二者有 冲突和矛盾的时候 所以罪刑法定主义不能同时承载二者 否则就是什么机能也无法 体现 在国家利用权力制定出规制秩序的整部刑法的背景下 为了防止刑罚权对市 民社会自由的不当侵害 利用罪刑法定原则对其加以限制 也是无可厚非的 圆 因此 只有采用消极的立法表述 才能彰显限制国家刑罚权的滥用 维护市民社 会的自由的应然价值取向 然而 我国刑法第3 条从积极和消极两个方面对罪刑法 定原则进行表述 是积极的罪刑法定原则和消极的罪刑法定原则的统一 这样在价值 取向上 正确运用刑罚权 惩罚犯罪 保护人民 这是第一位的 而防止刑罚权的滥 用 以保障人权 则是第二位的 这显然不符合罪刑法定原则应然的价值取向 有 悖于