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第七章竞争法 3Q三场诉讼大战 第一场 2010年10月腾讯诉360 隐私保护器 不正当竞争起诉理由 360向用户提供的 360隐私保护器 监测了腾讯QQ聊天软件的运行 并利用虚假宣传手段 误导和欺骗用户 诬蔑原告和原告的产品 窥视 用户的隐私 给腾讯声誉造成极大损害 诉讼请求 360停止开发 隐私保护器 及相关软件 赔偿400万元 并连续3个月道歉 战争结果 360败诉 2011年9月29日 北京市第二中级人民法院终审判决奇虎360的行为构成不正当竞争 并要求其在连续30天内公开发表声明以消除影响 同时赔偿腾讯经济损失40万元 第二场 2012年4月360诉腾讯滥用QQ市场支配地位起诉理由 腾讯在3Q期间的 二选一 行为是典型的严重滥用市场支配地位的行为 该行为导致360公司大量的用户流失 使360公司遭受了巨大的经济损失 诉讼请求 腾讯立即停止滥用市场地位 停止实施QQ软件用户不得与原告交易并捆绑搭售安全产品等行为 赔偿经济损失1 5亿元 并公开道歉 战争结果 2012年4月18日 广东省高级人民法院就该案进行公开审理 2013年3月28日宣判 驳回奇虎公司全部诉讼请求 认为腾讯公司不构成垄断 而奇虎360公司不服广东省高院对腾讯公司滥用市场支配地位案的宣判结果 已向国家最高人民法院提出上诉并且已被受理 第三场 2012年4月腾讯诉360扣扣保镖不正当竞争起诉理由 360扣扣保镖不仅破坏了腾讯合法的经营模式 导致自己产品和服务的完整性 安全性遭到严重破坏 自己的商业信誉和商品声誉也遭到严重损害 认定360违反了公认的商业道德 构成不正当竞争 诉讼请求 360停止开发 传播360 扣扣保镖 及相关软件 赔偿经济损失1 25亿元 并公开道歉 战争结果 2012年9月18日 广东省高级人民法院将就该案进行公开审理 2013年4月25日宣判 360败诉 扣扣保镖 恶意入侵QQ 构成不正当竞争 判处其向腾讯公司赔偿经济损失及合理维权费用500万元 并在有关网站和报刊上向原告赔礼道歉 2014年2月24日 最高人民法院对腾讯诉奇虎360不正当竞争案做出终审判决 驳回奇虎360的上诉 维持一审的判决 第一节竞争法概述 竞争法的概念概念 以保护和促进竞争为目的 规制反竞争行为的法律规范的总称 反竞争行为包括垄断行为不正当竞争行为 竞争法的基本原则 促进和保护竞争原则公平竞争原则形式公平实质公平社会效益原则政府适当干预原则 立法情况1993年 反不正当竞争法 反垄断法的立法情况酝酿期 1987年到1993年 难产期 1994年到2007年 2007年8月24日通过 中华人民共和国反垄断法 2008年8月1日实施 2007年8月24日 十届全国人大常委会第二十九次会议在北京人民大会堂开幕 这是全国人大法律委员会副主任委员蒋黔贵在作关于反垄断法草案审议结果的报告 第二节反垄断法律制度 在企业变成一头垄断的野猪时 要防止它到处乱跑 萨缪尔森 诺德豪斯 主要内容 垄断与反垄断概述对滥用市场支配地位的规制对垄断协议的规制对企业集中的规制对行政性垄断的规制反垄断执法机构 一 垄断的概念和特点 1 经济学 一种市场结构一般包括三层含义 第一 完全垄断的市场结构 即独占 第二 是不完全竞争的市场结构 即除完全竞争之外的所有市场结构 包括垄断竞争 寡占和独占 第三 广义的垄断 既指垄断竞争 寡占和独占在内的市场结构 又指市场主体的垄断行为 垄断的概念和特点 2 法学垄断是指市场主体在市场运行过程中通过排他性控制 或对市场竞争进行实质性限制 而妨碍公平竞争秩序的行为或状态 两个显著特征 危害性 违法性 二 反垄断法的立法目的和规制的垄断行为 一 立法目的预防和制止垄断行为 保护市场公平竞争 提高经济运行效率 维护消费者利益和社会公共利益 促进社会主义市场经济健康发展 保护竞争格局 而非竞争者 二 反垄断法规制的垄断行为包括 垄断协议 滥用市场支配地位 经营者集中 行政性垄断反的是垄断行为 而非垄断状态 三 滥用市场支配地位 微软败诉反垄断案 一 市场支配地位的概念17 2本法所称市场支配地位 是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格 数量或者其他交易条件 或者能够阻碍 影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位 相关市场 经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围 1978年联合商标公司案 联合商标公司 UnitedBrandsCompany UBC 在欧盟的香蕉市场中占40 的市场份额 但它认为应该在水果市场中来确认其市场份额 因为香蕉和其他水果之间是可替代的 因而其在水果市场中的份额是微不足道的 但是欧洲法院认为 产品市场应为由各种香蕉所形成的市场 认为 香蕉只在有限程度内与他种水果可替代 且只与他种水果在难以察觉的方式下竞争 而且由于老人 小孩与病人对香蕉质软的特殊需求 其构成一个独立的市场 欧洲法院最终判定香蕉市场构成一个独占的产品市场 如何界定相关市场 机票打折为何引起铁路警惕 1 相关产品市场需求交叉弹性 假定垄断者测试 产品特性 产品用途 产品价格 2 相关地域市场地域差异和不同地域间的壁垒运输成本产品特性消费者偏好需求交叉弹性 假定垄断者测试 3 相关市场的时间性 二 市场支配地位的认定与推定 认定 1 市场份额和相关市场的竞争状况 2 控制销售市场和采购原材料市场的能力 3 财力和技术条件 4 其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度 5 其他经营者进入相关市场的难易程度 推定 1 一个经营者就某种特定商品的市场占有率达到1 2以上的 2 两个经营者就某种特定商品的市场占有率达到2 3以上的 3 三个经营者就某种特定商品的市场占有率达到3 4以上的 推定的例外情况微量不计原则 后两种情况中如有的经营者市场份额不足1 10的 不能推定具有支配地位允许反证 被推定具有市场支配地位的经营者 如果能够提供证据证明其不具有市场支配地位 可以推翻对市场支配地位的推定 三 滥用市场支配地位的类型 概念 在相关市场中占支配地位的企业 或独占企业 利用其市场支配地位实施的垄断行为 注意 市场支配地位本身并不违法 滥用市场支配地位行为是违法的 第十七条 一 以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品 二 没有正当理由 以低于成本的价格销售商品 三 没有正当理由 拒绝与交易相对人进行交易 四 没有正当理由 限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易 五 没有正当理由搭售商品 或者在交易时附加其他不合理的交易条件 六 没有正当理由 对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇 七 国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为 具体类型 1 针对同业竞争者所实施的滥用行为掠夺性定价搭售妨碍公平竞争或者附加其他不合理条件等2 针对交易相对人所实施的滥用行为 垄断价格差别待遇不正当 不公平拒绝交易限定交易 适用 合理原则 允许被指控者为自己进行辩护 滥用市场支配地位表现 垄断价格 反垄断法 第十七条第一款规定 以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品 垄断高价 卖方垄断的情况垄断低价 买方垄断的情况垄断高价的理论基础 拥有市场支配地位的经营者可以摆脱竞争的压力 有能力不再根据市场规律确定价格 而通过制定高于或低于竞争价格的垄断价格来获得垄断利润 滥用市场支配地位表现 垄断价格 垄断价格的违法认定存在困难 司法实践很难操作 无法确切认定什么价格是 不公平 的 从商业角度来讲 经营者实施垄断价格在市场条件下很难实现其预期目的 与其在公平与否上纠缠不清 不如让市场自身去调整 台湾公平交易委员会调查微软微软公司的软件在世界各地售价不一 2002年台湾地区立法院经济及能源委员会在报告中提出 在学校授权方面 以美国与台湾学校做比较同样是XP软件 美国学校授权价格是175元 台湾学校授权价格高达2480元 是美国学校14倍 在windowsXP等相关软件售价方面 以proessional完整版为例 在台湾卖12090元 在中国大陆卖7992元 在日本卖8636元 在北美地区卖10266元 以homeedition完整版为例 台湾售价8190元 大陆内地售价5992元 在日本售价6210元 北美地区的售价6832元 台湾舆论认为 微软的软件在台湾的售价比国民收入较高的日本 北美还要高 这是非常不合理的 8月 台湾行政公平交易委员会就此展开调查 在调查中 微软辨称其产品在不同地区价格差异源于汇率 经销商策略 税收等因素 10月公平交易委员会同意接受微软提出的行政和解 滥用市场支配地位表现 掠夺性定价 反垄断法 第十七条第二款规定 没有正当理由 以低于成本的价格销售商品 掠夺性定价 PredatoryPricing 是指一个或多个优势企业为了排挤竞争对手 而在一定时期 一定市场以低于成本的价格销售产品 在达到排除竞争对手形成垄断的目的后 优势企业即大幅提高产品价格 以攫取高额垄断利润 滥用市场支配地位表现 掠夺性定价 在优胜劣汰的市场竞争机制下 经营者必然会以排挤竞争对手 保持自身竞争优势为目的 这是竞争的必然结果 但是 具有市场支配地位的经营者 在实施竞争手段时 不得滥用其市场支配力和承受力以低于成本的价格销售商品 不合理地打击竞争对手 这将形成不同经营者之间的不公平竞争条件 破坏市场竞争秩序 滥用市场支配地位表现 掠夺性定价 掠夺性定价的构成要件 经营者的销售价格低于成本 经营者在将来有极大的可能收回因为压价而付出的代价 注 两者同时满足 才能够认定掠夺性定价 滥用市场支配地位表现 掠夺性定价 认定掠夺性定价的难点 如何确定成本 平均可变成本还是短期边际成本 如何评估后期回收代价的可能性 布鲁克集团诉布朗和威廉姆森烟草公司案 在美国1993年布鲁克集团诉布朗和威廉姆森烟草公司案中 原告与布朗和威廉姆森烟草公司在普通烟市场上展开价格大战 原告称布朗和威廉姆森烟草公司的让利促销行为构成掠夺性定价 联邦最高法院指出 提起掠夺性定价之诉就是指责商业对手不合理的进行产品定价 其目的在于消灭或者阻碍竞争 并由此获得相关市场中对价格的控制权 相应的收回代价有两个先决条件 原告必须证明 1 被抱怨的价格确实或多或少的低于其对手的成本 2 其竞争对手确实有可能收回因压低价格而必须付出的眼前代价 如果竞争对手根本无法回收代价 那么即便压低价格的行为给原告造成了损失 其结果也只能是降低市场上香烟的总体价格水平 给消费者带来实惠 因而被告行为不构成掠夺性定价 肯尼迪法官发表意见说 具有讽刺意味的是 如果成立掠夺性定价罪名的标准太低 反垄断法自身就成了高价的保护伞 掠夺性定价 布鲁克集团案 本案充分体现了现代反垄断法的立法宗旨 保护竞争格局而非竞争者本案中多数意见认为 如果掠夺者不能收回前期代价 那么最终受惠的是市场和消费者 如果赔本销售只是损害了目标竞争对手 而没有损害整个市场竞争 反垄断法将袖手旁观 启示 在认定掠夺性定价时 也要考虑这种低于成本的销售对消费者的实惠 滥用市场支配地位表现 拒绝交易 反垄断法 第十七条第三款规定 没有正当理由 拒绝与交易相对人进行交易 根据传统的契约自由原则 经营者有权做出独立的商业选择 即有权决定是否与其交易相对人进行交易 任何经营者都没有法律上的义务与其交易相对人进行合作 但是 具有市场支配地位的经营者拒绝与交易相对人进行交易 可能会因为具有排斥竞争的性质而被认定为滥用市场支配地位的违法行为 欧盟Zoja CSC ICI案这个案件中的CSC是一架生产溶剂的美国公司 它在两种化学产品N和A的世界市场中占据垄断地位 而这两宗产品是生产一种治疗结核药品E所必不可少的原料 CSC在欧洲由通过其在意大利的子公司ICI销售N和A 案件中的Zoja是一家在欧洲市场上生产药品E的重要企业 ICI要并购Zoja的计划遭到拒绝后 便按照母公司CSC的指令 一方面停止向Zoja供应N和A两种化学品 在这种情况下 Zoja的生产活动处于危机之中 从从而向欧盟委员会指控CSC和ICI滥用市场支配地位 违反了欧共体条约第82条 欧盟委员会指出 CSC和ICI利用市场支配地位 封锁Zoja取得原材料的渠道 目的是排除药品生产市场的竞争 作为救济措施 委员会要求CSC和ICI停止违法 并立即向Zoja提供该公司所需原料 此外 委员会还向这两个企业征收了罚款 CSC和ICI不服委员会裁决 遂向欧共体法院提出了申诉 欧共体法院在1974年3月6日的判决中认可了委员会的决定 由于拒绝交易常常涉及知识产权 核心设施等市场竞争中的非常重要的因素 各国反垄断执法机构在这方面的执法一般都比较谨慎 美国联邦最高法院2004年在Trinko一案的判决中指出 作为一般原则 反托拉斯法不会强迫一个企业与其竞争对手进行交易 其理由是 强迫垄断企业与其竞争对手进行交易 这可能会损害垄断企业 竞争对手或者他们双方对有经济效益的设施进行投资的动力 然而 正如前面Zoja CSC ICI案表明的 欧盟委员会则认为 如果占市场支配地位的企业因为与下游市场的竞争而拒绝交易 这一般都会产生反竞争的问题 但是欧盟委员会也强调 这方面必须谨慎执法 因为有此出现的强制性交易即便能够使占市场支配地位的企业得到一个公平补偿 但毕竟会严重打击他们投资和创新的积极性 滥用市场支配地位表现 独家交易 反垄断法 第十七条第四款规定 没有正当理由 限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易 独家交易或强制交易 ExclusiveDealing 的表现形式多样 最常见的是独家销售和独家供货 独家销售是指供应商要求其经销商在特定市场中之销售其一家的商品或其指定的一家商品 独家供货是指经销商要求其供应商在特定地区范围内只向其一家或其指定的一家提供某种商品 滥用市场支配地位表现 独家交易 独家交易 强制交易的构成要件 从事了独家交易或强制交易的行为 独家交易或强制交易具有实质性的排除竞争效果 该行为不具有正当理由 独家交易 强制交易的两方面效果 提高效率和限制竞争因此 要运用合理原则进行分析 滥用市场支配地位表现 独家交易 提高效率的表现 在供应商与经销商之间建立稳定的供销渠道 降低交易成本 有利于交易相对人集中精力从事单一的 固定的商品销售或产品供应等 限制竞争的表现 通过限制供销渠道阻止其他竞争者进入市场 限制交易相对人经营自由损害效率 由于供销渠道变得狭窄 减少了消费者的选择余地等 独家交易 我国的案例 1999年至2000年 湖南省益阳市南县浪拔湖信用社在发放农业贷款期间 不直接给农户支付现金 而是给农户开具该信用社的 借款凭证 该 借款凭证 只能在浪拔湖乡范围内使用 农户持 借款凭证 只能到该信用社指定的商店购买化肥 农药 种子 益阳市工商局依据 反不正当竞争法 相关规定作出责令停止违法行为并处5万元罚款的处罚决定 滥用市场支配地位表现 搭售 反垄断法 第十七条第五款规定 没有正当理由 搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件 搭售 Tying 是指经营者在出售某种产品 主产品 时以消费者必须同时购买另一种产品 搭售产品 为条件的行为 滥用市场支配地位表现 搭售 搭售的构成要件 存在两种相互独立的产品 主产品和搭售产品 卖方将这两种产品进行捆绑销售 卖方在主产品市场上具有市场支配地位 搭售行为对搭售产品市场的竞争产生了实质性影响 搭售行为是否具有正当理由 滥用市场支配地位表现 搭售 如何判断主产品和搭售产品是相互独立的 不同的两种产品 功能标准 如果两种产品的功能和用途是互补的 那么它们就可以被视为是一件产品 需求标准 当存在足够的需求来有效支持搭售产品独立于主产品进行生产销售时 搭售产品和主产品就被视为是两种独立的产品 一体化 如果将两种产品捆绑销售存在显著的经济利益 那么该组合产品就可以被视为是一个整体产品 滥用市场支配地位表现 搭售 捆绑销售的形式多种多样 可以通过协议来实现 也可以通过技术来实现 判断卖方在主产品市场上是否具有市场支配地位的标准与通常情况下判断市场支配地位的标准相同 滥用市场支配地位表现 搭售 搭售行为对搭售产品市场的影响 搭售行为实质性地排除了搭售产品市场上的竞争 搭售行为影响了消费者的购买意愿 限制了消费者的选择自由 滥用市场支配地位表现 搭售 实施搭售行为的正当理由包括但不限于 搭售有利于经营者保护质量和维护声誉 经营者所从事的行业属于新兴产业 搭售有助于减少新兴产业发展的风险 经营者需证明上述正当理由是善意的 且为合理的 必要的 否则不能作为正当理由被采纳 搭售 德先诉索尼案 案件事实概要 索尼公司通过智能识别技术 Infolithium技术 将其生产的索尼锂电池与索尼数码相机 摄像机进行捆绑销售 导致购买了索尼数码相机 摄像机的消费者在后期更换电池时只能使用索尼锂电池 无法使用德先科技等锂电池生产商的产品 搭售 德先诉索尼案 争议的焦点 数码相机 摄像机 主产品 与锂电池 搭售产品 是否是两种相互独立的产品 索尼公司在数码相机 摄像机市场上是否具有市场支配地位 索尼公司的搭售行为是否实质性的排除了锂电池市场上的竞争并限制了消费者的选择 索尼公司提出质量安全的主张是否能够成立正当理由 搭售 德先诉索尼案 尽管数码相机 摄像机与锂电池在功能用途上是互补的 但是市场上存在相当消费者只购买锂电池 同样存在相当生产商只生产锂电池 因此这两种产品是相互独立的 数码相机 摄像机市场面临激烈的竞争 索尼公司在这个市场上并不具有市场支配地位 索尼公司通过技术搭售使得包括德先科技在内的其他锂电池生产商无法生产用于索尼数码相机 摄像机的锂电池 实质性排除了竞争 同时购买了索尼数码相机 摄像机的消费者也被迫只能购买索尼公司生产的锂电池 索尼公司主张自己的锂电池质量更好 更安全 但没有能够提供相关技术证据 且价格较其他生产商的锂电池高很多 因此很难被作为正当理由所采纳 搭售 德先诉索尼案 尽管满足了多项构成要件 但由于索尼公司在数码相机 摄像机市场上不具有市场支配地位 因此 其搭售行为并不构成滥用市场支配地位的行为 根据经济学的原理 经营者在主产品市场上不具有市场支配力 就无法有效实施对搭售产品市场的控制 同样无法有效限制消费者的购买选择 德先科技可以选择生产其他品牌数码相机 摄像机的锂电池 不想购买索尼锂电池的消费者可以选择购买其他品牌的数码相机 摄像机 但是 如果最开始的相关市场界定为索尼品牌的产品 则最终的结论很可能完全相反 滥用市场支配地位表现 差别待遇 反垄断法 第十七条第六款规定 没有正当理由 对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇 具有市场支配地位的经营者如果对条件相同的交易相对人 就所提供的商品的价格或者其他交易条件实行差别待遇 使某些交易相对人处于不利的竞争地位 这种行为就可能构成滥用市场支配地位行为 滥用市场支配地位表现 差别待遇 差别待遇的构成要件 经营者具有市场支配地位 经营者实施了差别待遇的行为 差别待遇对竞争造成了实质损害 差别待遇不存在正当理由 搭售 价格歧视 实践中 最典型的差别待遇就是价格歧视 PriceDiscrimination 即卖方对购买相同等级 相同数量商品的买方要求支付不同的价款 或者买方对提供相同等级 相同质量商品的卖方支付不同的价款 价格歧视使相同商品的卖方因销售价格不同或者买方因购买价格不同而获得不同的交易机会 直接影响到他们之间的公平竞争 但是 经营者通过价格歧视可以针对交易相对人不同的交易意愿提供不同的价格 从而实现更多的利润 进一步扩大产出 促进经济效率 搭售 价格歧视 价格歧视可能造成的损害 一线损害 具有市场支配地位的经营者针对某一地区实施价格歧视 排除竞争 对这个区域内具有直接竞争关系的其他经营者所造成的损害 二线损害 上游企业实施价格歧视 对下游企业产生的损害 如生产商对大型批发商和小型批发商制定不同的价格 那么会给小批发商与大批发商之间的竞争带来不利影响 搭售 价格歧视 价格歧视的正当理由 适应竞争 如果经营者证明其实施价格歧视是真诚的为了适应竞争对手的低价 那么这种价格行为就可以被允许 成本抗辩 实施价格歧视是由于产品的制造 销售或运输的不同成本 而实施不同的产品价格 并且这样做仅仅是为了对不同的成本给予适当的补贴 那么这种价格差异是被允许的 滥用市场支配地位表现 小结 反垄断执法机构在审查上述滥用市场支配地位的行为时 应当明确注意两点 反垄断法 禁止的是滥用市场支配地位的行为 并不反对拥有市场支配地位本身 在对滥用市场支配地位进行审查时应当运用合理原则进行分析 银行业反垄断第一案 2009年9月1日 重庆西部破产清算公司 简称西部公司 一员工拿着公司开出的一张4 9万元现金支票 到开户行建设银行南坪支行取款 虽然银行账户内还有11余万元现金 但该员工却被银行告知不能取款 原因是西部公司没有缴纳账户管理费 西部公司员工表示 由于觉得银行要求缴纳账户管理费的规定太离谱 公司在2007年开户后一直没有缴纳账户管理费 也没有去取现 在无法取款的情况下 该公司委托一律师事务所管理该账户 通过转账形式 西部公司从建行账户转出了11万元 原告认为银行有 三宗罪 首先是建行拒绝交易 企业去取款 却因没有缴纳账户管理费而被拒绝交易 因此 建行涉嫌违反 反垄断法 没有正当理由 拒绝与交易相对人进行交易 这一规定 其次是强制收取账户管理费 虽然建行表示收费是有央行规定的 但却 拿不出具体文件 而且以 电话银行 和 电子回单 名义收取 事实上并没有开通这些服务 而该行对存款余额50万元以上法人客户不收取账户管理费 对50万元以下存款法人客户却要收取 涉嫌 在交易条件上实行差别待遇 最后是涉嫌强制收取服务费 原告表示 当天在该行取款金额超过5万元的 银行要按千分之一的比例收取手续费 这涉嫌在 交易时附加其他不合理的交易条件 原告在起诉书上称 建行重庆南坪支行涉嫌用自己的优势地位强制收取账户管理费和取现手续费 拒绝交易 差别待遇等 已经违反 反垄断法 的规定 要求被告赔偿100元损失并承担本案一切费用 四 对垄断协议的规制 案例1 美国司法部指控瑞士的霍夫曼 拉罗歇公司 德国的巴斯夫公司和法国的罗纳 普纳公司结成卡特尔 人为地抬高了维生素价格 极大地损害了美国消费者的利益 1999年美国法院对霍夫曼 拉罗歇公司处以5亿美元罚款 对巴斯夫公司处以2 5亿美元罚款 德国的罗纳 普纳公司因积极配合美国司法部对秘密定价的调查才被免于起诉 1999年5月20日 瑞 德的两家公司向美国达拉斯地方法院承认了对它们的指控 并表示愿意支付罚款以了结公司官司 案例2 欧盟委员会于2000年初宣布对美国ADM等5家公司合谋操纵世界食品添加剂市场价格的行为课以总额为1 1亿欧元的罚款 该委员会经过4年的调查证实 美国ADM等5家公司从1990年7月至1995年6月 不仅操纵世界市场上的赖胺酸价格 而且通过互换信息 确定销售限额等方式 垄断了国际市场上的赖胺酸销售 在受处罚的5家公司中 美国ADM公司是其中最大的一家 因此被课以4730万欧元的罚款 日本味之素公司的罚款金额为2830万欧元 另外3家韩国公司也被课以数额不等的罚款 案例3 美国司法部与其他芯片制造商一起 指控三星和它的美国子公司在1999年4月至2002年6月间操控了售给电脑及服务器生产商的内存芯片的价格 美司法部指控三星存在价格垄断行为 导致了使用在电脑 服务器 手机 相机和游戏机等产品上的芯片价格上涨 按照认罪求情协议 三星公司同意就正在进行的调查与美国政府合作 2005年10月14日 美国反垄断机构称 韩国三星电子公司已经就指控它存在价格垄断的行为表示认罪并同意支付3亿美元的罚金 美国司法部称这是美国历史上对垄断罪做出的仅次于微软的处罚 垄断协议的正负效应 积极效应 市场需要合作 竞争者进行联合有利于减少低层次的恶性竞争 确保市场的有效竞争 提高竞争效率 促进社会福利 危害 经济学分析 限制或减少参与者的竞争能力 损害竞争机制 限制正常的市场竞争 导致效率低下 法学分析 人为的联合使竞争者间机会和利益失衡 社会学分析 损害消费者和其他经营者的利益 一 垄断协议的概念和类型两个或两个以上的经营者 包括行业协会等经营者团体 通过协议或者其他协同一致的行为 实施固定价格 划分市场 限制产量 排挤其他竞争对手等排除限制竞争的行为 垄断协议的种类 横向垄断协议处于同一环节 相互具有直接竞争关系的经营者间订立的协议 条件存在两个或两个以上具有竞争关系的协议方 各协议方具有独立的法律地位 能独立参与经济活动具有限制竞争的目的或者产生限制竞争的效果方式是协议 决议或者其他协同行为等纵向垄断协议处于不同的生产经营阶段 相互不具有直接竞争关系的经营者间订立的协议 垄断协议 协同行为 垄断协议 协同行为 中华人民共和国反垄断法 第十三条第二款 本法所称垄断协议 是指排除 限制竞争的协议 决定或者其他协同行为 何谓协同 协同 的字面含义是指各方相互配合或一方协助另一方做某件事 最先提出 协同 概念的是德国协同学创始人哈肯 指各相关因素的协同作用 相互作用 后来它广泛应用于经济学中 何谓协同行为 参考概念 协同行为是指相互依存的经营者之间 通过合意或默示共谋 心照不宣等方式进行平行定价或价格引领等行为 在特定市场上采取协调一致行为 增加不当竞争风险 危害市场竞争效果 垄断协议 协同行为的认定 发改委 反价格垄断规定 第五条 认定协同行为 可以依据下列因素 一 经营者的价格行为是否具有一致性 经营者在同一或相近时间内 以相同或相近的标准和幅度 固定或者变更同种商品价格的 可以认定经营者的价格行为具有一致性 二 经营者之间是否进行过沟通 认定协同行为 还应当结合市场结构情况和市场变化情况 考虑价格行为的一致性是否存在合理的理由 工商总局 关于禁止垄断协议行为的有关规定 认定协同行为 可以考虑下列因素 一 经营者行为的一致性 二 行为相同或相近且不具有合理理由 在考虑上述因素时 应当结合市场结构情况和市场变化情况 垄断协议 我国相关新闻 2009年3月19日 中国民航信息网络股份有限公司 下称中航信 向各机票代理商发出通知 称由于航空公司国内运价调整 拟对运价系统进行停机维护 随后 中航信调整了机票销售系统 实行新的机票折扣计算公式 全国民航机票的最低折扣上调 导致机票价格水平上涨 这种行为被指为 联合涨价 价格卡特尔 引起广泛关注 国家发改委随后介入调查 但是 中航信否认指控 称是按照客户要求调整机票折扣计算公式 而国家民航局则称 民航国内航线运价政策无任何变化 实际上 机票价格上的默契由来已久 可能是出于对 反垄断法 的顾忌 这次集体机票调价没有召开会议 也没有航空公司公开站出来号召 大家都是默契跟进 到中航信修改自己的票价结构 这种行为 既不能依靠传统的硬性价格管制手段 即使是反垄断法上对这种隐性的垄断协议也仅仅是事后查处 且取证颇为困难 关键还是竞争机制的不健全 典型的横向垄断协议 第十三条禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议 一 固定或者变更商品价格 二 限制商品的生产数量或者销售数量 三 分割销售市场或者原材料采购市场 四 限制购买新技术 新设备或者限制开发新技术 新产品 五 联合抵制交易 六 国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议 典型的横向垄断协议 1 横向固定价格协议 也称价格卡特尔 是指具有竞争关系的企业联合制定 维持或变更商品价格行为 最普遍 危害最大的卡特尔行为 一起涨价 方便面案2007年8月16日 国家发改委经过调查认定 方便面中国分会 中国食品科学技术学会 多次组织 策划 协调企业商议方便面涨价幅度 步骤 时间 印刷会议纪要在 中国面制品 杂志刊发 向全行业传递龙头企业上调价格的信息 通过媒体发布方便面涨价信息 致使部分地区不明真相的群众排队抢购 上述行为 严重扰乱了市场价格秩序 阻碍了经营者之间的正当竞争 责令方便面中国分会立即改正错误 公开向社会作出正面说明 消除不良影响 宣布撤销三次会议纪要中有关集体涨价的内容 8月20日 民政部对中国食品科学技术学会作出停止活动两个月的行政处罚 英航韩航操纵价格在美遭巨罚美国一家法庭 日裁定 英国航空公司和大韩航空公司与其他航空公司串通操控价格的指控成立 两家公司就此分别被处以 亿美元罚款 这是自 年以来美国罚款金额最大的两起反价格操纵案例 据报道 英航和韩航承认分别于 年至 年和 年至 年间 与各自竞争对手串通操控货运费和燃油附加费 造成发货人和乘客成本提高 年至 年 英航远程航线往返机票的燃油附加费从每张机票 美元飙升至 美元 两家航空公司此前已与美国司法部达成认罪协议 承认违反反垄断法 接受 亿美元罚款 这是非常严重的违法行为 法官约翰 贝茨向韩航下达判决时说 本案 涉及的商业活动规模显然反映出其严重性 美国司法部官员则表示 这一判决表明 阻止消费者从竞争中受益的行为将受到惩处 另据路透社报道 欧洲和韩国有关部门也正在展开调查 英国公平贸易局此前已对英航处以 亿英镑 约合 亿美元 罚款 另据英 金融时报 报道 澳大利亚 加拿大 新西兰和南非等国也将对英航操纵价格一案进行调查 英航韩航操纵价格在美遭巨罚 2 控制生产或销售数量的协议 数量卡特尔 是指有竞争关系的两个以上的企业共谋限定商品的生产或者市场供应量的行为 通过限制产量为维持垄断高价 3 市场划分协议 即市场分割卡特尔 是指两个以上具有竞争关系的企业共谋划分其各自产品的销售市场的行为 分割行为 分割交易地区分割交易对象 4 联合抵制协议 集体拒绝交易 是指竞争者之间联合起来不予其他竞争对手 供应商或者客户进行交易的行为 目的是把竞争对手排挤出市场 5 限制购买新技术 新设备或者限制开发新技术 新产品的协议 纵向垄断协议 第十四条禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议 一 固定向第三人转售商品的价格 二 限定向第三人转售商品的最低价格 三 国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议 二 垄断协议的豁免及类型 第十五条经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的 不适用本法第十三条 第十四条的规定 一 为改进技术 研究开发新产品的 二 为提高产品质量 降低成本 增进效率 统一产品规格 标准或者实行专业化分工的 三 为提高中小经营者经营效率 增强中小经营者竞争力的 四 为实现节约能源 保护环境 救灾救助等社会公共利益的 五 因经济不景气 为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的 六 为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的 七 法律和国务院规定的其他情形 垄断协议的豁免及类型 合理化垄断协议标准化垄断协议专业化垄断协议中小企业垄断协议为环保 节能减排 救灾救助等的垄断协议应对经济不景气的垄断协议进出口垄断协议农民和农村经济组织的农产品供销等垄断协议 五 经营者集中 一 经营者集中 concentration 的概念和类型概念 经营者合并或通过收购其他经营者的股份或者资产的方式取得对其他经营者的控制权或通过委托经营 联营等方式形成控制与被控制的关系或直接或间接控制其他经营者的业务或人事 对经营者集中进行控制的目的 对企图形成或加强潜在的市场支配力的事前预防 控制 旨在维护合理的市场结构 防止市场力量的过度集中 经营者集中具有两面性 一方面有利于形成规模经济 提高经营者的竞争力 另一方面又可能产生或者加强市场支配地位 对市场竞争产生不利影响 经营者集中的类型 1 经营者合并 横向 纵向 混合 2 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权 3 经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响 二 经营者集中的事先申报和审查 事先申报制度申报的免除第二十二条经营者集中有下列情形之一的 可以不向国务院反垄断执法机构申报 一 参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的 二 参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的 优点 经营者集中 执法机构 在商务部的授权下 商务部反垄断局具体负责审查有关经营者集中的申报 三 经营者集中控制的审查标准和豁免规则 1审查标准可能具有排除 限制竞争的效果2分析因素3豁免规则 1 有助于提高效率 2 挽救濒于破产的经营者 3 提升国际竞争力 4 维护社会公共利益和增进消费者福祉 分析因素 第二十七条审查经营者集中 应当考虑下列因素 一 参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力 二 相关市场的市场集中度 三 经营者集中对市场进入 技术进步的影响 四 经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响 五 经营者集中对国民经济发展的影响 六 国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素 商务部审批案件 共立案797件 截止2013年底 93 可口可乐公司申请并购中国汇源果汁集团有限公司 决定 商务部决定禁止美国可口可乐公司与中国汇源果汁集团有限公司的经营者集中 申报 2008年9月18日 可口可乐公司向商务部提交了申报材料 据商务部的要求 可口可乐公司又于9月25日 10月9日 10月16日和11月19日补充提交了文件 材料 初步审查 11月20日 商务部立案并对这一申报开始了审查 进一步审查 2008年12月20日 初步审查结束之后 商务部做出对此案实施进一步审查的决定 94 可口可乐公司申请并购中国汇源果汁集团有限公司 需要考虑的因素 传导效应商务部认为该项合并完成后可口可乐有能力将其在碳酸软饮料市场的支配地位传导至果汁市场 高度的自由裁量权商务部在判定是否存在或者存在排除限制竞争的肯能性上 拥有高度的自由裁量权 95 可口可乐公司申请并购中国汇源果汁集团有限公司 知名品牌 国际经验 其他经营者的意见 商务部更倾向于关注那些知名品牌 驰名商标经营者集中 商务部会将其他国家的经验和做法当做重要的参考 例如本案中采用了传导效应 在附加限制性条件前 商务部通常会征求参与集中的经营者及其竞争者 上下游企业 行业协会 相关政府部门 专家以及消费者的意见 两个不同结果的合并案 1 家具连锁店的合并案1998年 美国两大办公家具连锁店 STAPLES与OFFICEDEPOT 合并 联邦贸易委员会通过细致的观测 发现 同一城市中 STAPLES的价格要比OFFICEDEPOT的价格低 而在没有OFFICEDEPOT的城市里 STAPLES的价格要贵一些 由此 得到一个充分的证据 两大办公家具连锁店合并后 很可能提高价格 最后 法院没有批准这个合并案 2 波音与麦道的合并案波音和麦道公司分别是美国航空制造业的老大和老二 是世界航空制造业的第1位和第3位 1996年底 波音公司用166亿美元兼并了麦道公司 在干线客机市场上 合并后的波音不仅成为全球最大的制造商 而且是美国市场唯一的供应商 占美国国内市场的份额几乎达百分之百 美国政府没有阻止波音兼并麦道 反而促成了这一兼并活动 南孚电池案例 南孚电池曾在国内遥遥领先 销量曾占据全国电池市场的半壁江山 成为中国第一 世界第五大碱性电池生产商 1999年 在南平市政府吸引外资政策的要求下 以南孚69 股份作为出资与摩根士丹利等合资设立中国电池有限公司 其中外方持股49 中方持股51 后来 外方股东逐步增持至72 2003年8月 摩根士丹利以1亿美元的价格将中国电池的全部股份出售给美国吉列公司 南孚公司易主 吉列的金霸王电池进入中国市场10年 始终无法打开局面 市场份额不到南孚的1 10 现在最大的竞争对手消失了 更重要的是获得了大半个中国市场 本来南孚的优质碱性电池已打入国际市场 可是为了避免和母公司竞争 南孚只好匆匆鸣金收兵 六 对行政性垄断的规制 一 行政性垄断的概念 类型概念 行政机关及公共组织滥用行政权力排除 限制市场竞争的行为 行政性垄断行为的类型 行政强制交易行为 妨碍商品在地区之间的自由流通 限制招投标行为 限制经营者跨地区投资经营 行政强制限制竞争 抽象行政垄断行为 案例 某啤酒是国内知名产品 2000年进入某地市场以来 销量直线上升 使当地一个啤酒品牌的市场占有率迅速下降 当地政府为了保护自己的啤酒市场 责令质量监督检验检疫局对前者的各种卫生指标进行检查 检查后 该局同政府主管领导协商后 认定该啤酒为不合格产品 并通过媒体向社会公布了检查结果 使该啤酒在这一地区的销量直线下降 后经上级主管部门对该啤酒进行抽查 结果是所有指标均达到了国家标准 反垄断第一案 2008年8月1日 8月11日 8月17日共8家防伪企业以行政垄断为由起诉国家质检总局国家质检总局通过其所属的信息中心不出资而与香港上市公司中信21世纪和中国华信邮电 合资 成立公司中信国检 然后以产品质量监管之名 推广合资公司经营的电子监管网的经营业务 在69种产品中强制推行有自己股份的中信国检的电子监管码业务 诉讼请求 请求确认被告国家质量监督检验检疫总局推广 中国产品质量电子监管网 经营业务 强制要求企业对产品赋码交费加入电子监管网的行政行为违法 判令被告国家质检总局立即停止违法行为并采取措施消除因其违法行为给原告造成的影响 法院以超过法定起诉期限为由裁定不予受理 六 反垄断执法机构 我国的反垄断执法机构的设置 反垄断委员会 和 反垄断执法机构 的双层框架模式国务院反垄断委员会 议事机构组织 协调 指导反垄断工作 不具体执法反垄断执法机构 商务部 经营者集中 工商行政部门 滥用优势地位 垄断协议 行政垄断 发改委 价格违法 电信 电力 银行 保险等行业主管部门或监管部门 各自职责范围内 反垄断执法机构的职权 处罚权批准权强制措施权 查封 扣押 调查检查权行政指导权准司法权 注意 国务院反垄断委员会不享有 准立法权 主要由国务院反垄断委员会享有 第三节反不正当竞争法 规范和整顿市场秩序的基本法律 我国反不正当竞争法的内在逻辑 政府 专职政府部门 经营者 经营者 消费者 正当竞争 不正当竞争行为 法律责任 刑事责任 行政责任 民事责任 缺陷 未能考虑消费者的权利 欺骗性交易行为 5条 商业贿赂 8条 引人误解的虚假宣传 9条 侵犯商业秘密 10条 低价倾销 11条 搭售 12条 不正当奖赠 13条 诋毁商誉 14条 串通招投标 15条 一不正当竞争行为的概念及其特征 不正当竞争行为的概念 unfaircompetition unfairtradepractices 日 不公正交易方法 台 不公平竞争行为 美 不公平贸易行为 英 限制性商业作法 不正当竞争行为 经营者违背公序良俗 诚实信用 商业道德的竞争行为 立法依据 反不正当竞争法 第2条 经营者在市场交易中 应当遵循自愿 平等 公平 诚实信用的原则 遵守公认的商业道德 本法所称的不正当竞争 是指经营者违反本法规定 损害其他经营者的合法权益 扰乱社会经济秩序的行为 本法所称的经营者 经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人 其他经济组织和个人 不正当竞争行为的特征1 行为的主体是经营者 经营者如何界定 2 行为具有违法性 11 3 行为侵害的客体是其他经营者的合法权益和正常的社会经济秩序 经营者的界定 1 立法依据第二条第三款本法所称的经营者 是指从事商品经营或者营利性服务 以下所称商品包括服务 的法人 其他经济组织和个人 2 两种理解一种认为 只有依法领取营业执照 具有从事经营活动资格的单位和个人 才能成为经营者 主体视角从事经营行为的人都是经营者 行为视角何谓 经营行为 1 行为目的是为了营利 2 行为内容是提供商品和服务 3 经营者的类别 1 具有合法经营资格的经营者 2 没有营业执照而从事经营活动无照经营者 3 不是经营 合同 关系的权利义务的承担者 但实施了不正当竞争行为的人 二 不正当竞争行为的种类 仿冒竞争对手的行为商业贿赂引人误解的虚假宣传侵犯商业秘密低价倾销搭售或附加不合理条件销售商品违反规定的有奖销售商业诽谤投标招标中的不正当竞争行为强制交易行为滥用行政权力限制竞争行为 一 假冒 仿冒行为 欺骗性的交易行为 第5条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易 损害竞争对手 一 假冒他人的注册商标 二 擅自使用知名商品特有的名称 包装 装潢 或者使用与知名商品近似的名称 包装 装潢 造成和他人的知名商品相混淆 使购买者误认为是该知名商品 三 擅自使用他人的企业名称或者姓名 引人误认为是他人的商品 四 在商品上伪造或冒用认证标志 名优标志等质量标志 伪造产地 对质量作引人误解的虚假表示 1 假冒商标 商标法 1982年通过 1993年 2001年修改 第52条有下列行为之一的 均属侵犯注册商标专用权 一 未经商标注册人的许可 在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的 饮料 脉劫 啤酒 青鸟啤酒 方便面 唐师傅 肥皂 周佳牌MP3 panasonie茶叶 钱观音牛奶 蒙生瓜子 治治洗发水 瓢柔 沙宜丑粮液大白免奶糖 强悍的假冒品牌 2 仿冒知名商品特有的名称 包装和装潢 构成要件 1 知名商品 即在市场上具有一定知名度 为相关公众所知悉的商品 2 特有 的名称 包装 装潢必须为知名商品所 即独有的与通用名称有显著区别的商品名称 3 擅自作相同或者近似使用4 造成市场混淆和误认 需要指出的是并不必须要求仿冒行为实际产生误认误购的后果 如果一般公众以普通注意力就足以引起混淆 误认 就已构成仿冒要件 红罐之争 海豚出版社侵犯 读者 杂志案 读者 杂志社 海豚出版社 甘肃省新闻出版局 出版发行 读者 杂志在全国非常畅销 要求查处 国家外文局所属单位 出版 读者精华本 采用 读者 名称 内容设计 封面的样式和风格也与 读者 杂志相同 交涉 近日 大连市民张女士陪母亲到医院检查身体 等候中有人塞给她一本小册子 乍一看封面张女士以为是 读者 的副刊 待她仔细翻看后才恍然 原来里面宣传的都是某一种抗癌药物 美国鸿利国际公司诉北京市西城区馨燕快餐厅不正当竞争纠纷案原告 美国鸿利国际公司 下称美国鸿利公司 被告 北京市西城区馨燕快餐厅 下称北京馨燕快餐厅 1986年美国鸿利公司来华投资 经营餐饮业 并将其经营的餐厅一直冠以 美国加州牛肉面大王 名称 至今在北京已先后设有20余家 美国加州牛肉面大王 连锁店 美国鸿利公司的 红蓝白 装饰牌幅 于1993年11月3日在我国获得外观设计专利 1993年9月30日 美国鸿利公司向我国国家工商行政管理局申请将自用的 美国加州牛肉面大王 注册为服务商标 至1995年5月仍未获批准 案例 1993年4月1日 北京馨燕快餐厅开业 自开业始 该餐厅的横幅牌匾即打出 美国加州牛肉面大王 名称 牌匾的颜色依次为红白蓝三色 霓虹灯招牌上亦标有 美国加州牛肉面大王 字样 1993年6 7月 经美国鸿利公司请求 北京市西城区展览路工商所责令北京馨燕快餐厅将其横幅牌匾上的 美国加州牛肉大王 以及霓虹灯上的 国 州 两字除去 北京馨燕快餐厅仅将横幅牌及霓虹灯上的 国 州 两字除去 将横幅牌匾及霓虹灯上的字样改为 美加牛肉面大王 国 州 两字在横幅牌匾及霓虹灯上的空缺处仍在 为此 美国鸿利公司遂于1994年5月12日向北京市第一中级人民法院起诉 原告美国鸿利公司起诉称 被告北京馨燕快餐厅自开业以来 擅自打出我公司的 美国加州牛肉面大王 专有名称 并冒用我公司的 红蓝白 外观设计专利 极大损害了我公司经济利益 商业信誉及消费者的权益 被告的行为已构成不正当竞争 请求法院判令被告停止侵权 登报道歉