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住房贷款保险合同研究第1章 房贷险概论所谓住房抵押贷款保险（以下简称“房贷险”）是为了化解因借款人的信用风险或抵押物的毁损及产权风险等，由借款人或者贷款机构向保险公司交纳保险费，出现保险合同约定的保险事故后，保险公司补偿贷款人所受损失的保险。就我国住房贷款保险发展的现状而言，目前只存在住房抵押贷款财产保险、住房贷款保证保险、住房贷款人身保险和集住房抵押贷款财产保险和住房抵押贷款保证保险于一体的住房抵押综合保险。因此，后文主要就这几个险种进行讨论。1.1 我国房贷险的产生及发展住房贷款市场是一个潜力巨大的市场。住房贷款业务的开展，给购房人、银行、房产商都带来了诸多益处：对购房人而言，把明天挣的钱今天拿来用，极大了提高了生活品质；对银行而言，拓宽了业务领域，拥有了长期、稳定的顾客群；对房产商而言，则是拓宽了顾客的范围，并盘活了资金。因此，住房贷款业务一出台，就受到社会各界的极大欢迎。但是，我们在为住房贷款给社会经济领域带来繁荣而欢欣鼓舞的同时，也应当看到其复杂的法律关系后，暗藏着巨大的风险。“无风险，无保险”。保险制度的生命正在于防范风险，那么首先应明确贷款住房制度所面临的风险：1.1.1 贷款银行所面临的风险1、源于房产商的风险：(1)房产商的欺诈行为。房产商取得贷款后，用于其他用途，或者携款而逃；（2）经营不善，导致楼盘烂尾，无法按期交楼；（3）房产商所建楼房质量不符合合同要求等原因，购房人要求解除购房协议，不能正常供楼(按约偿还银行贷款本息）；（4）房产商所开发楼房由于质量或其他原因，无法领到房产证而使贷款无效；（5）房产商违法预售而使贷款无效。2、来源于购房人的风险：（1）自然风险，借款人因不幸事故、意外伤害、疾病等原因导致死亡、伤残、丧失工作能力而失去还款能力的风险；（2）社会风险，因所在单位倒闭、撤消、被兼并、政策性裁员等个人无法抗拒的原因而失业或造成收入下降，致使借款人无法继续归还购房贷款；（3）道德风险，一些人通过弄虚作假等不正当手段来骗取贷款，不予偿还。3、源于抵押物的风险：（1）一般情况下，抵押物是贷款住房贷款安全最基本的保障，一旦借款人在还贷上发生违约行为，抵押权人有权按照合同以法定程序扣押、拍卖、变卖抵押物，获得优先清偿。但我国贷款住房贷款法律体系和房地产市场体系尚未健全及缺乏相应配套措施的情况下，银行在贷款无法收回时，却往往难以实现其债权。 （2）自然风险，主要包括火灾、地震、洪水、雷电、冰雹等。这些风险能够从物理性质上改变房屋的结构和质量，使房屋的价值遭到破坏。（3）社会风险，即人的活动，比如个人或团体的过失、疏忽、恶意（盗窃、抢劫）等行为，使房屋遭受损坏或损毁。4、银行的流动性风险：我国发放住房贷款的金融机构主要是专业银行的房地产信贷部门，其资金来源主要是储蓄存款，属于短期资金来源，而贷款住房贷款期限一般较长，因此，金融机构就存在着银行以短期资金负担长期贷款的风险，即流动性风险。5、经济风险：住房权利人在从事与住房相关的经济活动时，因经营管理不善、市场预测失误、价格波动、通货膨胀或利率变动等风险导致与住房相关的预期收益损失。根据保险学原理，经济风险不是可保风险，当相关风险因素使得经济环境向着不动产升值的方向变化时，相关权利人会得到高出正常利益的收益。1.1.2 购房人所面临的风险对购房人及其继承人来说，其面临的风险有如下几个方面：（1）由于不幸事故、意外伤害、疾病等原因导致死亡、伤残、丧失工作能力而失去还款能力的风险；（2）由于所在单位倒闭、撤消、被兼并、政策性裁员等个人无法抗拒的原因而失业或造成收入下降，致使无力继续归还购房贷款的风险；（3）因无力偿还购房贷款而被迫从所购房屋中迁出的风险；（4）所购房屋质量低劣所致风险；（5）因遭受不可抗力和第三人侵害而致房屋损毁、灭失的风险。1.1.3 房产商所面临的风险对房产商来说，其面临的风险主要是由于设计及建筑单位的原因所致房屋质量低劣而导致的风险、建筑材料价格上涨以及购房人不继续供楼致其承担连带责任的风险王涌泉：住房贷款法律制度研究（五），参见/xueshu/others/falv/200105/200105040031.htm。1.2 我国房贷险的发展现状为了采取风险防范措施，银行在住房贷款中引入保险，以规避和化解风险。房贷险在我国的发展大致可以划分为以下几个阶段:1.2.1 第一阶段（1992年-1994年）起步期20世纪90年代初，我国学习新加坡实行住房公积金制度，大力推行公积金贷款以鼓励个人购买住房。参照国外做法，由借款人将所购房屋抵押给贷款人，为避免因意外或自然灾害使房屋受损，将房屋向保险公司投保。上海于1992年在全国率先推出了抵押住房保险条款，主要针对申请公积金贷款的情况。该条款作为一个地方性的试点条款，对于公积金制度的推行和住房制度的改革提供了有力的支持作用。1.2.2 第二阶段（1994年1998年）发展期当时个人购买住房己不仅仅限于公积金贷款，建行及其他商业银行还纷纷推出了个人抵押商品房贷款。为此，上海人保又抢先推出了抵押商品住房保险条款。1995年底，天安保险公司在全国首先推出了试行的商品房贷款保证保险条款;1997年1月，北京太平洋保险公司推出包括抵押住房保险责任和保证保险责任的中国太平洋保险公司北京分公司购房(贷款)综合保险条款 (试行)，进行了保证保险的试点。住房贷款保证保险开始成为保险公司所注目的新的业务领域，但是，其还仅处于地方性试点阶段。1.2.3 第三阶段（1998年-2000年）-上升期表现在两个方面:一是抵押住房保险由地方性条款逐步上升为全国性条款;二是抵押贷款定期人身保险条款开始推出。住房贷款保险产品日趋丰富。1998年5月，央行对个人住房担保贷款管理试行办法进行修改后颁布个人住房贷款管理办法(以下简称办法)。办法第25条规定:“以房产作为抵押的，借款人需在合同签订前办理房屋保险或委托贷款人代办有关保险手续。抵押期内，保险单由贷款人保管。”抵押住房保险由一项具体政策上升到由全国性的部门规章加以规范。而且，多家财产保险公司根据前期的试点经验，将抵押住房保险条款在保险法颁布后上升为全国性条款。人保在推出全国性的个人抵押贷款房屋保险条款的同时，还推出了附加的个人购置住房抵押贷款保证保险条款。中国人寿从发展自身业务，配合国家的住房信贷政策出发，先后推出了个人购房贷款定期人寿保险条款(1998)、安居定期保险条款(1999)和国寿鸿信消费信贷定期寿险条款 (2000)。太平洋保险公司推出了中国太平洋保险公司喜洋洋消费借贷者定期寿险条款。1.2.4 第四阶段（2001年-今）-完善期南方周末于2002年9月26日按揭购房强制保险“八宗罪”该文指出了按揭购房强制保险的“八宗罪”:强签“霸王合同”、指定银行为受益人、指定保险公司、一次性收取保险费、重复保险、风险嫁接、保费不知去向、保费过高。，一石激起千层浪，保险公司、银行与消费者的矛盾不断升级。2006年8月，交行率先在全行范围内不再强制购买房贷险，其他银行纷纷效仿，房贷险一下子由原来的“香饽饽”变成的“鸡肋”，带来了全国的退保潮，保险公司严重亏损。房贷险的改革迫在眉睫，如何完善房贷险体系提上了议事日程。第2章 合同主体分析2.1 保险人按办法第25条规定，借款人需在合同签订前办理房屋保险或委托贷款人代办有关保险手续。但事实上购房人要想取得贷款，只能向银行指定的保险公司投保，剥夺了消费者的选择权。银行的这种指定行为，不仅是保险强制问题，还包括银行双方代理的问题。2.1.1 强制险问题我国虽然并未将房贷险列为强制保险，但事实上借款人欲获得贷款必须购买保险。目前银行对房贷险的强制逐步放宽，房贷险投保率急剧下降，在我国保险意识还不强的情形下，这势必会加大银行的风险。在美国和加拿大，贷款是以担保作为最基本的风险防范形式，此外是否要求购买房贷险，根据不同的情况规定不同，通常情况下，购房人在购房时除了以所购房屋作抵押担保外，还必须购买贷款保险;但是如果购房人的首付款比例在25%以上，只要以所购房屋作为抵押担保即可获得贷款，不强制购买贷款保险，而购房人自愿购买贷款保险通常是为了降低首付款比例或者获得优惠的利率。周磊，加拿大的购房欲贷款保险J,中国保险,2000年第3期而在法国、荷兰、澳大利亚等国家，贷款并不以抵押担保为最基本的风险防范形式，而是以保险作为防范风险的主要形式。虽然在这些国家的相关法律中并没有明文规定购房人申请贷款时必须购买贷款保险，但是实际上，如果购房人不购买特定的贷款保险是不能获得贷款的或者不能享受某些优惠政策，无论首付款的比例是多少。黄始,借鉴国外经验综合研究设计我国住房抵押贷款保险和担保体制J,房地产金融,2000年第7期诚然，保险合同的订立是合同当事人意思自治的表现，除法律、行政法规的强制性规定外，购房者可以选择是否购买保险以及向谁购买保险。2.1.2 双方代理问题房贷险的“捆绑式销售”势必侵犯购房者的消费选择权。有学者指出:“各商业银行并非故意只与家保险公司合作，剥夺消费者的选择权，实际上是因为相关规定要求商业银行只能与一家保险公司合作”即根据有关法律规定，一家商业银行只能代理一家保险公司。但这并不能够成为贷款银行指定保险人的法律基础。在房贷险中，当购房者委托贷款银行代理保险业务时，贷款银行相对于购房者而言，此时的身份是委托代理人而非保险经纪人保险法第126条:“保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的单位。”。在房贷险中，贷款银行既是保险人的代理人也是借款人的代理人，这实质上是一种双方代理行为。虽然在我国法律中对于双方代理行为并无明确规定，但为“避免利益冲突，防范代理人偏颇一方代理委托人，失其公正立场，以保护本人利益”，通说认为，双方代理应予禁止，原则上是无效行为。魏振瀛主编，民法M，北京大学出版社，高等教育出版社，2000年9月第1版，第182页；但是，由于民法上对无效的民事法律行为有明文规定，而目现代民法理沦中为保护交易的安全性以及稳定性，一般不赞同直接否定民事法律行为的效力。所以在房贷险中当发生双方代理行为时，并不应该直接否定代理行为的效力，而应将双方代理行为视为效力待定的行为。因此，一旦贷款银行决定接受保险公司的代理时，并且就该信息向购房者履行充分的信息披露义务后，购房者仍愿意委托贷款银行进行房贷险，那么该双方代理行为应视为经购房者事先同意而发生法律效力。因此，为避免利益冲突而损害购房者利益时，从法律层面上应进一步明确房贷险的有关法律程序，如贷款银行应该将双方代理的有关内容及其法律后果以通俗易懂的语言向购房者予以明确，以便于购房者自身的抉择，一旦购房者拒绝委托贷款银行进行房贷险，那么理应由购房者自行购买房贷保险。如此以来，既可以使房贷业务操作程序上进一步合法化，从而平衡银行金融机构与购房者间的利益。钱瑾，房货保险的法律思考对个人住房贷款管理办法第25条规定的另类解读J，金融与经济2005年第2期2.2 投保人住房抵押贷款保险合同的投保人一般为借款人。抵押房产的财产保险使人们在房屋及其相关利益遭受自然灾害和意外事故而发生损失后，可以获得一定的经济补偿，帮助受灾家庭迅速重建家园;人身保险使人们由于家庭成员身亡、残疾而无力偿还贷款时，不再失去居住的房屋。此外，购买保险还可以增强借款人的信用，促进房产资金的融通。贷款银行为了保障资金的安全，要求借款者投保房屋财产险，以保障贷款抵押物的安全;或者要求借款人投保房屋抵押贷款还款保证保险，己成为增强借款人的信用、安全贷放资金的一项条件。借款人在房贷险中具有保险利益，可以作为投保人。2.3被保险人有些保险公司的房贷险条款中规定借款人为被保险人，如人保个人贷款抵押房屋综合保险第二条；人寿安居定期保险条款第三条。而也有些保险公司房贷险条款中规定贷款人为被保险人中华联合财产保险公司商品房抵押贷款合同履约保证保险条款第二条。那么究竟是借款人还是贷款应被列为被保险人呢?本文认为应当按住房抵押贷款保险不同的险种来分别认定。住房抵押贷款财产损失保险合同与住房抵押贷款人身保险合同的被保险人为借款人，而非贷款人，这一点在理论界和实务界都没有争议。住房抵押贷款履约保证保险是一种保证保险，学者对此产生了分歧：第一，以债务人为被保险人的观点保监会就“中国工商银行郴州市苏仙区财产保险有限公司郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷”一案，给法院告诉申诉庭发作出关于保证保险合同纠纷案的答复中认为:“保证保险是财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式，如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任。保证保险合同与保证合同的区别在于，保证合同是保证人为担保债务人履行债务而与债权人订立的协议，其当事人是主合同的债权人和保证人，被保险人不是保证合同的当事人。保证保险合同的当事人是债务人(被保证人)和保险人(保证人)，债权人一般不是保证保险合同的当事人，可以作为合同的第三人 (受益人)。”第二，以债权人为被保险人的观点在保证保险中，保险的功能应该是保障债权的实现。郑功成，许飞琼，财产保险M，北京:中国金融出版社，2005年第414页保险标的是从债务人的信用状况出发，反映了债务人的社会属性，与债务人的人身的联系相对不密切。所以投保人和被保险人可以分离，将其权益受到保障的人(贷款人)列为被保险人。在实务中，银行往往将自己列为被保险人。本文更赞成后一种观点，因为从保险责任来看，其承保被保险人(贷款人)的放贷风险;从保险目的来看，是为了防止贷款人因投保人违约而遭受损失。 董藩，房地产金融M，大连:东北财经大学出版社，2000年，第121.页该险种完全是为保障贷款人而利益而设立的，故理应将债权人列为被保险人。但在实务中，房贷险多以综合保险的形式出现，故有保险公司同时将债务人和债券人列为被保险人，不仅避免了矛盾，而且有利于解决法律纠纷。2.4受益人目前，借款人在与保险公司签订保险合同时，按照银行的要求，要特别约定银行为第一受益人受益人是指保险合同中约定、在保险事故发生后享有保险赔偿与保险金请求权的人。也就是说，如果发生保险事故，保险公司将赔偿款直接给付贷款银行，而投保人却只能作为第二受益人享受剩余的保险余额。对于住房抵押贷款中受益人的问题，法律界，保险理论界，实务界，购房者均持不同意见。银行有关负责人认为，在贷款购房买卖中，虽然购房人拥有了产权但产权证的他项权利中记载着银行作为抵押权人，因此作为抵押权人的银行对抵押物的房屋具有可保利益，保险合同的受益人写成银行是合理的。对此消费者为，办法第25条并未规定受益人是谁，而各家银行却都借款人将受益人强制设为银行，自己出钱买了保险，又得不到保险金的赔偿，做了“冤大头”。本文认为受益人的问题应该针对不同险种具体情况具体分析。住房抵押贷款财产保险中，借款人既是投保人，又是保险房屋的所有人，因此，保险房屋如因保险事故受损，借款人便应是保险金受益人 关于财产保险中有无受益人理论界存在争议，本文在此使用“受益人”这一概念仅指“优先享有保险金请求权的人”。在住房贷款人身保险合同中，借款人作为被保险人有指定受益人的权利，银行没有权利强迫借款人将其列为第一受益人。住房抵押贷款履约保证保险的特殊性，借款人和贷款人哪一方作为合同保险金受益人都合理。因而实务中保险金的受益人并不统一，有的保险条款规定借款人为保险金受益人 如中华联合财产保险公司商品房抵押贷款合同履约保证保险条款第七条 ;有的保险条款规定经被保险人同意后贷款人为保险金受益人 如上海个人抵押住房综合保险条款第十八条;而有的保险条款规定借款人或贷款人为保险金受益人 太平洋财产保险公司个人抵押贷款房屋综合保险第二十三条。然而，保证保险作为财产保险的一种，本身并不需要“受益人”，因为“财产保险契约之本质，既在禁止得利，则于保险事故发生时，受损害填补之人不得因而得利，除被保险人之外，则别无所谓受益人，被保险人即受益人，受益人即被保险人，要保人与被保险人(受益人)同一人，称之为自己利益保险;要保人与被保险人(受益人)不属同一人，则称之为他人利益保险，享有赔偿请求权之人，除被保险人外，并无另有所谓受益人存在”。 邹海林，保险法M，人民法院出版社，1998年版第34页2.5主体之间的法律关系住房抵押贷款保险合同共涉及三方当事人:购房人、银行以及保险公司。(一)购房人与银行之间，一方面有贷款合同关系，作为借款人享有获得贷款利，并承担偿还贷款本息的义务;另一方面有抵押合同关系，银行作为抵押权人有权在借款人违约的情况下依法处分抵押，并就处分价款优先获得清偿。(二)购房人与保险公司之间存在保险合同关系，购房人作为投保人承担支付费的义务，同时保险人有按照保险合同约定的时间承担保险责任的义务。(三)银行与保险公司之间没有直接的法律关系，但抵押物灭失、毁损所获得的保险金依法受抵押权效力的支配，而且投保人如发生保证保险合同约定险事故而丧失部分或全部还款能力时，由保险公司按照保证保险合同的约定代向银行偿还所欠的贷款。第3章 合同客体保险利益房贷险中财产险和人身险的保险利益易于确定，不再赘述。对于保证保险合同中的保险利益，大多数学者认为是指权利人的债权利益，即权利人在债务人不能履行债务时基于双方之间的原基础合同而产生的利益随之丧失，权利人对债务人履约能力这一保险标的具有利害关系，符合保险利益的特征。然债权利益一般最为典型的应是信用保险利益。信用保险合同是由权利人作为投保人和保险人订立的保险合同，保险标的是债务人的信用，在债务人不履行债务时，由保险公司代为补偿。如将权利人的债权利益列为保证保险合同之保险利益的内容，有将信用保险合同与保证保险合同混淆之嫌。保证保险合同是由债务人为自己的信用投保之保险合同，在合同所列之基本当事人上与信用保险合同不同。根据保险利益理论的发展和演变，对于同一保险标的可能存在不同的保险利益，保险利益趋向多元化已经得到共识。因此，在保证保险法律关系中，除权利人对债务人的履约能力具有利害关系外，是否债务人本身也对同一保险标的享有利害关系呢?理论上关于保险利益共有三种演说:一般性保险利益学说;技术性保险利益学说;经济性保险利益学说。 许崇苗、李利，保险合同法理论与实务M，法律出版社，2002年10月第l版，第77页。经济性保险利益学说中保险利益关系的衔接对象，并不是投保人对保险标的具有的法律上的权利或其所居的某种法律地位，而是投保人对保险标的具有的经济利益。也就是说，保险利益不是法律上的概念，而是一个经济性概念。即使投保人对保险标的不具有法律上的权利，但只要经济上存在经济利益关系，在不违反公序良俗的前提下，投保人均能与保险人订立保险合同。在保险事故发生后，认定谁具有保险利益时，首先考虑的是谁将成为经济上的真正受害者。”许崇苗、李利，保险合同法理论与实务M，法律出版社，2002年10月第l版，第80页。从该理论出发债务人对原基础合同负有的履行义务而引发的损益关系当然能成为保证保险合同的保险利益。债务人以其履约能力向保险人投保，目的是使原基础合同能得以顺利履行。一旦债务人顺利完成履约，债务人对原基础合同的清偿义务即告履行完毕，鉴于原基础合同大多是双务有偿合同，不仅债权人的权益受到保护并退出原基础合同所设定的债权债务关系，而且债务人亦从该基础合同的履行中获得了其期待的权益。如果债务人丧失履约能力或无力清偿，意味着债务人将对原基础合同的违约，其面临的是与债权人约定的民事责任，这对债务人而言是法律上的负担，是经济利益上的支出，是损失。如果出现债务人连续不还贷的情况，债务人不仅面临合同约定的违约金条款、逾期复利罚息等违约责任，银行也有权行使抵押权，债务人还会面临所购商品房被拍卖、变卖，折价清偿贷款的命运，无法实现占有、使用商品房的目的，甚至居无定所。因此，债务人与其投保的履约能力存在着必然的经济利益关系。从经济性保险利益学说进行评判，上述经济利益关系归结为债务人作为投保人或被保险人因保险标的-履约能力的安全而受益，因保险标的的灭失而受损。此类损益关系，从客观上而言，是投保人或被保险人对保险标的的经济利益，从主观上而言，则是种利害关系。 经济利益是利害关系的前提，利害关系是经济利益的必然逻辑结论。从保险利益成立的特征来分析，这种经济利益关系既为法律上所承认，而且对投保的债务人而言也是种确定的利益。虽然其不似债权利益般表现为现有利益，但确实为投保人在履行保险合同与原基础合同中可以期待的利益。而且保险利益是保证保险合同的效力要件，假如投保人对保险标的无保险利益，则订立的保险合同不生效力。既然已将保证保险合同的投保人设计为由债务人担当，无理由漠视投保人与保险利益的关系而将权利人的债权利益作为保证保险合同的保险利益对待，否则显然是对保证保险合同的效力横生障碍。综上所述，虽然权利人之债权实现亦会应债务人的履约能力的变化有所受益或受损，但此“利益”的享受是针对保险人与投保人签订合同的最终目的而言，权利人可以向保险人请求补偿损害或请求给付保险金额的利益，此乃“利得”意义的“利益”而非一种利害关系，故不宜将其作为保证保险合同的保险利益看待。保证保险合同的保险利益是存在于以债务人为投保人与其保险标的间的经济利益关系。第4章 合同属性及内容4.1住房抵押贷款财产保险合同分析住房抵押贷款财产损失保险，是以补偿抵押房产本身的损失为保险责任的保险，是为了防范房产抵押以后可能出现毁损、灭失等给贷款人行使抵押权造成风险的保险。房产包括土地和房屋。由于土地一般不存在灭失的风险，因此，抵押房产的财产损失保险主要是房屋的损失保险。现有的抵押贷款房屋保险是指贷款人要求借款人将作为抵押物的房屋向保险人投保，以确保在抵押房屋因自然灾害或意外事故、第三人责任等因素遭受毁损而致抵押权得不到保护时，由保险人提供保险赔偿金或先予赔付的保险。虽然合同法第94条的规定:“因不可抗力致使不能实现合同目的的”当事人可解除合同。但是这绝不意味着“出现不可抗力的自然灾害致使抵押房屋受损甚至毁灭，借款人就可以不履行还款责任”。因为我们要分清住房抵押贷款合同和借款合同是两个合同，而且抵押贷款合同只是借款合同的一个从合同，抵押权的设定只是为了增加贷款的安全性。因不可抗拒力使抵押房屋受损或毁灭，最多只能使得这份抵押合同不能正常履行而解除，并不意味着借款无法履行，借款人仍然负有按期足额还款的义务。因此，贷款抵押财产损失保险主要是通过对房屋的财产保险，以保全贷款人对房屋的抵押权，这样，贷款人就不会因为抵押物的灭失而无法行使抵押权，同时，被保险人也避免房屋灭失的同时还承担沉重的还款义务。4.1.1 保险责任由于下列原因造成保险财产的直接损失，保险人负责赔偿：(1)火灾、爆炸;；(2)暴风、暴雨、台风、洪水、雷击、泥石流、雪灾、雹灾、冰凌、龙卷风、崖崩、突发性滑坡、地面突然塌陷；(3)空中运行物体坠落以及外来不属于被保险人所有或使用的建筑物和其他固定物体的倒塌。4.1.2 除外责任1.保险财产因设计错误、原材料缺陷、工艺不善、建筑物沉降等原因以及自然磨损、正常维修造成的损失和费用;2.被保险人擅自改变房屋结构引起的任何损失和费用;3.房屋贬值或丧失使用价值;4.保险标的遭受保险事故引起的各种间接损失。4.1.3 保险金额上文分析认为贷款人的可保利益也是在逐年递减的，所以，住房抵押贷款财产损失保险的保险金额应该分年计算:当年度保险金额=该保险年度贷款余额。然而，在许多保险公司的条款中都是以房屋的购置价来确定保险金额的如中华联合财产保险公司个人住房抵押贷款综合保险条款第八条。根据成本法的公式来计算：新建房地价格=土地取得成本+土地开发成本+建筑物建造成本+管理费用+投资利息+销售税费+开发利润：旧房地价格=土地的重新取得价格或重新开发成本+建筑物的重新购建价格建筑物的折旧。由此可见，房屋总价格基本上可分为土地价格和房屋价格，两者都由成本、利润、税金三部分组成。保险公司承保范围并不包括建筑小区中的配套设施，更不包括市政公用设施(如民防、学校、商业网点、公路等)，而这两大块费用都是摊入房产销售价格的。土地具有不可毁灭性和永存性，任何灾害或事变只能改变地表形状，而不能改变土地本身。所以构成房产的土地价值是不可能也不应该投保的。按购置价确定的保险金额是不合理的，它将土地、市政配套设施等无须保险人承担保险责任的部分也计入其中收取保险费，显然增加了借款人的负担，这部分只会使投保人(借款人)白白支付保险费，并不能为贷款人增加任何保障。4.1.4 保险期间保险期间为保险责任的起迄期间，具体是指保险人依保险合同开始承担保险责任至保险责任终止的这一段期间 邹海林，保险法M，中民法院出版社1998年版，第28页。保险期间决定着保险人和投保人权利义务的存续与否，也构成计算保费的基础。实务中，保险公司一般规定保险期间为保险合同的生效期间，即自保险合同的签订生效日起至相应的贷款年限终止，但这段时间并非实际上的保险责任期间。购房人如果购买的是现房，则保险期限一般与住房抵押贷款合同的还贷期间相吻合。购房人如果买的是期房，从借款合同签订到房屋交付使用期间，抵押期房尚处于在建状态。如果其遭遇风险事故，可能会使房产商遭受经济损失，因此房产商对在建房屋具有可保利益，为其投保建筑工程保险，这个险种是项目开发商法定必须投保的，因此，银行并不存在风险。如华泰财产保险公司的抵押贷款房屋保险条款就明确规定保险标的在实际交付使用之前发生的损失和费用属于除外责任。所以，在借款人购买期房的情况下，为了降低贷款人的放贷风险，借款人在签订住房抵押贷款合同的同时与保险人签订住房抵押贷款财产损失保险合同，但保险期限不应为自住房抵押贷款合同生效时起，而是应当自房屋交付时开始生效至借款人人按照住房抵押贷款合同规定清偿全部贷款余额时终止。4.1.5 保费费率目前保费费率的制定存在以下几个问题：1、费率的单调性，大多数公司的费率计算都是按照年限周期进行的，大致上5年为一个费率档次，同一个档次内的费率是一样的。另外，所有类型房屋的费率都是相同的。不同类型的房屋具有不同的实质风险因素 实质风险因素是指保险标的本身所具有的足以引起或增加损失机会的客观原因与条件，是厘定保险费率的依据。房屋类型的不同，如钢筋混凝土型、混合型、砖木型的不同，其出灾率也会不同，费率就应该不同。由于不同地区的各种灾情的发生率是不同的，所以在不同的地区的保费率也应该不同。2、现行费率过高。住房贷款保险年费率平均水平是0.05%以上，而国外同种业务的保费要低得多，在北美和日本都不到0.005%。抵押贷款房屋保险保险责任范围主要是火灾、爆炸、暴雨、冰雹及空中坠物引起的房屋损失等，且对房屋装修损失不赔。目前建筑质量越来越高，地震和战争又不在保险范围内，因此保单中所列的保险事故导致损失的可能性微乎其微。所以，目前的这个险种费率还有下降的空间。4.1.6 支付方式保险费的支付方式有趸缴趸缴保险费是投保人在订立保险合同时一次性缴清全部保险费、分期缴费分期缴费时将保险费均分为若干期，按约定时间如年、季、月缴纳一次保险费、限期缴费等多种方式分期缴费中如果缴费期短于保险期限，则称为限期缴费方式。实务中，一般都要求投保人采用趸缴方式一次性付清保费如中国人民财产保险公司个人贷款抵押房屋综合保险第十五条。很多消费者和学者对此颇有微词。单纯的抵押房屋财产保险，在以贷款额作为保险金额，而不以贷款余额作为保险金额的情况下，保险金额是固定的，不随贷款余额的变动而变动，所以可以采用趸缴保费的方式，当然相应的保险期限也是长期的，即期房从房产交付使用开始到还清贷款余额为止，现房与贷款期限一致。采用趸缴保费方式的，相当于将投保人每年分期缴纳的等额保费投保时一次性收取，所以应考虑货币的时间价值，选用适当的贴现率对应在以后年度收取的保险费进行贴现，对客户有所优惠。在以贷款余额作为保险金额时，因为保险金额每年随着贷款余额的减少而减少，所以采用分期缴费的方式更为合理。以贷款额作为保险金额，采用趸缴保费的方式下缴纳的保费要比以贷款余额作为保险金额，采用分期缴费的方式下缴纳的保费要多。因为以贷款额作为保险金额的，被保险人在保险期内所享受的保险保障是贷款额;而以贷款余额作为保险金额的，被保险人在保险期内所享受的保险保障是贷款余额，逐年递减。有的学者或保险公司认为如果逐年收取保费，保险公司不但要投入大量的人力物力，而且要承担购房者不缴纳续期保费的风险。虽然趸缴方式可以获得一定的折扣（折扣是由于投保人提前支付以后年度的保费而产生的贴现率），但却增加了消费者即期付款的压力。4.1.7 关于提前还清贷款的处理条款。在众多保险条款中，只有少数保险公司的条款提到了提前还清贷款的处理方法 上海个人住房抵押住房综合保险条款、华泰财产保险股份有限公司的个人抵押商品房住房综合保险条款和太平洋保险公司的个人抵押商品住房保险条款。“退保热”给保险公司带来了巨大的损失，这与保险公司支付给银行过高的佣金有关，据有关人士透露，保险公司支付给银行的佣金高达30%，这远远超过了保监会8%的规定。4.2住房抵押贷款人身保险合同分析住房抵押贷款人身保险是指在保险期限内借款人因疾病或意外伤害所致死亡或伤残，而丧失全部或部分还贷能力时，由保险人承担还贷保证保险事故发生时被保险人应承担的全部或部分还贷责任的保险。曹建元，房产保险M，上海:上海财经大学出版社，2001年，第213页这是为借款人未来个人支付能力和支付信用而设的险种。此险种是与抵押贷款结合的人身保险，与一般的人身保险有所不同。在实务界保险公司的保险条款中，一般被称为还贷保证保险，体现出该险种保证保险的属性；也有的保险公司(如中国人寿)将其设计为一种定期人寿保险，又体现出该险种人身保险的属性。4.2.1保险责任在保险期限内被保险人(借款人)因疾病或意外伤害所致死亡或伤残，而丧失全部或部分还贷能力时，造成连续三个月未履行或未完全履行个人房屋抵押借款合同约定的还贷责任的，由保险人按保险合同规定的偿付比例，承担还贷保证保险事故发生时被保险人应承担的全部或部分还贷责任。构成保险责任必须具备两个条件：其一，不可抗力风险的发生造成被保险人伤残或死亡;其二，被保险人的伤残或死亡造成其还贷能力部分或全部丧失，而给权利人(贷款人)造成损失。 季爱东，住房金融新业务与法规M，北京:中国金融出版社，2004年第131页也就意味着被保险人虽然遭受不可抗力造成死亡或残疾，但是不影响其还贷能力，没因此造成权利人损失，保险人也是不承担赔偿责任的。在第一个条件中，不可抗力风险包括疾病和意外伤害。但是大多数保险公司的条款中只包括意外伤害事故而不包括疾病。如上海个人抵押住房综合保险条款第三条:“还贷保证保险责任:被保险人在保险期限内因遭受意外伤害事故所致死亡或伤残，而丧失全部或部分还贷能力，造成连续三个月未履行或未完全履行个人住房抵押借款合同约定的还贷责任的，由保险人按本条款第二十一条规定的偿付比例承担被保险人出险当时个人住房抵押借款合同项下借款余额的全部或部分还贷责任。”在前面我们分析了疾病属于可保风险，为了保障贷款人和借款人在住房抵押贷款中的风险，满足借贷双方的对保险需求，应当将疾病纳入保险责任范围。但是，到目前为止只有中国人寿保险公司一家在其安居定期保险条款第六条中规定:“保险责任在本合同有效期内被保险人身故，本公司按保险事故发生时的保险金额给付保险金，本合同终止。”4.2.2 除外责任第一是由于被保险人的自杀、自伤、饮酒过度、滥用药物、吸食或注射毒品、殴斗等违法犯罪行为；被保险人的疾病；被保险人酒后驾驶或驾驶时无相应的驾驶资格，或者驾驶无有效行驶证件的交通工具；被保险人从事探险、滑雪、试驾交通工具、赛车、赛马、登山、攀岩、潜水、蹦极、特级表演等高风险活动等四种原因导致被保险人死亡或伤残而丧失全部或部分还贷能力的，保险人不承担还贷保证保险责任。第二，被保险人对个人房屋抵押借款合同项下贷款利息、罚息以及出险前被保险人未按照个人房屋抵押借款合同约定履行还贷义务而拖欠的借款金额，以及其他不属于本保险责任范围内的损失和费用，保险人不负赔偿责任。4.2.3 保险金额保险人是以被保险人提出索赔时的贷款余额本金为保险责任的赔偿限额。住房抵押贷款人身保险的保险金额在有的保险合同中被称为赔偿限额，而贷款余额是随着被保险人还贷义务的履行而逐年减少的，所以保险金额(赔偿限额)也是逐年递减的如中国人寿保险公司安居定期保险条款第八条中规定:“本合同的保险金额逐年变动.。”。4.2.4 保险期限住房抵押贷款人身保险合同一般都从保险人同意承保且投保人缴清保费的次日零时开始生效，保险期限与住房抵押贷款合同的期限是一致的。如中国人寿保险公司安居定期保险条款第五条保险期间规定:“本合同的保险期间与被保险人和贷款人签订的个人住房贷款合同期间相同。”有关保险费率、保险费的支付方式以及提前还清贷款的处理与住房抵押贷款财产险类似，在此不再赘述。况且，在实务中，人身险常作为财产险的附加险投保，故在支付方式和提前还清贷款的处理上和财产险（主险）保持一致。实际上，保险在个人住房抵押贷款中的运用是在实践中根据主体的不同要求被灵活运用；并且，可以创造出一些具有上述保险的综合职能的个人住房抵押贷款保险品种。英国、法国、德国等欧洲国家实行的是人身保险加财产保险的保险模式，将传统的人身保险和财产保险机制引入贷款市场。 汪利娜，中国需要什么样的第一保险机制J，中国房地产金融，2000年第11期这种保险模式一方面降低了银行的信贷风险，当借款人因身故等原因无力偿还债务时，银行可以从保险公司得到全部赔偿;另一方面也最大程度的保护了购房人及其家人的利益，当购房人丧失还贷能力时，如购房人身患疾病或意外事故导致身亡或伤残，其家庭其他成员仍可以住在房子里，以保险公司提供的保险金继续偿还房屋贷款，不会因购房人丧失偿债能力而失去房屋所有权，这对于增加社会的稳定是至关重要的。此外，人身保险加财产保险的保险模式也弥补了抵押物处置难的缺陷。4.3住房抵押贷款履约保证保险合同分析目前的险种不能满足投保人的实际需要，存在着品种单一，需求不旺的问题。房贷险的保险责任非常有限，尤其是财险的赔付比例非常低，借款人人身保险，经常出现赔付的情况，但银行房贷业务真正的风险在于借款人的违约风险，而这并无法在人身险中规避。作为购房者，更关心的是在因意外而无法还款的情况下，房屋的保全问题。因此除了现有的财险、寿险之外，保险公司应积极发展真正意义上的保证保险。由购房者支付一定数额的保费，当其因失业等问题而暂时无力偿还贷款时，由保险公司负责支付，购房者有收入时偿还保险公司垫付的资金。 季爱东，住房金融新业务与法规M，北京:中国金融出版社，2004年第167页目前，只有个别保险公司推出了履约保证保险。这项险种在我国保险业界是开展时间比较短，发展前途比较广阔，理论认知差异比较大的险种。保证保险合同涉及两类不同的法律关系：一是基础关系即被保险人与投保人的关系；二是保险人与被保险人的关系。保证保险关系的产生虽是基于基础关系，但在保险人的义务承担上完全独立于基础关系之外。只要保险人与被保险人的法律关系是有效存在的，并且发生了保证保险合同约定的保险责任的发生，保险人就要根据被保险人的请求履行给付义务。保证保险合同一经成立便产生独立的权利义务关系，保证保险合同与基础合同之间不具有主从关系，两者各是独立的合同，处于并存的状态之中。“保证保险是以信用为保险利益的保险合同，是指债权人的请求权并未丧失，但因债务人不愿或无法清偿而使债权人受损” 最高人民法院，2000年8月28日(1999)经监字第266号。无可否认，保证保险标的具有一定的特殊性，保证保险合同的效力也与一般财产保险合同有区别，这主要体现在虽然主债合同的无效并不必然导致保证保险合同的无效，但是如果主债合同的无效影响保证保险合同的保险利益，那么在一定程度上也会对保证保险合同效力产生影响。保证保险合同与主债合同之间相对紧密的关系是基于保险合同中必须存在的保险利益与主债合同有关。4.3.1 保险责任由于投保人无法履行与被保险人(贷款人)签订的住房抵押贷款合同所约定偿还贷款义务，保险人依合同约定向被保险人负责赔偿。造成投保人无法履行住房抵押贷款合同的原因很多，如投保人因疾病或意外伤害死亡或伤残;投保人所在单位倒闭、撤销、被兼并、政策性裁员等个人无法抗拒的原因而失业或造成收入下降等。对于“投保人因疾病或意外伤害死亡或伤残”这样的风险事故在住房抵押贷款人身保险的保险责任中已经包含，为防止保险责任交叉重复，住房抵押贷款履约保证保险的保险责任一般承保诸如投保人所在单位的倒闭、撤销、被兼并、政策性裁员等个人无法抗拒的原因而失业或造成收入下降致使投保人履约不能的风险。住房抵押贷款履约保证保险承保的风险在一定程度上投保人可以自己控制。而住房抵押贷款财产保险和人身保险承保风险是投保人无法控制的、偶然的、意外风险。4.3.2 除外责任由于投保人的故意不履行住房抵押贷款合同，造成被保险人损失，保险人不负赔偿责任。不履行和不能履行是完全不同的两个概念。不能履行是基于客观原因而使义务人无法履行合同;而不履行是义务人主观上不愿意履行合同而违约。 有的学者认为不履行风险，即投保人主观上不愿意履行的风险，应该是保险人承保风险，要求保险人在制定保险条款时考虑投保人主观不履行情形加以承保，并认为保险人将其作为除外责任是趋利避害。本文不同意此观点。前面我们分析了可保风险必须是是意外的。即风险事故不能是投保人或被保险人的故意行为所造成的，也不能是意料之中的。投保人主观上不愿意履行的风险属于意料之中的，不能成为可保风险。一些人认为一旦参加住房保险就万事大吉，贷款购房一切风险由保险人来承担。岂不知各种住房保险都是有条件、有范围的承保，并且都有除外责任，不属保险责任范围内的是绝对不会赔付的。况且每家保险公司开办的险种都属商业性质，并非国家福利保障性质。因而对于投保人故意所致损害(即道德风险)不负赔偿责任的基本法则，同样能在履约保证保险中适用。故在住房抵押贷款保险中应将投保人主观上不愿意履行的风险作为除外责任。4.3.3 保费费率保险经营的重要的数理基础是大数定律，是用来说明大量的随机现象由于偶然性相互抵消所呈现的必然数量规律的一系列定理的统称。 张洪涛、郑功成，保险学M，北京:中国人民大学出版社，2002年第114页保险人虽然很难精确预测某个具体的被保险人发生的具体损失，但它可以对承担的整个危险做较精确 的估计。所以，在一般财产保险中，保险费率中的纯费率根据损失概率计算;在人身保险中，则以利率和生命表作为计算纯费率的依据。而履约保证保险中，承保的风险在一定程度上投保人可以自己控制，精确计算保险费率存在很大的难度。如果确定的费率过高，则会增加投保人的经济负担，减弱其消费的欲望:若确定的保险费率较低，则保险人难以应对赔付。住房抵押贷款履约保证保险属于长期保险，时间跨度长，风险发生概率大。4.3.4 保险代位权的认定问题在保证保险中，保险人一般会在保险合同中约定:保险事故发生后，保险人履行代偿责任后，担保权利归保险人所有，有权向借款人追偿代付的本息，直至处置担保物。例如，中国人民保险公司实施的个人购置住房抵押贷款保证保险条款第6条规定:“保险人履行保证保险代偿责任后，有权向投保人追偿代付的欠款及其利息(利息按中国人民银行同期定期存款利率计算)，直至依法处置抵押物。”笔者认为保险公司的这种约定明显缺乏公平性。合同法第5条规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”保险合同的订立，也应当遵循公平原则，体现权利义务相一致。在保险合同中，投保人缴纳一定数额的保险费用，就自然取得保险事故发生后获得保险理赔的权利;相反，保险人在收取投保人的保险费用后，保险事故发生时，理应按照合同进行理赔。但是，保险公司在收取保险费，实施理赔后，仍然可以向投保人进行追偿，直至处置担保物的行为，违背了权利与义务相一致的原则。我国保险法第44条规定: “因第三者对保险标的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”第46条规定:“除被保险人的家庭成员或其组成人员故意造成保险事故以外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。”从而可以看出，保险人行使请求赔偿的权利，只有两种情况:一种是第三者对保险标的损害而造成保险事故的;另一种是被保险人及其家庭成员或组成人员故意造成保险事故的;除此之外，保险人不得对被保险人行使赔偿请求权。在现行的商品房担保贷款保证保险中，保险人无论任何情况均可向被保险人进行追偿，保险的作用并未真正发挥，保险合同如同借款合同，保险人没有承担应承担的风险，但却向投保人收取了保险费，这样的做法明显有悖公平。袁节膅薂羄肅蒃薁蚃芀荿薀螆肃芅蕿袈芈膁蚈羀肁蒀蚇蚀袄莆蚇螂肀莂蚆羅袂芈蚅蚄膈膄蚄螇羁蒂蚃衿膆莈蚂羁罿芄螁蚁膄膀螁螃羇葿螀袅膃蒅蝿肈羆莁螈螇芁芇莄袀肄膃莄羂艿蒂莃蚂肂莈蒂螄芈芄蒁袆肀膀蒀罿袃薈葿螈聿蒄葿袁羁莀蒈羃膇芆蒇蚃羀膂蒆螅膅蒁薅袇羈莇薄罿膄芃薃虿羆艿薃袁节膅薂羄肅蒃薁蚃芀荿薀螆肃芅蕿袈芈膁蚈羀肁蒀蚇蚀袄莆蚇螂肀莂蚆羅袂芈蚅蚄膈膄蚄螇羁蒂蚃衿膆莈蚂羁罿芄螁蚁膄膀螁螃羇葿螀袅膃蒅蝿肈羆莁螈螇芁芇莄袀肄膃莄羂艿蒂莃蚂肂莈蒂螄芈芄蒁袆肀膀蒀罿袃薈葿螈聿蒄葿袁羁莀蒈羃膇芆蒇蚃羀膂蒆螅膅蒁薅袇羈莇袄芈蒇袇螀芇蕿蚀聿芆艿蒃肅芅蒁螈羁芄薃薁袆芃芃螆螂芃莅蕿肁节蒈螅羇莁薀薈袃莀艿螃蝿荿莂薆膈莈薄袁肄莇蚆蚄羀莇莆袀袆羃蒈蚂螂羂薁袈肀肁芀蚁羆肁莃袆袂肀薅虿袈聿蚇蒂膇肈莇螇肃肇葿薀罿肆薂螆袅肅芁薈螁膅莃螄聿膄蒆薇羅膃蚈螂羁膂莈蚅袇膁蒀袀螃膀薂蚃肂腿节衿羈腿莄蚂袄芈蒇袇螀芇蕿蚀聿芆艿蒃肅芅蒁螈羁芄薃薁袆芃芃螆螂芃莅蕿肁节蒈螅羇莁薀薈袃莀艿螃蝿荿莂薆膈莈薄袁肄莇蚆蚄羀莇莆袀袆羃蒈蚂螂羂薁袈肀肁芀蚁羆肁莃袆袂肀薅虿袈聿蚇蒂膇肈莇螇肃肇葿薀罿肆薂螆袅肅芁薈螁膅莃螄聿膄蒆薇羅膃蚈螂羁膂莈蚅袇膁蒀袀螃膀薂蚃肂腿节衿羈腿莄蚂袄芈蒇袇螀芇蕿蚀聿芆艿蒃肅芅蒁螈羁芄薃薁袆芃芃螆螂芃莅蕿肁节蒈螅羇莁薀薈袃莀艿螃蝿荿莂薆膈莈薄袁肄莇蚆蚄羀莇莆袀袆羃蒈蚂螂羂薁袈肀肁芀蚁羆肁莃袆袂肀薅虿袈聿蚇蒂膇肈莇螇肃肇葿薀罿肆薂螆袅肅芁薈螁膅莃螄聿膄蒆薇羅膃蚈螂羁膂莈蚅袇膁蒀袀螃膀薂蚃肂腿节衿羈腿莄蚂袄芈蒇袇螀芇蕿蚀聿