著作权侵权上诉案庭审笔录.doc

书记员核心职业技能（庭审笔录制作训练）著作权侵权上诉案【训练视频资料】/node2/node1282/wltszb/tszb/node2332/index.html【参考答案】法庭审理笔录（第一次） 时间：年月日时恩分至时分 地点：上海市高级人民法院知识产权审判庭是否公开审理：公开 旁听人数： 审 判 员：殷兴龙 朱丹 王静 书 记 员：周 刘伟 审判长宣布开庭：记录如下： 书记员：现在宣布法庭纪律（略）。全体起立，请审判长、审判员入庭。 （审判长、审判员入庭） 书记员：报告审判长，本案上诉人特富龙（音）集团有限公司，上诉人上海奥托克数字仪器有限公司，被上诉人罗托克股份有限公司均已到庭。报告完毕。 审判长：现在开庭。首先核对当事人。为了提高庭审效率，今天的庭审对各方当事人的名称均使用简称，上诉人上海奥托克数字仪器有限公司简称为奥托克公司，上诉人特富龙集团有限公司简称为特富龙公司，被上诉人罗托克控制有限公司简称为罗托克控制公司，原审原告罗托克股份有限公司简称为罗托克股份公司，各方当事人听清楚了没有？上诉人听清楚没有？被上诉听清楚没有？原审原告清楚了没有？ 均：听清楚了。 ？上诉人奥托克公司的法定代表人是否到庭？ ：没有到庭。 ？是否委托了代理人？ ：委托。 ？上诉人特富龙公司的法定代表人是否到庭？ ：没有。 ？是否委托了代理人？ ：委托了。 ？请向法庭陈述单位名称、住所地，法定代表人姓名、职务，委托代表人姓名、工作单位以及受托的代理权限。 ：上海奥托克数字仪器有限公司法定代表人房保平，住址上海市虹口区物化（音）路178号8楼102室，委托代理人是上海中寥宣（音）律师事务所中寥宣（音）律师、王小兵律师，代表权限是特别授权。 ？你刚才宣读的是奥托克公司的还是特富龙公司？请再向法庭陈述特富龙公司的单位名称、住所地、法定代表人姓名跟职务，委托代理人姓名、工作单位以及代理权限。 ：特富龙集团有限公司，住址，浙江省温州经济技术开发区高新园区4号小区，法定代表人房保平，委托代理人上海市千好律师事务所钱园春（音）律师和戴两位律师，代理权限特别授权。 ？被上诉人罗托克公司的法定代表人是否到庭？ ：没有。 ？是否委托了代理人？ ：委托。 ？请向法庭陈述你的单位名称、住所地、法定代表人姓名和职务，委托代理人姓名、工作单位以及代理权限。 ：被上诉人罗托克股份有限公司，住址大不列颠及北爱尔兰联合王国，大厦，授权代表史帝芬，委托代理人上海徐伟奇律师事务所徐伟奇律师、袁宿雨（音）律师，均是特别授权代理。 ？上诉人特富龙公司对各方当事人的出庭人员的资格有没有异议？上诉人奥托克公司对各方当事人的出庭人员的资格是否有异议？被上诉人罗托克股份有限公司对各方当事人出庭人员的资格有没有异议？ 均：没有。 ？经对出庭人员的资格审核，本庭确认今天出庭人员可以代表本案的各方当事人出庭参加诉讼，上海市高级人民法院知识产权审判庭今天对上诉人特富龙公司、奥托克公司与被上诉人罗股份有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案，依据中华人民共和国民事诉讼法第110条第二款之规定进行公开审理，本案合议庭由审判员殷兴龙、审判员朱丹、代理审判员王静组成，由殷兴龙担任审判长，书记员周、刘军、刘伟担任记录。 根据中华人民共和国民事诉讼法第50条、第51条、第52条的规定，诉讼当事人享有委托代理人申请回避、收集提供证据进行辩论、请求调解、提起上诉、申请执行、查阅和复制本案有关材料和法律文书，自行和解，放弃和变更诉讼请求、承认和反驳诉讼请求、提起反诉的权利。当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书，本庭告知的上述诉讼权利和义务，上述人特富龙公司是否听清楚？被上诉人奥托克公司是否已经听清楚了？被上诉人罗托克股份有限公司是否已经听清楚了？均：清楚。 ？根据中华人民共和国民事诉讼法第45条的规定，当事人对法官和书记员有申请回避的权利，上诉人特富龙公司是否申请回避？上诉人奥托克公司是否申请回避？被上诉人罗公司是否申请回避？ 均：不申请。 ？现在进行法庭调查，为了便于旁听人员了解本案案情，下面请王静法官对本案的一审情况作以简要介绍。 法官王静：本案的原告罗股份公司诉称，其在1993年1月就在中国注册了rotork商标，核定使用商品为第七类的阀门及类似部件运转控制的驱动机以及其零部件，商标注册证号为626612号。2000年4月，原告就rotork商标申请并获得国际注册，核定使用的商品和服务包括，第七、九、三十七、四十二类，其中在第七类和第九类商品上的商标，领土延伸至中国，受保护。两被告在生产销售的ik、ikt系列产品及所附的标牌、产品的说明书、安装使用手册、产品的显示屏、公司的网站上使用与原告注册商标相近似的autork商标标识，还将autork注册为域名，侵犯了原告的注册商标专用权，被告奥托克公司作为中普（音）合资的公司，却对外宣称自己是中德合资公司，两被告还在网站上虚假宣传原告要与其进行合作，构成不正当竞争。据此，请求法院判令两被告停止侵权，收回并销毁侵权产品存货，并停止销售其侵权物品，停止实施不正当竞争行为，分别在人民日报、人民日报海外版及新民晚报上刊登道歉启示，消除影响，共同赔偿原告经济损失人民币100万元。被告奥托克公司、被告特富龙公司认为原告所指控的商标侵权和不正当竞争均不构成，请求法院驳回原告的诉讼请求。 原审法院经审理认为，原告对autork注册商标享有专用权，并受法律保护，两被告在被控侵权产品上使用与原告注册商标相近似的autork等标识，并将autork注册为域名，进行相关的电子商务活动，构成对原告的rotork注册商标专用权的侵害，两被告于2005年10月在网站上宣传，原被告合作的行为，构成虚假宣传，应当立即停止上述侵权行为。同时，为消除两被告的侵权行为给原告造成的影响，两被告应当在相关的报刊上刊登启示，以消除影响，原审法院将根据侵权人侵权，给权利人所造成的影响确定相应的报刊，关于原告要求两被告赔偿经济损失人民币100万元的诉讼请求，鉴于原告的实际损失及两被告因侵权所获得的利益均难以确定，原审法院适用法定赔偿，确定赔偿数额。关于原告要求两被告收会销毁侵权产品的诉讼请求，应该向诉请不属于民事责任的承担方式，原审法院不予支持。关于原告要求两被告停止假冒损害商誉的不正当竞争行为，因无相应的证据予以佐证，原审法院无法支持，据此于2008年11月25日作出判决，判决两被告停止商标侵权和不正当竞争，在新民晚报上刊登声明，消除影响，连带赔偿原告经济损失人民币50万元，对原告的其他诉讼请求不予支持。 判决后两被告不服，于2008年12月8日向本院提起上诉。上诉人奥托克公司对于本院刚才概括的原审的简要案情是否有异议？上诉人特富龙公司？被上诉人罗托克股份有限公司？ 均：没有异议。 法官王静：下面由上诉人奥托克公司陈述，你们是哪一位先陈述？上诉人特富龙公司陈述你的上诉请求以及所依据的事实理由。 ：上诉请求： 一、请求发回重审或依法改判撤销原审第一至第四项判决； 二、判令被上诉人承担本案所有诉讼费用。 事实与理由，1、原审法院适用程序不当。一案一诉是我国诉讼法的基本原则，而原审法院将商标侵权擅自使用知名商品特有名称装潢、虚假宣传三个不同的行为放在一个案件当中审理，程序显属不当，三个行为分别是独立的，相互之间并无泾河关系，被上诉人作为原审原告，已分别起诉，原审法院也应当分案设立，分别审理，而不能违反我国程序法将三个不同的法律行为在一个案件当中进行审理。2、原审法院认定奥托克等表示与罗托克近似，属于定性不当，为了便于说明问题，上诉人制作了ppt，向法庭的各位法官展示。 原审判决书第6页，仅从字母组合和读音两方面即认定奥托克等标识与罗托克近似，缺乏合理性和科学性，依据最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第9条第二款规定的文字商标近似的标准，以及第10条规定的判断文字商标近似的原则，同时，参照国家工商行政总局颁布的商标审查标准第四部分第五点，首字母发音及字形明显不同或者整体还有不同，使商标来源，整体确认明显，不会使相关公众对商品或者服务的来源存在误认的除外，这样一个判断标准，上诉人认为，对比上诉人的奥托克商标与被告罗托克商标两者，不管在局部还是整体上存在着很大的区别。但在这些对比前的上诉人有必要按照司法解释规定的相关公众与相关工作角度来进行对比，上诉人认为，涉案商标比对的相关公众是以下人员，而非普通的人群，这些人员包括阀门执行器的设计人员、施工人员、工程保障人员、操作人员以及阀门执行器专业经营人员，这些人员具备与涉案的阀门执行器相应的经验和知识点，因此，有必要从这些群体的他们的角度来进行分析。 为了便于直观的表现涉案的奥托克商标与罗托克商标之间的区别，上诉人做了两个表格，第一个表格是将整体的autork与rotork进行对比，第二个表格是将这个美术体，也就是目前上市上所使用的autork斜体与rotork进行对比。首先上诉人陈述的是第一个表格，将autork和rotork商标进行比对，我们可以看出，至少有四点两者存在着很大的差异，第一点是首字母，autork商标首字母是a，而rotork商标的首字母是r，这两者存在差异。第二点，首音节字母和读音存在不同，autork的首音节是au，它在中文的发音如“澳”，澳大利亚的澳，而rotork的首音节是ro，它的发音是“卢”，有的时候也发成“罗”，因此在读音上两者也是存在着很大的区别。第三点，在尾字母上，我们可以看到autork的最后的一个字英文字母k是一个常规的写法，而rotork它的最后一个字母其实已经在tork的地方加了一个横线，这个上诉人认为，这无疑增强了rotork商标的一个它的显著性的一个地方。第四点，那么整体还有不同，autork它是有auto，翻译为自动，和tork，两个词设计而成，为自动力矩之义，而rotork本身并无含义。因此我们认为在整体含义上来说，autork商标和rotork也不可能近似，这个是一个正楷的一个对比，有这么四点。 那么说，作为上诉人使用的斜体的autork，它因为由于进行了这样一个变形之后啊，我们认为至少存在的六点不同，当然，这六点不同是除了刚才的楷体的不同之外，还有以下六点不同。第一点，也是首字母，变形之后应该可以看得见，它的那个a发生了很大变化，第二、第四、第五，包括最后一个字母，也是由于经过了美术加工，与rotork相对应的字母都不近似，从整体上来说，autork商标使用的是华外性楷体，而rotork商标是一个正楷，上诉人认为，在视觉上来说，两者也不相同。这是上诉人对两者进行对比的一个情况，那么在本案当中，autork和rotork商标都涉及到一个他们有不同的部分也有相同的部分，那么相同的部分就是tork这一个字样，那么tork这样一个字样能不能作为本案的一个对比的一个对象来说呢？我们认为，tork是一个通用词汇，它具有显著性，它的来源，它是来源于英文单词torque，它是torque在工业领域的常规简写，在英文字典里面有两个翻译，第一个是项链、手镯，包括金属领圈，当然这个与本案没有关系。第二点是转矩，力矩、扭矩。这一点就与本案有关系，正如我刚才所陈述的，我把ppt向前翻两页，这个第四个整体含义，autork和rotork，它最后组成的含义是自动力矩。据上诉人所了解，tork这样一个词，目前不管是在国内还是在国外，没有一个主体能够将它单独来作为商标进行注册，而将tork这样的前缀，相应的前缀在国内在商标第七类上进行注册的主体却很多。就上诉人所了解包括查询的一个情况，在目前将tork作为一个前缀，增强tork的显著性的商标有以下集中，但是并不限制在这几种，第一个是centork，这个商标自然权限使用从2006年6月26号进行授权，这是第七类上。第二个叫stork，该商标亦是荷兰一个主体，通过优先选国内第七类上获得了保护，获得权限的日期是1991年10月15号。这个是第三个，它同样是在tork之前加了一个符号，它注册的同样是在第七类上，它的专用使用权限是在2009年4月14号到2019年4月13号这样一个时间段。第四个商标是anytork，它上面同样是第七类上，它的初审公告日期是2009年3月6号。第五个是itork，这样一个商标，它同样是在第七类上，做上公告日期是2006年10月14号，刚刚上诉人所举的这五个商标，能够充分的说明tork这样一个字样它不具有显著性，任何一个主体按照商标法的规定，都应当在前面或者后面加上前缀或者后缀，以获得它的显著性，并予以注册。还有一点是我不得不提醒合议庭注意的是，阀门执行器的价格昂贵，相关公众在购买的时候会施于更加谨慎的注意力，据我们了解，一台阀门执行器的价格一般都在一万五到六万之间，国内的阀门执行器可能相对便宜一点，国外的相对高一些。因此我们认为，正是因为基于一个这样的高价格的产品，相关的公众在选购的时候，他们的注意力与选购第一价值的商品它有着截然不同的区别，上诉人相信公众在购买这样一台阀门执行器的时候，他们的注意力会更高。 这个是第九个，第十个，在一审判决之后，上诉人委托了上海工薪样（音）知识产权鉴定所对涉案的商标进行鉴定，该司法鉴定机构是权威的司法鉴定机关，通过该机构的检点，那么得知的结论同样是认为斜体的autork商标与rotork商标的构成在同一商品或类似商品的近似商标，这个是一个鉴定意见书。刚才上诉人从依据这个国家的司法解释，参照了国家工商局的商标审判标准，同时根据司法鉴定机构出具的鉴定意见，对这个autork商标和rotork商标是否近似，阐述了上述理由，那么本案当中与autork和rotork商标相近似的有关联的几个问题，上诉人在这里有必要陈述一下。第一个，就是上诉人在第七类上申请的318817号这样一个商标，这个商标当中也含有rotork这样一个字样，这个商标已经在2003年10月14号已经获得了注册，同样一个商标，上诉人在第九类上也进行了申请，被上诉人对该商标曾经提出异议，但是该异议已经被国家商标局予以驳回，这两个商标也可以从另一方面来佐证涉案两个商标不相近似。那么下面一点就涉及到案外的于建华使用商标的行为与上诉人是否有关系。上诉人认为，上诉人注册的商标是中英文的rotork组成商标，而于建华使用的是这个单独的rotork商标，这样一个商标，不管是否存在侵权行为，上诉人认为都与自己没有关系。这里是一份他们当时签订的由于建华成立的这个奥托克数字（中国有限公司）的一份协议书，在这个协议书当中他有提到这个特富龙公司，就是上诉人，他将他的注册商标许可给于建华使用的一个情况。那么还涉及了一点就是本案上诉人是否存在虚假宣传的行为，上诉人认为，被上诉人的公司相关领导到上诉人机构进行参观，这个事实情况，这里向法院呈现的是两组照片，都是当时合作谈判的时候的照片，那么说，首先这是有这样一个事实，就是合作是一个事实。第二个，上诉人认为，上诉人将两者之间合作的事实在往上进行报道，是合情合理的，况且，上诉人所使用的时态是将要合作，也是符合客观事实。从另一方面讲，按照反不正当竞争法规定的虚假宣传所提到的一个主体，它涉及的主要是商品问题，而不涉及一个报道，因此我们认为，原审法院判定上诉人存在虚假宣传的行为，不符合法律的规定。 这个是上诉人特富龙集团有限公司向法院陈述的一个上诉理由，我们认为，涉案的两商标不可能近似，上诉人也未有实施虚假宣传的行为，一审法院判决上诉人承担商标侵权及虚假宣传的法律责任显属不当，故请求二审法院依法改判或者发回重审，谢谢。 法官王静：上诉人奥托克公司，陈述一下你方的上诉请求及所依据的事实理由。 ：同意上诉人特富龙集团有限公司的上诉请求、事实及理由，那么我们就本案的几个相关问题来进行一点点补充。 第一呢就是关于程序问题，刚才特富龙集团的代理人也提到了本案适用的程序不当，应当将这个虚假宣传的不正当竞争行为与这个商标的侵权行为立案起诉的问题，这个问题呢实际上已经能够影响本案的正确的判决了，因为如果一审法院将虚假宣传的行为呢立案起诉要求被上诉人立案起诉的话，那么至少在本案的判决书中就不会将这个虚假宣传的这样一个行为进行认定，以及在这个损害赔偿数额方面应当予以相应的减少，那么这是程序上的一个不当。第二个问题呢就是关于本案可能一审当中也多次提到一个终止审理的问题，因为本案的这个斜体的autork商标实际上已经经过了国家商标局的初审的一个审查，而且予以公告，只不过由于被上诉人他的这个异议，目前在一个异议程序，那么目前来讲，出现这样一个状况，国家商标局目前已经对autork的斜体商标与rotork的商标的近似问题再进行审查，那么本案当中我们仍然还要在对这个rotork这个商标与autork的商标这个美术体的这个商标的相似形进行审查，那么实际上是两个机关同时在进行审查，那么有可能会造成司法与行政机关作出的裁决冲突的问题，希望这一点二审法院予以考虑。第三点呢，我们还要强调一点，就是说本案一审法院它实际上在判决书中对于商标近似的比对呢，它是建立在一个消费者这样的一个角度，我们可以看它一审判决书第六页倒数第12行，它提到的就是一个消费者的概念，以消费者的普通注意力的标准来判断两个商标是否构成近似，但是按照商标法律的规定还有司法解释的规定，这个比对的主体呢应该是相关公众，而不是消费者，因为本案的阀门执行器呢应该说不存在或者很少存在消费者的概念，因为没有人会拿这个作为生活去使用，而是一个相关公众的概念，那么至于相关公众是什么样的人，那么我们刚才这位代理人已经向法庭陈述了。 另外呢我们还认为，关于虚假宣传的这个定性不当的问题，反不正当竞争法所归置的这个虚假宣传行为呢它实际上是对商品的这样一个质量，商品的来源、用途、生产者这样一个法律属性进行一个宣传不当，那么造成这个虚假宣传，才予以归置，那么本案当中实际上只是提到了这个特富龙集团与rotork集团将要进行合作，只是这样一个简单的报道，即便是与客观事实不符，那么我们也认为它并不是反不正当竞争法上所规定的这样一个虚假宣传的行为。这是我们所补充的几点。 法官王静：被上诉人罗托克股份公司，陈述你方的答辩意见。 ：现针对两上诉人的上诉请求，作出以下答辩。首先，我们认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，现在我们围绕上诉人的一些上诉理由作出一下一一回应。第一点，就是两上诉人均称，一审法院使用程序不当问题，答辩人认为，一审法院使用程序正确，因为本案的诉请是商标及不正当竞争，而擅自使用知名商品特有名称装潢及虚假宣传均属于不正当竞争，商标侵权和不正当竞争的当事人，原告被告均相同，侵权事实均是围绕产品说明书也相同，两案件合并审理有助于查明事实，节省司法资源，减少包括上诉人在内的各方的诉累，因此我们认为一审法院程序恰当，没有不当的地方。第二点，关于上诉人所称的一审法院的定性不当的问题，主要是涉案的autork等标识与答辩的rotork商标是否构成近似问题，我们认为一审法院已经在判决书中充分阐述了认定autork标识与rotork商标构成近似的理由以及法律依据，并且是准确的。我们首先从以下几点论述一下： 第一点，我们强调一下，两上诉人是同时使用了下述各种字形，既有第一个字母是a是大写，后面小写的autork，也有全是小写的autork，还有以带有特别k加一横的autork这个小写这个商标，以及全部是大写的autork，这些标识是混合同时使用的，仅在字体大小写上略有变化，均与rotork商标构成了近似； 第二点，关于特富龙公司所称的美术字体的一个autork商标已经申请注册事情，我们认为，像上面就已经明确作出了“该商标并没有获得授权，仍处于申请阶段，不具备注册商标的法律效力”； 第三点，一审法院是根据最高院的司法解释所确立的判断商标即是标准，也就是应当考虑请求保护商标的显著性和知名度来认定涉案商标是否构成近似，这个解释对本案具有很强的针对性，根据司法解释我们可以看到，rotork商标它首先是臆造的生词，在任何字典中均没有rotork这个单词，具有明显的显著性，其次，答辩人是业内的知名企业，两上诉人本身就承认，就称答辩人是世界执行器老大，执行器方面的权威，该商标具有较高的知名度，这是毋庸置疑的，上诉人本身也不否认。 我们这个是一个网站报道，是两上诉人在网站介绍，说被答辩人是执行器老大，是权威。其次我们认为，上诉人提到了一个商评委的商标审查标准，我们涉案强调一点，本案是在法院审理商标侵权，首先应当使用的是司法解释，而不是商评委的商标审查标准，因为法院在审理商标侵权中和商评委在审理商标授权过程中所考虑的视野，所使用程序是完全不同的，退一步讲，即使使用商评委的这个商标审查标准来看，涉案的两个商标在发音、字形、含义上等等均是构成近似的，我们一一论述一下： 首先autork的第一个字母a并不发音，a和u共同发音“澳”，与rotork商标的ro发音是非常相似的，尤其对母语不是英语的中国消费者来讲，这两者更加近似。其次，这两个商标均是由六个字母构成，后四个字母tork完全相同，字形整体上是近似的，而非区别明显。第三点，rotork是个臆造生词，autork也是个臆造生词，在任何字典中均没有这两个单词，都无任何含义。第四点，autork商标的中文翻译是“奥托克”，rotork的中文翻译是“罗托克”，这两个的中文翻译也是非常相似的，因此，整体看起来两个商标是近似的，区别不明显，容易使消费者产生混淆。我们这里再强调一点这个rotork具有明显的显著性。因为如上所述，tork本身也不是独立单词，在任何字典中也没这个单词，同样的rotork也是一个生造的词语，并不是一个现成的词语。刚才上诉人举出了一系列所谓含有tork的一些商标，我们注意到，这些所谓的商标特注册时间均晚于答辩人rotork的商标注册时间，应该说早在上个世纪1959年的时候，答辩人就已在美国注册了rotork这个英文商标。刚才，上诉人把tork这个单独的这个商标一部分来论证rotork，这个不具有显著性，我们认为这是不恰当的，应该从整体上进行对比。刚才两上诉人也强调，说autork是autor与tork组合而来的观点，我们这个观点也是非常牵强的，因为autork本身不是一个词语，在任何字典中没有这个单词，当然两上诉人的理解我们无法进行判断，但是这个观点是非常牵强的，也没有证据予以支持。第七点，我们在本案中可以看到，两上诉人是全方位抄袭、模仿答辩人，这些一系列的行为，很容易使该领域内的消费者产生混淆，我们下面会重点阐述一下。刚才两上诉人还提到一个司法鉴定意见书的问题，我们认为这个不是新证据，也不予质证。第九点，关于刚才上诉人特富龙公司所称的中英文商标案例问题，我们这里强调一点，在一审中还是二审中，本案涉及的都是英文的autork标识与rotork商标是否构成近似，而从来不涉及中英文的autork这个商标与rotork这个商标构成近似。答辩人也从来没有指控过上诉人使用中英文商标构成侵权，因此，这个相关的中英文的商标案例与本案也没有关联性。刚才所出的一个商标据的裁定，这个裁定本身也没有生效，因此，我认为对于法院也没有参考价值。我们这里强调一点，上诉人和被上诉人在荷兰法院有一个相同的案例，当事人相同、事实相同，均是autork标识和rotork商标是否构成一致，荷兰法院已经作出了生效判决，认定两者构成近似，构成侵权，我们在一审中已经提交了经过公正认证的判定书，供法院参考。 刚才上诉人还提到一个国际注册商标证书问题，我们认为根据wipo的相关协议，wipo就是国际局进行审查，不会对autork与rotork是否构成近似作出任何评判，因此对本案也没有参考价值。 第十一点，就是两上诉人在本案的侵权的主观恶意是非常明显的，一系列的侵权行为使得消费者容易产生混淆。我们从以下几点进行论述： 首先，早在2002年的时候，上诉人特富龙公司在向上海市工商行政管理局递交了一份名称确认书，就准备成立上诉人奥托克公司的时候，其中的备用名称之一就是“上海罗托克数字仪器有限公司”，大家注意到，“罗托克”这个字号就是答辩人字号，完成一模一样，可见其成立之初，就有侵权的故意性。其次，我们看一下上诉人和被上诉人的两个产品，左边是答辩人产品，右边是上诉人产品，我们看到，从细节、标签的位置、颜色，非常非常相似，而我们这里强调一点，这个产品，这个阀门执行器产品的外观可以有多种形式的，并非是公用性的要求，这是世界各大厂商的与涉案产品的外形，看到差别很大，而上诉人偏偏选择了与答辩人非常非常相似的产品作为产品的外观，这个恶意性我想榜名牌或者是靠间（音）是非常明显的。我们再看一下，产品本身上的一些标牌，这个标签，这个圆孔大小是非常非常相似的，包括文字都是一模一样，摇控器，摇控器是跟产品配套使用的，从要其也可以看到，突台、颜色、箭头，包括突台大小、形式完全一模一样，另外，两上诉人在其说明书操作说明中，更是大大抄袭答辩人的著作权，已经被立案构成著作权侵权，这一系列的抄袭、模仿行为，显然不是偶然性的，不是巧合性的，这足以证明两上诉人的主观恶意性针对性极强，从产品的各个角度去贴近答辩人，因此，在相关领域的消费者看到两个如此相似的产品，标牌、商标等等等等，很容易产品混淆，我认为一审法院综合考虑本案的整体的事实，作出涉案商标的近似判定是完全正确的。刚才上诉人也提到一点，说于建华的行为与其无关的行为，我们强调一点，于建华他的行为是什么？是特富龙公司曾经向于建华签署一个所谓的合作协议书，但这个合作协议书真实性我们无法判断，但协议书本身我们看到，也是许可的是“autork”和“奥托克”是两个商标，并不是许可的一个中英文商标，许可的是两个，一个中文、一个英文，而且这两个商标中的autork1和2这两本说明书中详细介绍了特富龙公司的产品的性能、规格、产品描述、使用方面等等等等，一个个人于建华是不可能知晓如此具体的内容的，因此一审法院认定，是由特富龙公司参与了与此相关的侵权之内的，我们认为是完成恰当的，本案不存在于建华存在的侵权责任问题。第四大点就是关于两上诉人的虚假宣传行为，我们认为，首先涉案的网站是由特富龙公司注册，与奥托克公司共同经营关系的，因此，如果网站上有些侵权行为，他两上诉人应当承担连带责任，其次，关于那句话的，就是一句“rotork公司将要访问特富龙公司”的宣传，两上诉人在一审中理由是，时态翻译错误、工作人员失误，甚至于说是自动改版等等等等，理由很大，但都很牵强，不具有说服力。答辩人认为，在答辩人在一审已经起诉将近一天之后，两上诉人在2005年10月仍然在网站上公开宣传答辩人将要访问他们公司，这种行为明显是虚假宣传行为，其目的是让消费者认为两个公司有某种关联性，产品有某种关联性，这样会引起消费者产生误会，以为两者有关联性，因此，我们认为也是构成虚假宣传行为。 综上所述，我们认为上诉人对答辩人侵权恶意是非常明显的，一审法院综合本案事实，判定上诉人构成商标侵权及不正当竞争是正确的，请求贵院驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判，谢谢。 法官王静：根据双方提供的上诉状、答辩状，以及双方的陈述，本庭认为，双方对原审法院查明的事实均无异议，上诉人特富龙公司是否同意？另外一位上诉人奥托克公司是否同意？被上诉人是否同意？ 均：同意。 法官王静：根据各方的意见，本庭归纳，本案事实的争议焦点为两点，第一点是奥托克标识与罗托克标识是否构成近似，第二是上诉人是否在其网站上实施了虚假宣传行为。就本庭归纳的争议焦点，上诉人特富龙公司是否同意？上诉人奥托克公司是否同意？被上诉人罗托克股份公司是否同意？ 均：同意。 法官王静：就本庭归纳的争议焦点，上诉人特富龙公司是否有补充？另外一位上诉人奥托克公司是否有补充？被上诉人是否有补充？ 均：没有。 法官王静：请双方在以下的法庭调查阶段和法庭辩论阶段，围绕上述争议焦点进行举证和辩论，发表意见。 审判长：下面请朱丹法官主持有关举证阶段的。 法官朱丹：在二审程序中上诉人特富龙公司是否有心的材料向本院提供？ ：有。 法官朱丹：下面请陈述证据的材料的名称、证据材料的来源以及需要证明的案件事实。 特富龙：特富龙集团有限公司向法院提交的一份新证据是上海工薪样（音）知识产权法定鉴定所，司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，它的来源是上海工薪样（音）知识产权司法鉴定所，它索要证明的对象是奥托克与罗托克商标不构成近似。 法官朱丹：下面请你方将该证据的原件提供给另一位上诉人和被上诉人，请审核一下证据的原件和复印件是否一致。（审核） 法官朱丹：上诉人奥托克公司，你方认为，特富龙公司提供的这份新的证据材料原件和复印件是否一致？ ：一致。 法官朱丹：被上诉人认为是否一致？ ：对真实性我们不发表意见，我们不予质证。 法官朱丹：上诉人奥托克公司，你方对特富龙公司提供的这份证据材料有何意见需要陈述？ ：没有意见。 法官朱丹：被上诉人罗托克公司，对特富龙公司刚才提供的这份证据材料有什么意见需要陈述？ ：我们认为，这份证据不属于证据规则所规定的新证据，不能作为本案二审的证据使用，因此作为不予质证，谢谢。 法官朱丹：合议庭已经充分注意到你方的观点，就是不认为它是新的证据材料，不予质证，是否是新的证据材料，合议庭会依法作出认定的。合议庭希望你方进一步的陈述你方对该证据材料的真实性、关联性以及合法性有没有相应的意见，以便法院全面的审核、认定该证据材料。 ：被上诉人明确表示拒绝质证，并且请求法院拒绝接受这份证据。理由如下：本案原定开庭时间是2009年2月18号，由于程序性安排，在3月20号进行了听证，在这个听证会深，上诉人居然拿出了一份所谓司法鉴定意见书的新证据，我们认为这个所谓的新证据至少有三点是不符合法律规定的，第一点，上诉人如果要在二审程序中举证证明这是一份新证据，必须要陈述他的证据是符合证据规定所说的新证据的规定，因为这个规定是人民法院追究高效公正来解决过去事件的那种方式举证的这样一个规定，这是第一点。那么上诉人实际上没有提出任何说这个证据是新证据的理由，并且实际上也不是新证据。第二，这也不是所谓的司法鉴定，司法鉴定是人民法院的审判活动，必须有严格的法定程序，也就是说由首先当事人提出申请，由人民法院进行批准，然后有双方进行协商来确定鉴定机构，如果协商不成，就由法院来确定，然后由法院通过一定的程序递送样本作出鉴定以后，这个鉴定书要进行当庭的质证，鉴定人员还要到场等等，而今天所谓的司法鉴定书是上诉人单方的通过有偿服务，委托一个咨询机构取得的，那么所谓的司法鉴定，我们觉得这个单位也是应该自重，它是没有资格说是司法鉴定书的。第三，本案无须引入专家鉴定，在知识产权的诉讼中，确实需要引入一些专家鉴定，但是这往往是专利纠纷、商业秘密的纠纷，因为这些案子有时往往会涉及到非常专业的一些技术问题，比如专利的等同替换，比如工艺配方，那么这种情况之下，是需要专业人员进行判断的，但是，今天我们面对的争议是什么呢？是罗托克和奥托克非常明显的具有直观的这样一个争议，法院、法官是完全可以模拟一般公众的注意力进行判定，那么实际上一审判决也已经作出了判决，上诉人以所谓的专家鉴定，实际上是干扰诉讼。所以我们明确的表示拒绝质证，也请法院接受，完了，谢谢。 法官朱丹：上诉人特富龙公司，你方对在二审程序中提供的这份新的证据材料有没有补充意见？ ：上诉人就刚才被上诉人所陈述的意见做一个补充。上诉人首先认为，上诉人向法院提交的这份司法鉴定意见书它是一份新证据，当然上诉人也注意到了，被上诉之人所陈述的这些意见，他所陈述的几点，我提醒法庭注意，他并没有从这个司法鉴定意见书当中所提到的理论、观点做一个陈述，他只是认为在一个司法鉴定意见书是否构成这样一个新证据，我们认为，这份司法鉴定书之所以能够构成新证据，至少有两点理由，第一点，这份司法鉴定书它的形成时间是在2009年2月17号，是在一审法院庭审判决之后，这是第一点。第二点，我们可以看到，在这份司法鉴定意见书当中，它有提到几份那个参考的材料，第一份是这个国家工商行政管理总局出具的一份奥托克，中英文的奥托克商标异议（音）裁定书，这份异议的裁定书的出具时间是2008年3月14号，这个时间也是在一审庭审结束之后的，这是第一个依据。第二个是上诉人将奥托克这样一个英文商标注册的那个国际商标注册，它获得注册证的时间也是在一审审理结束之后，因此我们认为，通过这两点，可以确认本案的司法鉴定意见书它属于新证据，可以被法院作为断案的依据。这个是上诉人陈述的意见。 法官朱丹：上诉人奥托克公司有没有补充的意见？ ：有的。关于这个问题，刚才被上诉人代理人其实没有讲到法律依据，就是能不能作为新证据，那是要依法来认定的，那么我们认为根据法律规定，应该是作为新证据的，为什么？因为证据规则，就是最高人民法院的证据规则里边规定，是在一审庭审以后，新发现的证据，一审庭审以后新发现的，这个两个要件如果具备的话，它是可以作为新证据的。那么现在看来，这个鉴定是在一审庭审以后，而且一审庭审以后的含义就是说不能再举证了。那么刚才另一个代理人也讲到了，这份鉴定报告它是依据两个事实，两个法律事实，这两个法律事实是在一审庭审以后才发生的，而是以前不能预见的，所以，如果没有这个问题的话，那就不会要鉴定，但是，现在因为产生了新的事实，所以我们认为有必要鉴定。第二个，就是证据归置也规定的，就是专家、证人都可以出庭作证，可以作为证据，那么作为一个不是司法鉴定，刚才被上诉人提到的这个不是司法机关委托的鉴定，但是鉴定机构它也可以受理当事人企业或者其他部门的委托来做一个鉴定的意见，所以说它是接受我们的委托来做一个鉴定意见的，那么因此说，这样的一个鉴定机构，它所鉴定人员的组成它是专家，所以说不要说是三个专家，就是一个专家的意见，我想我们也应该提醒合议庭考虑，所以基于上述的几个方面，我们认为，请合议庭能够采纳我们的新证据，谢谢审判长、审判员。 法官朱丹：下面被上诉人罗托克股份有限公司有没有补充意见？ ：补充如下。刚才上诉人所说，这是属于二审期间新发现的，法律上所说的新发现是新出现的或者由于客观原因而不能发现的，上诉人如果要鉴定，完全可以在一审期间向一审法院提出申请，而不需要到今天，实际上他这个出具的是3月16号，如果按照，根据原审的庭审安排已经结束了，这是一个。第二，这份所谓的鉴定报告仅仅是上诉人单方所委托的一个专家的咨询报告，他自己看看就行了，然后看了以后如果有意变成自己的上诉意见，而不能作为一个法庭所使用的证据，完了，谢谢。 法官朱丹：在二审程序中，上诉人奥托克公司是否有新的证据材料提供？ ：没有。 法官朱丹：在二审程序中，被上诉人罗托克公司是否有新的证据材料提供？ ：没有。 审判长：奥托克公司有没有就本案的事实问题需要向本案的各方当事人进行发问的？ ：没有。 审判长：被上诉人罗托克公司是否就事实问题需要向上诉人方面进行发问的？ ：没有。 审判长：下面由合议庭就本案的相关问题向各方当事人进行发问。 法官王静：被上诉人罗托克股份公司，你主张被控侵权行为中，带有横岗k，尾字母带有横岗k标识的奥托克标识被使用这样一个行为，请你具体指明是哪一些使用行为？ ：是我们原先这里有t-1-2，也就是说奥托克1和2两本说明书，上面显示出有带一横岗的autork标识。 法官王静：你把这个材料的名称说一下，具体指明一下。 ：好的。这是两本说明书，其署名为奥托克数字仪器中国有限公司两本的产品说明书。 法官王静：对于被上诉人刚才陈述的，尾字母k带有横岗的奥托克标识的使用行为，上诉人特富龙公司，你们有什么意见？ ：刚才上诉人陈述的意见当中，他有提到这两本书的一个主体是奥托克数字仪器（中国有限公司），这个公司是于建华单独设立的一家公司，当然，通过我们目前所了解的情况，该公司最终并没有成立，那么说于建华在这两本说明书上使用带有横岗k的这样一个autork这样一个标志，上诉人认为与我们是没有关系的。刚才在那个上诉意见当中，我们也向法院陈述了，当初他们签订的一份合作协议，在合作协议当中，就明确的指出了特富龙将自己的商标。 法官王静：这个你刚才已经陈述过了，本庭的问题是你对于他所指出的在这两本书中使用了尾字母这个k带有横岗的这个事实你是否确认？ ：我确认，但是不是上诉人所使用的。 法官王静：你认为跟你无关，但是存在这个现象是吧？ ：对。 法官王静：好的。另外一位被上诉人，你们对刚才这个被上诉人陈述的有什么意见？ ：我们的意见就是，这两本书确实是有他所讲的这个带有横岗的autork的标识，但是与上诉人奥托克公司是没有任何关系的。 审判长：法庭调查结束，现在进行法庭辩论。先由上诉人特富龙公司发表第一轮辩论意见。 ：尊敬的审判长、审判员，在发表我的辩论意见之前，我想有一个问题还是需要向刚才的被上诉人指出来的，就是他刚才在他的做的ppt中，以及刚才在他的答辩中间，他一直在指控上诉人的产品外观，也是抄袭、模仿被上诉人的产品外观，那么上诉人的产品外观是否抄袭被上诉人的产品外观，这个事实已经由二中院的申要判决已经认定了上诉人的产品外观设计是与被上诉人的产品外观设计既不相同也不相近似的，这已经是二中院的一个申要判决了，所以就这个事实问题希望被上诉人不要再拿出来混淆视听，这是一个补充的。下面，我发表一下代理意见，上海市天虹律师事务所接受特富龙集团的委托，指派本人还有钱园春律师作为代理人参加了今天的庭审，现根据庭审情况，发表如下代理意见： 一、本案有关不正当竞争的行为应当另案起诉，本案中原审法院将三个不同的诉放在一个案件中审理，程序显属不当，被上诉人一审的上诉请求明确指控上诉人的侵权行为包括商标侵权、擅自使用知名商品特有名称装潢和虚假宣传这三个行为，而上述三个行为是分别独立的，相互之间并无泾河关系，三个不同的行为应当分别构成三个不同的法律体系，分属三个不同的民事案由，从而应当对三个不同的诉，故不应在一个案件中来审理，在一审的过程中，上诉人曾多次提到这个问题，但未得到原审法院支持，而在刚刚的被上诉人的答辩中间，被上诉人辩称，本案诉请是商标侵权及不正当竞争纠纷，而擅自使用知名商品的特有名称、装潢及虚假宣传，都属于不正当竞争的范围，而且当事人重合，事实相同，合并在一起审理，不仅没有违法，也便于查明事实，节约司法资源，减少各方诉讼成本，但我们看一下，本案的主要的诉诸争论的焦点是在于商标的侵权，而擅自使用知名商品特有名称、装潢以及虚假宣传的行为与被上诉人所主张的商标侵权行为，根本没有任何关系，商标侵权及不正当竞争纠纷这个案由仅仅适用在商标侵权行为与不正当竞争行为泾河的情况下，而本案恰恰不属于此情况，本代理人认可，合并审理有利于节省司法资源，减少各方诉讼成本的观点，但问题是合并审理是若干案件在程序上的合并，而并非法律体系上的合并，也就是说，合并审理的若干案件仍然有其独立性，仍然有其各自的案号，并仍应分别判决，而不是在一份判决书中解决若干案件的所有诉求问题，原审法院以及被上诉人对合并审理这个概念显然有一定的误解，更为重要的是，原审法院在审理程序上的不当，足以影响到本案的判决结果。如果原审法院将，要求被上诉人将不正当的竞争行为另案起诉的话，在本案的判决书中，就应当撤销对上诉人构成虚假宣传的判决，并对损害赔偿数额适当减少，因此，本代理人再次提醒二审法院对此程序问题予以重视。 另一个程序问题是本案应当终止审理或者法院应当慎重判决，本代理人认为，奥托克有如下三点理由：第一，奥托克美术体商标是经过国家商标局初审公告的，它既然能通过国家商标局的初审公告，本身就能说明商标局对这个商标的意见就是符合商标法的相关规定，具有显著性，并与在先申请的商标是既不相同也不相近似的，而它在通过商标局的初审的时候，显然是通过事实审查的，而被上诉人罗托克商标与上诉人申请的奥托克美术体商标是在同一类商标上申请的，我想，国家商标局是很容易能够接触到这两个商标对其进行判断的，第二点理由是，被上诉人对罗托克美术体商标提出的异议理由是不成立的，被上诉人在提出的异议理由中主要有三点，第一个是不符合商标法第28条、第29条的规定，第二个是，被上诉人的罗托克商标是驰名商标，第三点是，被上诉人的注册的这个奥托克商标是恶意抢著的行为，这三点理由在经过今天的庭审都可以看出来是不可能成立的，对于第一点理由，既然奥托克的美术体商标经过了国家商标局的实质审查，则必然商标局是认为符合商标法第28条、第29条之规定的，对于罗托克是驰名商标以及奥托克是恶意抢著的行为，对于这两个理由，被上诉人均没有提供任何证据支持，所以也是不成立的。第三点理由就是本案不终止审理或者法院应该谨慎，如果不谨慎会造成本案的一个侵权判决与商标异议裁决以及后续行政判决的一个冲突。就是一旦如果法院作出了，也就是说如果法院作出了两个商标近似的一个判定，而在后续的异议程序以及行政判决中间认定两个商标不构成近似商标，则会出现上诉人享有注册商标权却不能使用的这种尴尬情形，如果出现这个尴尬情形，将会对我国的这种司法和行政机关的这种文书的一种公信力造成一定的不良影响，因此本代理人认为，相对于各级法院来说，国家商标局以及商评委对商标近似问题的判断更有经验，因此法院应当考虑国家商标局对这两个涉案商标是否构成近似的一个态度。这是本代理人就本案的一个程序性的问题发表的代理意见。下面由另一位代理人发表事实问题的代理意见。 另一位代理人：谢谢审判长、审判员，刚才那位代理人从陈述方面主要是涉及了两点，第一个，本案是不是应当终止审理；第二个，本案是不是应当合并审理，就是几个案