行政复议和行政诉讼案例分析.doc

行政法案例分析习题（一）孙甲与孙乙乃兄弟，孙甲18岁，孙乙16岁。二人某日到舞厅跳舞，孙甲与张某发生口角并打了起来，孙乙帮其兄孙甲打张某。派出所对孙甲、孙乙每人处以罚款50元的处罚。张某不服，向县公安局申请复议，县公安局改处各拘留5日，孙兄弟俩不服。 现问： (1)县公安局的复议决定从程序上看是否合法? (2)如孙兄弟俩依法提起行政诉讼，他们兄弟俩、张某、派出所、公安局在诉讼中各处于什么地位? (3)孙乙可否委托其兄孙甲为诉讼代理人? (4)本案如可提起行政诉讼，应否公开审理? (5)如果一审法院判决撤销对孙氏二人的处罚，张某可否上诉? (6)如果县公安局撤销了派出所对孙氏二人的处罚，张某可否提起行政诉讼?如可以，怎样确定孙氏兄弟俩、张某、派出所、公安局的诉讼地位? 答案 (1)程序上合法。(2)孙甲、孙乙为共同原告，县公安局为被告，张某为第三人，派出所不是诉讼参加人。(3)孙乙不能委托孙甲为其诉讼代理人。(4)本案如可提起行政诉讼，应公开审理。(5)如一审法院判决撤销对孙氏兄弟的处罚，张某可以上诉。(6)可以提起。张某为原告、县公安局为被告，孙氏兄弟为第三人，派出所不是本案当事人。解题思路 本题是考查行政诉讼当事人问题的绝好案例。解答本题的关键有二：一是治安管理处罚决定中，派出所居于何种法律地位；二是行政诉讼中利害关系人的法律地位及诉讼权利。以上两点，为常考问题，应予重视。法理详解 (1)行政复议法第28条：行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；(二)被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；(三)具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。(四)被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。该条规定了行政复议决定有维持、撤销、变更、确认违法及责令重新作出具体行政行为等几种形式。因而题中公安局变更原具体行政行为在程序上没有问题。此处的迷惑是与刑事诉讼中上诉不加刑以及行诉解释第55条的区别，行政复议中无此限制，并没有不能加重处罚的规定。参见行诉解释第55条：人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外。人民法院审理行政案件不得对行政机关未予处罚的人直接给予行政处罚。 (2)孙甲、孙乙因共同侵权行为被公安局处罚，县公安局虽然给他们分别以5日拘留的处罚，看似两个同样的具体行政行为，但由于公安局是根据孙氏兄弟共同侵权行为而处罚，是基于同一事实，实则只有一个具体行政行为，如起诉，应列为共同原告。如孙氏兄弟起诉，应以县公安局为被告，张某为诉讼第三人，派出所不是本案诉讼参加人，县公安局复议改变了派出所的处罚裁决，派出所的处罚裁决即失效，县公安局的复议裁决生效。孙氏兄弟俩不服起诉，应以作出复议决定的县公安局为被告。被侵害人张某由于被孙氏兄弟二人违法侵害，孙氏兄弟俩因此而受罚，张某与县公安局作出的拘留决定有利害关系，可以作为第三人申请参加诉讼或由人民法院通知参加诉讼，派出所的处罚裁决被县公安局改变失效，与县公安局的处罚决定没有利害关系，不是本案当事人。 (3)根据行政诉讼法的规定，没有诉讼行为能力的公民，由其法定代理人代为诉讼。孙乙仅16岁，为未成年人，应由其法定代理人代为诉讼，而不能由其委托他人代为诉讼。孙乙的法定代理人如其父或母可以委托孙甲代为诉讼。如果孙甲为孙乙的法定代理人，直接以法定代理人的身份代为诉讼。 (4)行政诉讼法第45条规定：人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。所以，行政案件与刑事案件不一样，关于未成年人的案件，除涉及国家秘密和个人隐私的以外，也公开审理。 (5)如一审法院判决撤销对孙氏兄弟两人的处罚，张某可以上诉。依行诉解释第24条的规定，第三人有权提出与本案有关的诉讼请求，对人民法院一审判决不服，有权提起上诉。 (6)如果县公安局复议决定撤销对孙氏兄弟俩的处罚，张某可以直接向人民法院提起行政诉讼。此时应以张某为原告，县公安局为被告，孙氏兄弟俩为第三人，派出所不是本案当事人。如孙氏兄弟对第一审法院判决不服，也有权上诉。其中法理，参见前面的分析以及行诉解释第13条的规定：有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：(一)被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；(二)与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；(三)要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；(四)与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。本案属于该条第(四)项的情形。习题（二） 2000年7月，a省河川市某区人民检察院以区化工厂厂长汪某有挪用公款嫌疑而决定立案审查。8月8日起汪某被关押，10月11日汪某被区人民检察院以“挪用公款罪”向区人民法院提起公诉，检察院同时将汪某在银行的26500元人民币以“赃款”予以追缴。区人民检察院为扩大办案效果，以法制宣传需要而在区电视台和有线广播中播放。2001年元月6日区人民法院退回区检察院补充侦查，2001年3月3日区人民检察院认定汪某已构成挪用公款罪，但对其免予起诉并予以释放。汪某不服向市人民检察院申诉，市人民检察院经审查后认为汪某不构成挪用公款罪，撤销了区人民检察院对汪某免予起诉决定书。 汪某在拿到市人民检察的撤销决定书后，于2001年12月起先后向区人民检察院和市人民检察院提出赔偿申请和赔偿复议申请，但在法定期限上述机关均没有依法向赔偿请求人汪某作出是否赔偿的决定。 现问： 1.汪某可以请求国家赔偿吗? 2.赔偿义务机关是谁? 3.你认为汪某应采取什么途径去解决? 4.如你是汪某的律师，你将从哪些方面请求维护汪某的合法利益? 答案 (1)汪某有权请求国家赔偿。(2)区人民检察院为赔偿义务机关。(3)汪某应向市中级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。(4)如果我作为汪某的律师，将从以下几个方面请求维护汪某的权利：请求区人民检察院赔偿汪某因被侵犯人身自由被关押所应得的赔偿金。请求区人民检察院返还在办案过程中以“赃款”名义追缴的现金26500元及其应得利息。请求区人民检察院在当时对汪某实施侵权行为所造成的影响范围内，为汪某消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。对此可参考民法通则第134条的规定。解题思路 本题的主要价值在于第(4)问，即国家赔偿的责任形式，为司法考试重点，应予重视。另外，可留心一下第(3)问。法理详解 (1)国家赔偿法第2条规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务。案中，汪某无罪而遭逮捕羁押，当然有权请求国家赔偿。 (2)国家赔偿法第19条规定：行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。作出逮捕决定的是区检察院，因而其是赔偿义务机关。 (3)汪某应向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。按照国家赔偿法第3章第3节的规定，汪某： 先向赔偿义务机关区人民检察院提出赔偿请求。第20条规定：赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求确认有本法第十三条、十六条规定情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出。赔偿程序适用本法第10条、第11条、第12条的规定。 赔偿义务机关区人民检察院在法定期限内不向汪某赔偿，汪某可向区人民检察院的上级机关市人民检察院申请复议。国家赔偿法第21条规定：赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照本法第四章的规定给予赔偿；逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三十日内向其上一级机关申请复议。 在法定期限内市人民检察院不作出赔偿决定的，汪某可以向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员申请作出赔偿决定。国家赔偿法第22条规定：复议机关应当自收到申请之日起两个月内作出决定。赔偿请求人不服复议决定的，可以在收到复议决定之日起30日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定；复议机关逾期不作决定的，赔偿请求人可以自期间届满之日起30日内向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。 第23条规定：中级以上的人民法院设立赔偿委员会，由人民法院三名至七名审判员组成。赔偿委员会作赔偿决定，实行少数服从多数的原则。赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行。 (4)问的法律依据有：国家赔偿法第25条规定：国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。 第26条规定：侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。 国家赔偿法第28条第(一)项规定：侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，返还财产。 第30条规定：赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第(一)、(二)项、第十五条第(一)、(二)、(三)项规定的情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。本案中汪某被错误逮捕，符合第15条第(二)项规定的情形之一，依第30条规定，赔偿义务机关应负担赔礼道歉等非财产民事责任。非财产民事责任的适用是国家赔偿法在司法考试中的难点之一，应予重视习题（三） 1997年5月20日，段某向中国专利局申请一技术产品的发明专利，专利局进行实质审查后，于1999年10月5日决定授予段某发明专利权，并进行了登记和公告。2000年2月1日，德国某公司(未在中国设有营业机构或分支机构)认为段某的发明与中国专利局于1997年授予其专利权的发明相同，请求中国专利局撤销段某的专利权。专利局经审查，作出撤销段某专利权的决定，并书面通知段某和该德国公司。段某于2000年3月10日收到通知书，于2000年6月8日向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会于2000年8月5日撤销专利局的决定，决定授予段某发明专利权。德国公司和中国专利局都不服。 现问： (1)中国专利局可否向人民法院提起行政诉讼?为什么? (2)德国公司可否向人民法院提起行政诉讼?为什么? (3)如德国公司可以起诉，专利局、专利复审委员会、段某的诉讼地位如何? (4)如德国公司可以起诉，怎样确定管辖。 答案 (1)中国专利局不能向人民法院提起行政诉讼。因为行政诉讼只能由行政相对人提起，而不可由行政主体提起。(2)德国公司作为行政相对人，可按对等原则依据我国法律提起行政诉讼。(3)应以专利复审委员会为被告，段某为诉讼第三人，专利局不是诉讼参加人。(4)应由北京市中级人民法院管辖。解题思路有关涉外行政诉讼的案例分析题较为少见，本题可算一例。此外，本题涉及专利纠纷，应注意到专利纠纷行政诉讼的特性。法理详解 (1)中国专利局是中国的专利管理机关，依法受理专利申请，进行审查，并以专利局的名义代表国家作出驳回专利申请、授予专利权、撤销专利权的决定。专利复审委员会依法受理和审查专利复审请求和无效宣告请求，并以自己的名义代表国家作出有关决定。二者都是国家行政机关，它们依法作出的决定均为行政行为。作为相对人的专利申请人、专利权人、撤销专利权和无效宣告的请求人都可依法对它们的决定请求复审或提起诉讼。中国专利局作为行政机关，不能对专利复审委员会的决定提起诉讼，这是因为行政诉讼只能由认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织提起，不能由作为行政主体的行政机关或法律、法规授权的组织提起。 (2)涉外诉讼适用国内诉讼法和实行对等原则，是刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的共同原则。所以，如果德国法院未对我国公民、组织在该国进行行政诉讼的权利加以限制的，该德国公司可依中华人民共和国行政诉讼法和中华人民共和国专利法的规定，向我国法院提起行政诉讼，并且同中华人民共和国公民、组织有同等的诉讼权利和义务。如德国法院对我国公民、组织的行政诉讼权利加以限制，我国人民法院则对该德国公司的行政诉讼权利实行对等原则加以限制。根据专利法，撤销专利权的请求人对专利复审委员会关于发明专利的决定不服的，可以在收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。故该德国公司作为中国发明专利权的撤销请求人，可以依法向人民法院提起行政诉讼。另行，行政诉讼的涉外，只可能是被诉具体行政行为的一方相对人涉外。参见行政诉讼法第70条：外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，适用本法。法律另有规定的除外。第71条：外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，同中华人民共和国公民、组织有同等的诉讼权利和义务。外国法院对中华人民共和国公民、组织的行政诉讼权利加以限制的，人民法院对该国公民、组织的行政诉讼权利，实行对等原则。 (3)段某对专利局撤销其发明专利权的决定不服，向专利复审委员会申请复审，此时段某为复议申请人，专利复审委员会为复议机关。专利复审委员会决定撤销专利局的决定，授予段某专利权，即为复议决定改变原具体行政行为。德国公司对专利复审委员会复议决定改变原专利局的具体行政行为不服提起诉讼，根据行政诉讼法的规定，应以复议机关即专利复审委员会为被告。段某由于专利复审委员会决定撤销了专利局对其发明专利权的撤销，从而重新获得了专利权，由于他对专利复审委员会的复审决定有法律上的权利义务关系，可以申请作为第三人参加诉讼，如其未申请，受诉法院应通知其作为第三人参加诉讼。中国专利局撤销段某专利权的决定被专利复审委员会复审撤销，即为其属于具体行政行为被复议机关改变。即使不服其决定，由于行政机关实行下级服从上级的原则，专利局必须服从专利复审委员会的决定，也不得起诉。德国公司向我国法院对专利复审委员会的决定起诉后，专利局与该决定没有法律上的权利义务关系，也不能作为第三人参加诉讼。故中国专利局不是本案当事人。 (4)如德国公司可以起诉，应由专利局或专利复审委员会所在地中级人民法院即北京市中级人民法院管辖。根据行政诉讼法，确认发明专利权的案件由中级人民法院管辖。行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。因专利局和专利复审委员会皆在北京市，又据行政诉讼法第14条第(一)项之规定，确认发明权的案件，应由中级人民法院管辖。故如德国公司起诉，本案皆由北京市中级人民法院管辖。习题（四） 于某受某厂指派在本县范围内收购药材2万斤，厂方提供了介绍信、营业执照副本。于某收购后未向税务机关纳税。县国家税务局知悉后即作出决定，于某需缴纳税款5000余元。于某不服，认为自己是接受本厂的指派，与该厂是委托关系，其税款应当由厂方缴纳。县国税局未采纳于某的意见，坚持要求于某纳税。 现问： (1)在此情况下，于某能否直接提起行政诉讼?为什么? (2)如果于某提起复议申请，应以何者为复议机关? (3)如果复议审查认定于某与厂方关系系委托代理关系，对此复议机关应作如何处理? (4)如果经复议后，复议机关改变原纳税决定所认定的主要事实，但对决定内容并无改变的，于某提起行政诉讼，应以谁为被告? (5)如果复议机关改变原纳税决定由厂方缴纳税款，厂方不服，欲提起诉讼，厂方与于某的诉讼地位应如何确定? (6)如果县国税局在诉讼过程中收集证据证明于某与厂方确系委托代理关系而改变所作具体行政行为，这种做法有无法律依据?为什么? 答案 1)不能。因为纳税人与税务机关在纳税问题上发生争议的，应先缴纳税款及滞纳金或提供相应担保后，提起行政复议，对复议决定不服的，始可提起行政诉讼。 (2)应以市国税局为复议机关。 (3)复议机关可作出如下处理： 确认县国税局决定违法，可责令其重新作出决定； 撤销县国税局决定，可责令其重新作出决定； 直接变更县国税局的决定。 (4)应以复议机关为被告。 (5)厂方可作为原告提起行政诉讼，于某为诉讼第三人。 (6)于法无据。因为行政诉讼被告在诉讼期间不得自行向原告和证人收集证据。解题思路 本题属于不服纳税决定的行政争议，考查行政复议、行政诉讼程序及其二者关系，命题水平可谓一流。解开本题之前提，是确认县国税局作出的纳税决定因主要事实不清而错误。而明白纳税人与税务机关在纳税问题发生争议时，提起行政复议与行政诉讼之间的关系，更是解开本题的关键所在。对此税收征收管理法早已列入考试范围，考生应具备该知识背景法理详解 1)税收征收管理法第88条规定：纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院起诉。当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施，或者申请人民法院强制执行。 本题之情形，应适用第88条第1款之规定，先申请行政复议，惟在对行政复议决定不服的，才可提起行政诉讼。 (2)依行政复议法第12条和前引税收征收管理法第88条之规定，应以市国家税务局(即作出具体行政行为的税务机关的上一级机关)为复议机关。注意国税机关属于垂直领导机关，复议机关只能是上一级主管部门。 (3)行政复议法第28第1款第(三)项规定：具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为： 1.主要事实不清、证据不足的； 2.适用依据错误的； 3.违反法定程序的； 4.超越或者滥用职权的； 5.具体行政行为明显不当的。 本题之情形，应属于上述第一种情形，即主要事实不清、证据不足的，可作出上述处理。 (4)行政诉讼法第25条第2款规定：经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。行诉解释第7条规定：复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定的改变原具体行政行为： (一)改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的； (二)改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的； (三)撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。 根据以上规定，本题应以复议机关为被告。 (5)在行政复议决定改由药厂缴纳税款之情形下，于某已经不再具有原告资格，药厂可提起行政诉讼，于某可作为第三人参加诉讼(行政诉讼法第27条)。 (6)行政诉讼法第33条规定：在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。依此，本案中被告的做法是非法的。习题（五） 某县工商局和卫生局根据举报和调查，以出售过期药品为由，对某私营药店(非法人)予以罚款3000元的处罚。该店业主李某不服，以工商局为被告向人民法院提起行政诉讼。 现问： (1)本案以李某为原告还是以私营药店为原告? (2)如果人民法院认为应把卫生局列为共同被告，而原告不同意，该如何处理? (3)如果原告起诉后，工商局和卫生局改为对药店罚款500元，并退还了2500元罚款，原告表示同意但未申请撤诉，法院应如何处理?如原告申请撤诉，法院应如何处理? (4)如原告经两次合法传唤，均未到庭，法院应如何处理? (5)一审中原告申请撤诉，被人民法院裁定准许后，在法定起诉期内又起诉的，法院应如何处理? (6)一审判决后，被告不服判决而上诉，二审法院审查范围包括哪些? 答案 1)本案应以私营药店为原告，由业主李某为法定代表人参加诉讼。(2)法院只能以工商局为被告进行审理。(3)原告表示同意但未申请撤诉，法院应继续审理；若原告申请撤诉，法院应予审查，再决定是否准许。(4)视为原告申请撤诉，法院应审查以决定是否准许撤诉。(5)不予受理。(6)二审法院应对原审判决和原被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。解题思路本题重在考查行政诉讼一审、二审程序，所考内容比较具体、细致，同时又为司法考试之重点，应予重视。本题之设计思路，属于题干中的案情交待十分简单，各个问题又有添加情节的命题类型。此类题目，各问之间较少联系，考生可聚精会神各个击破，依各题情节回答好每一问。但于各个问题而言，因增加了条件，往往又暗藏玄机，因而应慎重对待。法理详解1)本案中，工商局和卫生局对私营药店以出售过期药品为由进行处罚，是以该药店为被处罚人，尽管药店出售过期药品可能是在业主李某的授意或许可下进行的，但药店是以自己的名义而非以其业主的名义出售药品，药店为该行为的主体，是产品质量管理和药品卫生管理的相对人，由于其不具备法人资格，可以作为其他组织向人民法院提起行政诉讼。诉讼时，由其业主李某为法定代表人进行诉讼。见行诉解释第14条第2款：不具备法人资格的其他组织向人民法院提起诉讼的，由该组织的主要负责人作诉讼代表人；没有主要负责人的，可以由推选的负责人作诉讼代表人。(2)如果人民法院认为应把卫生局列为共同被告，经原告同意后，可以追加卫生局为被告；如原告不同意，法院只能以工商局为被告进行审理。但如果行政诉讼中法院认为应变更被告，而原告不同意的，法院应裁定驳回起诉。见行诉解释第23条：原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。(3)原告起诉后，如被告将罚款3000元的决定改为罚款500元，并退还了2500元罚款，原告表示同意但未申请撤诉的，法院应继续审理，此时被诉行为仍为改变前的行为。如果原告申请撤诉，人民法院应进行审查，确定被告的改变是合法的，裁定准许撤诉；如果确认被告的改变违法，应裁定不许撤诉，继续审理，依法判决。参见行诉解释第50条：被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。(4)如果原告经法院两次合法传唤均无正当理由拒不到庭的，视为原告申请撤诉，法院应审查是否准许撤诉；如果法院裁定不准原告撤诉，原告仍拒不到庭的，可以缺席判决。见行诉解释第49条：原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定不予准许的，原告或者上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可而中途退庭的，人民法院可以缺席判决。第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。(5)一审程序中原告申请撤诉，不论是因为被告改变其具体行政行为而撤诉还是原告自行申请撤诉，只要被人民法院裁定准许撤诉，原告在法定期限内又起诉的，人民法院不予受理。因为对原告的撤诉申请，无论属于何种情况，人民法院都要进行审查，经审查，认为被诉具体行政行为或改变后的具体行政行为合法的，才能准许撤诉。因此，一经法院裁定准许撤诉，即表明被诉具体行政行为合法，为免增讼累，法院不予受理。但如果原告因法定期限内未预交诉讼费，又提不出缓交诉讼费用申请，法院按自动撤诉处理的，原告在起诉期内再次起诉的，人民法院应予受理。见行诉解释第36、37条。(6)行诉解释第67条：第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。当事人对原审人民法院认定的事实有争议的，或者第二审人民法院认为原审人民法院认定事实不清楚的，第二审人民法院应当开庭审理。习题（六） 泰嘉贸易公司从国外购进100吨钢材，委托某船运公司运往中国境内。一日，该船运公司一艘夹载着该船船员私自在国外购买的500多件电器等物，在中国海口市担杆岛附近海域进行走私交易时，被中国某海关抓获。该海关作出决定，将包括该贸易公司100吨钢材在内的船上所有物品予以没收，该贸易公司与海关交涉，要求返还100吨钢材未果。对此，该贸易公司向该海关所在地中级人民法院提起诉讼，并向人民法院提供了合法购运100吨钢材的证据，要求人民法院撤销被告没收财产的处罚决定，并要求被告返还100吨钢材。 中级人民法院受理了此案。被告认为自己所作的没收处罚决定是对走私货船而不是对贸易公司的，贸易公司与被告不存在法律上的利害关系，不具有原告资格。在诉讼期间，被告撤销了没收贸易公司物品的决定，但被告称：船运公司货船走私一案已经市公安局批准立为刑事案件，正进行侦查，对贸易公司的钢材是不是走私货物还未确定，所以，不能返还。 现问： (1)中级人民法院对此案是否有管辖权? (2)本案贸易公司是否具备原告资格? (3)被告撤销了没收物品的决定后，原告不撤诉，人民法院应如何判决? (4)被告撤销了没收物品的决定后，原告就改变后的行政行为，再行提起诉讼，法院应否受理?如何处理。 (5)本案中人民法院能否加重对原告的处罚? (6)对此案人民法院应当如何处理? 答案 (1)被告所在地的中级人民法院有管辖权。(2)贸易公司具备原告资格。(3)经审查认为被告作出的没收决定错误的，应作出确认其违法的判决；认为被告作出的没收决定合法的，应判决驳回原告的诉讼请求。(4)法院应当受理，就改变后的具体行政行为进行审理。(5)人民法院不得加重对原告的处罚。(6)中级人民法院应当中止诉讼。待刑事案件结束后，如果刑事案件处理结果认定贸易公司的钢材是走私物品，中级人民法院应终结诉讼；如果刑事案件处理结果认定不是走私物品，中级人民法院应继续审理，并作出判决由海关返还货物给贸易公司。解题思路 本题偏重于行政诉讼审理程序的考查，难点在于第(5)问，即如何处理行政诉讼与刑事诉讼程序的关系。另外，本题第(3)问也有重要价值，应一并予以重视。法理详解 (1)被告所在地的中级人民法院对此案有管辖权。此案的性质属于海关处罚的案件，根据行政诉讼法第14条关于管辖的规定，海关处理的案件由中级人民法院作为第一审法院。且本案未经复议直接向人民法院提起诉讼，应由被告所在地人民法院管辖，所以被告所在地中级人民法院对此案有管辖权。 (2)贸易公司具有原告资格。行政诉讼中的原告是认为被诉具体行政行为侵害其合法权益的人，他与被诉的具体行政行为之间有着法律上的直接的利害关系，即具体行政行为一旦作出就会直接影响其权益。本案中，海关没收的财产中包括贸易公司的货物，尽管没收财产是对走私行为的处罚，直接针对的主体不是贸易公司，但没收财产行为所直接针对的客体是贸易公司的货物，即对贸易公司财产的所有权造成了直接影响，因此，没收财产的处罚行为与贸易公司的权益有着直接的利害关系，贸易公司在本案中具有原告资格。 (3)、(4)行诉解释第50条规定：被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的讼诉请求。原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。 依本条第2、3款之规定，本问的答案就出来了。 (5)行诉解释第55条规定：人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外。人民法院审理行政案件不得对行政机关未予处罚的人直接给予行政处罚。 依本条第1款之规定，本案中中级人民法院不应加重对贸易公司的行政处罚。 (6)如果船运公司的走私行为，已由公安机关作刑事案件立案侦查，中级人民法院应当中止诉讼。在诉讼中，如果本案的审理要以另一案为依据，而另一案尚未审结，应当中止诉讼，等待另一案的结果再决定如何处理本案。在此案中，中级人民法院的审理应当以刑事案件的结果为依据，等待对贸易公司钢材是否属于走私物品作出结论。如果刑事案件处理结果认定贸易公司的钢材是走私物品，那么，受理此行政案件的中级人民法院应当终结诉讼。贸易公司应通过刑事诉讼和刑事赔偿程序保护自己的合法权益。如果刑事案件的处理结果认定贸易公司的钢材不是走私物品，受理此行政案件的中级人民法院应当继续对此案进行审理。由于被告已经撤销了没收财产处罚的决定，贸易公司可以撤回要求撤销没收处罚决定的请求，中级人民法院应当判决作出没收财产处罚决定的海关返还货物。如果贸易公司不撤回要求原告撤销没收处罚决定的请求，人民法院还应作出确认该处罚决定违法的判决。习题（七）1998年10月16日，被告人黄多强与附带民事诉讼原告人叶正德因承包土的引水灌溉问题发生争吵，并互相乱骂进而相互抓扯。双方又相互扭打翻滚致土坎下堰沟内，在纠纷过程中，致叶正德左手受伤，叶正德报案后，随即到白节卫生院检查，片示左手桡骨骨折。 案件诉讼到法院后，因无直接证据证明：对于叶正德的伤情是怎样形成的？是轻伤还是重伤？原、被告双方因对鉴定结论不服，导致前后共进行了6次鉴定，形成了从基层鉴定机构到司法部鉴定机构等6份鉴定结论，而且这6份鉴定结论是轻伤还是重伤？是外力直接形成还是翻滚过程中形成的？各不相同。泸州市纳溪区人民法院依据最后一个鉴定判决被告人黄多强无罪，并驳回附带民事诉讼原告人叶正德的诉讼请求。 叶正德不服提出上诉，泸州市中级人民法院审理后作出“驳回上诉，维持原判”裁定。叶正德仍然不服，不断向中央、省、市、区各级部门上访并申诉，泸州市中级人民法院审查后以原一、二审判决认定叶正德左上肢骨折的成伤原因的事实不清为由，撤销原一审、二审判决，该案发回重审。并以中级法院的名义委托最高法院鉴定。 纳溪区人民法院依据最高法院鉴定机构的鉴定以再审程序审理了本案，判决：被告人黄多强犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，被告人黄多强赔偿叶正德医疗、误工等费用28113.02元。后叶正德、黄多强均不服判决而提出上诉。泸州市中级人民法院作出裁定：驳回上诉，维持原判。但叶正德、黄多强至今仍然不服，依然在不断奔走上访，并要求继续重新鉴定。 评析： 此案的司法鉴定达七次之多，不同的鉴定结论导致不同的判决结果。对这7份鉴定如何采信，产生分歧。当事人、法院花费了大量的人力、物力、财力后作出的判决，依然不能平息当事人的上访、申诉，均表示对法院判决“感到失望”。通过该案，揭示出我国司法鉴定制度的反复鉴定问题存在一定的弊端。对此，我们不得不进行冷静的思考，笔者对此问题进行了一些肤浅的思考，以求抛砖引玉。 反复鉴定的特征与弊端 （一） 反复鉴定的特征 1、鉴定次数多。这是反复鉴定问题的突出特征，从司法鉴定的实践来看，鉴定次数少则三次，最多达七八次。 2、参与鉴定的单位多。在反复鉴定案件中，往往涉及较多的鉴定单位，包括公安机关、检察机关、人民法院、司法局、医院、法医学会等都参与了鉴定。 3、各个鉴定单位之间各执已见，互不相让，鉴定结论差异较大。 4、结案相当迟缓。如叶正德诉黄多强故意伤害附带民事诉讼赔偿一案，从1998年10月16日案发至2003年6月5日最后结案，历时近五年之久。 （二）反复鉴定的弊端 1、它给案件当事人造成沉重的讼累。这种讼累不仅仅表现为财产的损失，而且会带来心力交谇，有的当事人甚至案件未了却已命丧黄泉。 2、反复鉴定极大地损害了法律的权威。对于法院本身来说，由于反复鉴定的缘故，其权威性受到了严重挑战，这种挑战不仅仅来自于具有强力性质的检察机关、公安机关，而且还有来自于卫生行政部门以及作为事业法人的医院作出的鉴定结论。 3、反复鉴定造成不同鉴定单位之间的矛盾。造成了同行之间的巨大隔阂。这种因鉴定结论不一致而产生的扯皮问题肯定会影响到政法部门之间的工作关系，对于解决社会纠纷，打击犯罪是十分不利的。 4、反复鉴定有时会给法官本人背上黑锅，在有的反复鉴定案件中，由于鉴定结论不一致，又由于法官对于司法鉴定的专门知识有限，导致法官在采信鉴定结论时出现偏差，为什么不采信对我有利的鉴定？有的当事人就会认为法官在“徇私枉法”而不断向人大、纪委等部门反映法官在承办案件时的贪污、受贿等一些莫名其妙的问题，导致承办法官背上黑锅，被群众辱骂为“贪官污吏”。 产生反复鉴定的根本原因 笔者认为，产生反复鉴定的根本原因是我国法律上的缺陷以及立法滞后造成的。根据民事诉讼法第七十二条的规定，在审理民事案件过程中，人民法院遇到专门性、技术性问题认为需要鉴定的，应交由法定的鉴定机构进行鉴定，或者指定专门的鉴定机构进行鉴定。根据民事诉讼法第六十六条的规定，鉴定结论只是民事证据的一种，能否作为法院裁判案件认定事实的依据，还得经开庭查证属实，这些规定都是正确的，但是它们规定比较简单，诸如谁来主持鉴定，谁对鉴定活动享有指挥权、决定权，鉴定人与法院的关系、鉴定人的基本权利等等，都缺乏规定，因此在司法实践中，鉴定人享有很广泛的权利。 例如：只要当事人提出鉴定要求，鉴定人就可以不通过法院而直接进行鉴定，虽然最高人民法院于2001年11月16日制定了人民法院司法鉴定工作暂行规定，2001年12月21日制定的关于民事诉讼证据的若干规定、2002年2月22日制定了人民法院对外委托司法鉴定管理规定、2002年7月24日制定了关于行政诉讼证据若干问题的规定，但以上规定均没有限定当事人提出要求鉴定的次数，反复鉴定的弊端至今依然存在。 解决反复鉴定的对策 1、法院内部不设置法医。因为如果法院内部还设置法医，且法医参与鉴定，那么法院也就不能理直气壮地对鉴定结论进行评价，因为会给当事人造成“自己人评价自己人”的现象，缺乏公正性。 2、实行法院鉴定决定权制度。可尽快修改民事诉讼法和刑事诉讼法，规定由法院享有鉴定的决定权，其他任何机关都不具有该项权利，不允许其他任何鉴定机构凌驾于法院之上，这样就不会再出现反复鉴定或扯皮鉴定。因为反复鉴定的本质，就是其他鉴定机构与法院争抢鉴定的决定权。 3、限定鉴定次数。反复鉴定的特征之一就是进行至少3次，甚至多达7、8次。笔者认为，修改法律后应规定“原则上以一次鉴定为准，但在必要的情况下，可以进行第二次鉴定，最多只能进行两次鉴定”，但第二次鉴定并不能轻易地否认第一次的鉴定结论，哪一种鉴定结论合理，由法官在庭审中通过双方当事人质证、认证后，如果鉴定结论的正确性无可质疑，那么它就被接纳为证据，反之，则该鉴定结论被宣布无效。法官据此鉴定结论，并结合案件的其他证据作出裁判。 通过采取以上对策，笔者认为这样既对于当事人是一种极为宝贵的时间、精力和金钱的节约，同时也可以提高司法鉴定的整体水平，也有利于解决长期存在的反复鉴定的问题，大大地提高法院的审判效率，真正地实现“公正与效率”这一新世纪的主题。 习题（八）原告甲持有被告乙签名的借据一张起诉乙，要求乙偿还借款一万元。庭审质证过程中，乙提出借据上的签名不是其亲笔所为，不同意承担偿还借款的责任。根据双方的请求，法院指定具有相应资质的某鉴定机构进行笔迹鉴定，需预交鉴定费500元。甲、乙双方均不愿意预交该费用，致使鉴定无法进行。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称若干规定）第二十五条二款规定，应当预交鉴定费的一方拒不预交鉴定费，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当由其承担举证不能的法律后果。那么，本案究竟应当由谁预交鉴定费呢，对此法院内部存在两种不同意见。 分析： 第一种意见认为，应当由原告甲预交鉴定费。理由是：若干规定第二条规定，原告甲主张被告乙向其借款的事实，理应就该借款事实承担举证责任。虽然甲向法院提供了借据一张，但乙矢口否认借据上的签名是其所为，故甲还需进一步完成举证责任。而对借据上借款人签名是否系乙所为的笔迹鉴定，是证明借款事实是否客观存在的证明责任的一部分。因此，对于所需鉴定费，理应由原告甲预交。 第二种意见与第一种意见完全相反，认为应当由被告乙预交。笔者支持该种意见。 要确定应由谁来预交鉴定费，一般说来是根据当事人的申请，即谁申请谁预交。但在本案中，双方在开庭之前均未提出笔迹鉴定申请，而是在庭审质证过程中，对借据上的签