论离婚损害赔偿制度--优秀毕业论文 参考文献 可复制黏贴.pdf

对外经济贸易大学 硕士学位论文 论离婚损害赔偿制度 姓名 陈文静 申请学位级别 硕士 专业 法律 指导教师 苏号朋 20060901 内容提要 y 1 0 0 9 3 6 3 婚姻是男女双方以共同生活为目的而形成的人身和财产的权利义务关系 夫妻双 方必须履行相互扶助 相互忠诚等义务 根据公平原则 当一方不履行义务 给对方 造成财产损害和精神损害时 对方有权要求得到精神抚慰和财产补偿 以实现法律的 公平与正义 离婚损害赔偿制度就是在当今实行无过错离婚制度下 为保障离婚无过错方的合 法权益而建立的一种权利救济制度 它通过对夫妻关系中无过错一方被侵害的配偶权 的救济 补偿受害人所遭受的财产损失和精神损害 我国在2 0 0 1 年修正的婚姻法中引入了离婚救济的理念 并增设了离婚损害赔偿制 度 与离婚经济帮助和家务劳动补偿制度共同构成我国较为完善的离婚救济制度 笔 者针对理论界关注的离婚损害赔偿请求权性质 离婚损害赔偿构成 适用情形 法律 关系主体等问题进行了讨论 认为离婚损害赔偿应被视为亲属法上规定的特殊的损害 赔偿 是立法出于公平原则 加强对弱者保护 维护受损害方权益的制度 离婚损害 赔偿的权利主体一般是无过错方配偶 义务主体是法定过错行为人即过错方配偶 赔 偿范围包括财产上的损害和非财产上的损害 并以非财产上的损害为主要内容 在分 析了我国离婚损害赔偿制度的相关法律问题以后 笔者针对我国婚姻法构建的该制度 以及五年司法实践所遇到的若干问题作深入的探讨 提出进一步完善我国离婚损害赔 偿制度的些许建议 关键词 离婚损害赔偿过错伦理 a b s t r a c t m a r r i a g ei sp e r s o n a la n dp r o p e r t yr e l a t i o n s h i po f r i g h t sa n do b l i g a t i o n sf o r m e d b e t w e e nam a i la n da w o m a i r lw h oa i ma tp e r m a n e n tb e da n db o a r d am a r r i e dc o u p l e s h a l lp e r f o r mo b l i g a t i o n ss u c ha sm u t u a l l o y a l t ya n dm u t u a ls u p p o r t a c c o r d i n gt o e q u i t a b l ep r i n c i p l e stw h e no n ep a r t yf a l l st op e r f o r m o b l i g a t i o n s f o re x a m p l e t h e h u s b a n do rw i f ec o m m i t sb i g a m y m i s t r e a t m e n to rd e s e r t i o n w h i c hc a n s e s p r o p e r t ya n d m o r a ld a m a g e t ot h eo p p o s i t ep a r t y t h el a t t e re n j o y st h er i g h tt og a i nm o r a lc o n s o l a t i o n a n d p r o p e r t yc o m p e n s a t i o ni no r d e r t or e a l i z el e g a le q u i t ya n d j a s t i c e u n d e rt h ep r e s e n ts y s t e mo f n o n f a u l td i v o r c e t h es y s t e mo f c o m p e n s a t i o nf o r d a m a g ec a u s e db y d i v o r c e i sas y s t e mo f r e m e d y o fr i g h t se s t a b l i s h e d i no r d e r t og u a r a n t e e t h e l e g a lr i g h t so f t h en o n f a u l t d i v o r c e e b ym e a n so fr e m e d y i n gt h er i g h t so ft h en o n f a u l td i v o r c e e i tc o m p e n s a t e st h ev i c t i m s p r o p e 啊l o s sa n dm o r a ld a m a g e i t sm a i nf o n c f l o ni st of i l ld a m a g e c o n s o l et h ev i c t i ma n dp u n i s ht h e f a u l t m a k e r i n2 0 0 1 t h a n k st ot h ea d o p t i o no f i d e a so f r e m e d y i n gt h ei n f e r i o ri nd i v o r c e t h es y s t e mo f d a m a g e s f o rd i v o r c ew a sa d d e di nt h em o d i f i e dm a r r i a g el a w t h ea u h t o rt r i e st om a k eag e n e r a la n a l y s i so nt h e s y s t e m w h e l ls t u d y i n gt h ec o n 扫o v e m i a li s s u e s a b o u tt h e e s s e n c eo ft h ec l a i mo fi i g h t t h ea p p l i e d c o n d i t i o n se n do t h e rq u e s t i o n si n e n f o r e e m e n t w ec o n s i d e rt h es y s t e ma sas p e c i a lp r o t e c tm e t h o df o r s p e c i a lg r o u p si nl a wo f d o m e s t i cr e l a t i o n s t h es u b j e c to f r i g h ii st h ep e r s o nw i t h o u ts t a t u t o r yb e h a v i o r s a n dt h es u b j e c to fo b l i g a t i o ni st h eo n ew h o s es e r i o u sf a u l t sc a n s et h ee n do fm a r r a g e t h ec o m p e n s a t i o n i n v o l v e sd a m a g e so np r o p e r t ya n dn o n p r o p e r t y t om a k eo u rr a g u l a t i o n sc o n s u m m a t e d w es h o u l dm a k e s u l et h a tt h ed a m a g e sf o rd i v o r c ei t s e l fi s i n d e p e n d e n tf r o mt h ed a m a g e so fd o m e s t i ct o r t s t h e r e l a t i o n s h i po f r e m e d i e sf o r i n f e f i o ri nd i v o r e ei st r e a t e dw e l l t h ea p p l i c a t i o ni se x p a n d e d t os o m ee x t e n i a n dt h ev o l t m t a r yo f f l a el i t i g a n t si sc o n s i d e r e d t h e4 6 t ha r t i c l eo ft h er e v i s e dm a r r i a g el a wo fc h i n ae s t a b l i s h e dt h ep r i n c i p l eo ft h ed i v o r c e c o m p e n s a t i o nd a m a g e i tm a d eg r e a ts e n s et op r o t e c tt h ei n n o c e n tp a r t yo f t h em a r r i a g ea n dt h es t a b i l i t y o ft h ef a m i l y b u tt h ep r i n c i p l eh a sn o ta c h i e v e dt h ed e s i l e d r e s u l t si nt h ej u d i c i a lp r a c t i c ea f t e rt h e a p p l i c a t i o nf o rm o l et h a nt w oy e a r s t h ea u t h o ro ft h i st h e s i sw a n t st od os o m er e s e a r c ha b o u tt h e p r o b l e m si nt h ea p p l i c a t i o no f t h i sp r i n c i p l ea n da c c o r d i n g l yb eo f s o m ea s s i s t a n c et ot h ei m p r o v e m e n to f c h i n e s em a r r i a g el a w k e yw o r d s d i v o r c e c o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e f a u i t e t h i c 引言 在世界范围内 离婚损害赔偿制度自1 9 世纪建立以来 一直在婚姻家庭领域中 占据着重要的地位 在救济和保护离婚中的无过错方的同时 体现了法律的公平与正 义 维护了社会的公序良俗 但因我国曾在很长一段时间内否认人的精神损害可以用 金钱来衡量 在相关立法中并没有规定对侵犯人身权造成的精神损害给予补偿 所以 我国迟迟未规定离婚损害赔偿制度 民法通则 颁布后 随着相关司法解释及2 0 0 1 年 最高人民法院确定民事侵 权精神损害赔偿责任若干问题的解释 的出台 我国的精神损害赔偿制度已逐步确立 与之相呼应 现行婚姻法修订后 在第4 6 条规定了离婚损害赔偿制度 这意味着我 国法律对于配偶权保护的一个重大进步 现今 新婚姻法正式施行已五年有余 其关 于离婚损害赔偿的规定也经受着司法实践的考验 笔者在研读了大量有关离婚损害赔 偿制度的相关资料后 对其有了较为全面的认识 故此 欲结合离婚损害赔偿制度在 我国司法实践中的运用 探讨其完善 一 离婚损害赔偿制度的概述 一 离婚损害赔偿制度的含义和历史沿革 离婚损害赔偿制度 又称离婚过错损害赔偿制度 是规定配偶一方因法定的过错 行为导致婚姻关系破裂而离婚 没有过错的一方有权对其损害要求赔偿的民事法律救 济制度 与民法中的大多数制度不同 离婚损害赔偿制度是在近代民法中才出现的 1 8 0 4 年 法国民法典 第1 4 6 条规定 未经合意不能成立婚姻 从此 婚姻真 正成为人作之合 和中世纪时将婚姻视为天作之合 神作之合相比有了实质性的进步 进而离婚被广泛承认 但这时的离婚只适用于特定的过错行为 并被认为是对过错方 的惩罚 即使当事人对离婚有合意 在双方都没有过错的情况下也不能获准离婚 此 后 各国逐渐扩大了离婚的法定事由 将虽不可归责于配偶一方 但妨害婚姻关系存 在的事实作为离婚的法定理由 到了现代社会 社会伦理发生巨大变化 各国立法开 始认为 离婚是对事实上已经死亡的婚姻的确认 是当事人摆脱陷于困境的婚姻的一 种手段 基于对婚姻本质的尊重和对当事人与社会根本利益的维护 各国立法对离婚 的态度逐渐走向自由 离婚不再需要法定事由 只要证明婚姻已经破裂即可 最早设立离婚损害赔偿制度的是 瑞士民法典 该法典在第1 5 1 条规定 因离 婚 无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的 有过错配偶一方应支付合 理的赔偿金 因导致离婚的情形 配偶一方的人格遭受重大损害的 法官可判与一定 金额的赔偿金作为抚慰 1 瑞士民法典 对离婚损害赔偿制度规定得甚为完备 同时 规定有扶养金条款和定期金条款 受害配偶请求损害赔偿的范围不仅包括财产权方面 的损害而且包括人格权方面的损害 此后 许多其他国家的民法典都做了类似的规定 作为大陆法系民法典典型的 法 国民法典 更是对离婚损害赔偿制度作了详尽的规定 内容包括离婚损害赔偿发生的 原因 请求权的行使时间 赔偿金数额的确定及给付方式 该法典第2 6 6 条第1 款规 定 在因配偶一方单方过错而宣告离婚的情况下 该一方对另一方配偶因婚姻解除而 受到的物质和精神上的损失 得受判处负损害赔偿责任 2 该条第2 款规定 离婚损害 赔偿请求权的提起时间仅能在离婚诉讼之际提出 第2 7 0 条进 步规定 除基于共同 生活破裂而宣告离婚的情形外 离婚即告终止夫妻间的救助义务 但是 一方配偶得 向另一方配偶支付旨在补偿因婚姻中断而造成的各自生活条件的差异的补偿金 法 国民法典 第2 7 4 2 7 5 2 7 6 条对离婚损害赔偿金的给付方式作了详细的规定 值得 借鉴的是 第2 7 8 2 7 9 条规定 在共同申请离婚的情况下 夫妻双方得在其订立的 协议中确定补偿金的给付方式与数额 并将协议提交法官认可 但是 如协议所确定 的夫妻双方的权利义务不平衡 法官得拒绝认可 经法官认可的协议 具有与法院裁 判相同的执行力 这表明法国的离婚损害赔偿既可适用于判决离婚 也适用于法官宣 判的夫妻双方同意的协议离婚 日本民法没有离婚损害赔偿的直接规定 只是认为破坏婚姻关系行为是侵权行 为 受害人得依侵权行为法 即 日本民法典 第7 0 9 条和第7 1 0 条 的规定请求损 害赔偿 该法典第7 0 9 条规定 因故意或过失侵害他人权利者 负因此而产生损害 的赔偿责任 第7 1 0 条规定 不问是侵害他人身体 自由或名誉情形 还是侵害他 人财产权情形 依前条规定应负赔偿责任者 对财产以外的损害亦应赔偿 3 由此条 1 殷生根 王燕译 瑞士民法典 中国政法大学出版社 1 9 9 7 年版 第4 2 页 2 罗结珍译 法国民法典 国际文化出版公司 1 9 9 7 年版 第7 8 8 2 页 3 王书江译 日本民法典 中国人民公安大学出版社 1 9 9 7 年 第1 2 2 页 规定看出 在日本 受害配偶可以请求的损失包括物质损失和精神损失 日本判例 认为 上述规定是在因配偶一方的过错而导致离婚的案件中 判断无过错配偶一方是 否可以向有过错一方请求损害赔偿的法律依据 日本多数学说也肯定了判例的这一立 场 把离婚损害与一般侵权之损害分开 个别明文规定 乃是多数国家共同之倾 向 而日本民法或借用侵权行为法的构成 或使其寄生于财产分与之规定 都是时代 的落伍者 2 台湾地区 民法 第1 0 5 6 条规定 夫妻之一方 因判决离婚而受有损害者 向 有过失之他方 请示赔偿 前项情形 虽非财产上之损害 受害人亦得请求赔偿相 当之金额 但以受害人无过失者为限 3 二 我国离婚损害赔偿制度的立法进程 1 立法背景及争议 我国大陆1 9 5 0 年和1 9 8 0 年的 婚姻法 及其他规范性法律文件 一直没对离婚 损害赔偿制度作出规定 因为长期以来 我国法律一直认为婚姻是男女双方精神上的 结合 虽然也涉及财产内容 但它主要是人身关系 而不是契约关系 认为承认婚姻 是契约关系就会把婚姻看成是商品交易关系 但是在司法实践中 因夫妻一方的过错 而导致离婚的现象大量存在 无过错方没有任何法律依据要求过错方进行损害赔偿 从而使无过错方的合法权益得不到有效的保护 违背了法律的公平和正义 改革开放以来 在物质生活水平提高的同时 人们的思想观念和生活方式也发生 了变化 婚姻家庭关系出现了许多新情况 新问题 其中一个表现就是 我国的婚姻 家庭日益脆弱 离婚率逐渐上升 因而 针对因重婚 同居 家庭暴力等一方过错行 为导致婚姻破裂的离婚案件呈上升趋势这一现象 1 9 9 3 年最高人民法院在 关于人民 法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见 中规定 人民法院在审理离婚 案件时 对夫妻共同财产的处理要遵循照顾无过错方的原则 以此对无过错方进行补 偿 对有过错方进行惩罚 但该司法解释对 过错 的外延和内涵都没有明确的界定 且对具体的 照顾 方式也无可参照的依据 使照顾无过错方原则在司法审判中难以 得到真正的落实 1 罗丽 论日本的离婚损害抚慰金制度 法学评论 2 0 0 2 年第2 期 第1 2 6 页 2 林秀雄著 婚姻家庭法之研究 中国政法大学出版社 2 0 0 1 年第1 版 第1 1 8 页 3 杨与龄编著 民法概要 中国政法大学出版社 2 0 0 2 年第l 版 第3 4 5 页 正是由于对过错方制裁措旄的规定不健全 现实中重婚 姘居 虐待 遗弃等违 法行为有增无减 为了维护正常的婚姻家庭关系 保护当事人的合法权益 制裁过错 方 2 0 0 1 年对 婚姻法 进行修订时 将离婚损害赔偿制度作为 个重要内容 婚姻法适用于每个公民和家庭 其修订备受关注 社会各界积极建言献策 一 些学者认为 婚外恋属于当事入的自愿 对他人没有危害或危害甚小 夫妻忠实义务 只是一项道德义务 甚至根本就不是道德问题 而是心理问题 更有人疾呼把道德的 东西还给道德 法律不应涉及婚外恋问题 1 另一些学者认为 合法的婚姻关系受法律保护 婚外恋如严重侵犯另一方的配偶 权 法律必须介入 对行为人给予制裁 尽管1 9 8 0 年婚姻法规定 离婚分割财产时 应照顾无过错方 但这种照顾远远不能制裁过错方侵害对方配偶权的行为 因此 十 分需要增设对婚姻关系受害方的权利保护制度 使其在受到损害时得以诉诸公力寻求 救助 通过对侵害行为的惩罚 不仅能够解决致害人与受害人之间的利益平衡 而且 通过对致害人的惩罚反映出公权力对加害行为的否定性评价 从而起到事前预防的效 用 几经专家学者论证及在全国范围内征求意见 新 婚姻法 中的离婚损害赔偿制 度最终出台了 它的积极意义将随着我国婚姻立法的不断完善而载入史册 2 我国现行婚姻法对离婚损害赔偿制度的规定 2 0 0 1 年修订的 婚姻法 第4 6 条规定 有下列情形之一 导致离婚的 无过错 方有权请求离婚损害赔偿 一 重婚 二 有配偶者与他人同居 三 实施家庭 暴力 四 虐待 遗弃家庭成员的 同年颁布的 最高人民法院关于适用 若干问题的解释 一 以下简称 解释 一 中 对离婚损害赔偿制度的具体运用作出了规定 第2 8 条规定 婚姻法第四十六条规定的 损害赔偿7 包括物质损害赔偿和精神损 害赔偿 涉及精神损害赔偿的 适用最高人民法院 关于确定民事侵权精神损害赔偿 责任若干问题的解释 的有关规定 第2 9 条规定 承担婚姻法第四十六条规定的 损害赔偿责任的主体 为离婚诉讼当事人中无过错方配偶 人民法院判决不准离婚的 案件 对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求 不予支持 在婚姻关 1 参见林猛 把道德的东西还给道德 见李银河 马忆南主编 婚姻法修改的论争 r 光明日报出版社 1 9 9 9 年版 第8 5 页 4 系存续期间 当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的 人民法院 不予受理 第3 0 条规定 人民法院受理离婚案件时 应当将婚姻法第四十六条等 规定中当事人的有关权利义务 书面告知当事入 在适用婚姻法第四十六条时 应当 区分以下不同情况 一 符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条 规定向人民法院提起损害赔偿请求的 必须在离婚诉讼的同时提出 二 符合婚姻 法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件 如果被告不同意离婚也不基 于该条规定提起离婚赔偿请求的 可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼 三 无 过错方作为被告的离婚诉讼案件 一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害 赔偿请求 二审期间提出的 人民法院应当进行调解 调解不成的 告知当事人在离 婚后一年内另行起诉 由此 离婚损害赔偿制度在我国最终得以确立 三 离婚损害赔偿制度的意义 离婚损害赔偿制度体现了法律的公平与正义 救济和保护了离婚中的无过错方 维护了社会的公序良俗 在现今的中国建立离婚损害赔偿制度有其重要意义 第一 离婚损害赔偿制度的建立体现了婚姻法的基本原则 有利于婚姻义务的履 行 男女双方在缔结婚姻时以永久共同生活为目的 由此形成了夫妻间人身和财产方 面的特定权利和义务关系 在婚姻关系存续期间 夫妻双方应当全面 切实履行其法 定义务 其中既有要求积极作为的 如抚养子女 赡养父母等 又有要求消极不作为 的 如禁止重婚 禁止有配偶者与他人同居 禁止家庭暴力等等 夫妻一方不履行义 务时 一方面可由当事人之间自动调适 使婚姻关系得阻继续维持 法律一般不主动 干预 另一方面 如果双方自动调适失败 感情破裂 则会使婚姻走向解除 对于因 禁止的消极义务的违反导致婚姻走向破裂的 必然给无过错方带来财产及精神上的损 害 而离婚本身并不能消除这种损害 只有过错方承担相应的法律责任 给予无过错 方必要的补偿 才能维护婚姻制度的正义和公平的法律价值 第二 离婚损害赔偿制度的建立有利于保障离婚自由 一方面 对无过错方而言 一般是女方 如果其经济上处于劣势 在考虑是否离婚时总要顾忌到离婚以后的 困难处境 大多忍气吞声 继续维持现有婚姻 如果根据离婚损害赔偿制度实行对过 错方的惩罚 则有利于消除无过错方的后顾之忧 保障其离婚自由 另一方面 对于 过错方来说 虽然离婚损害赔偿制度使其受到一定的惩罚 但离婚的自由并未受到限 制 因为 解释 一 第2 l 条已明文规定了法院审理案件不因过错方的过错而判决 不准离婚 第三 离婚损害赔偿制度是保障无过错方合法权益的要求 从我国婚姻家庭关系 的现状来看 重婚 包二奶 有配偶者与他人同居及虐待 遗弃家庭成员等违法行 为呈不断上升的趋势 在导致离婚的原因中占有相当比例 许多无过错的当事人身心 受到严重伤害 但由于没有法律依据 无法获得必要补偿 极大地损害了其合法权益 因此 设立离婚损害赔偿制度 不仅利于保护无过错方的合法权益 而且也有利于抑 制重婚 有配偶者与他人同居等违法行为 进而维护家庭以及社会的稳定 第四 离婚损害赔偿制度的建立有利于完善我国民事法律体系 离婚自由已成为 各国婚姻立法的原则和趋势 但在保障离婚自由的同时 如何保障离婚中无过错方的 合法权益 对无辜的受害者进行法律救助是世界各国努力探索的课题 离婚损害赔偿 制度无疑是解决这一问题的良方 我国旧婚姻法受原苏联婚姻法的影响 否定精神上 的损害能用金钱补偿 因而未确立此制度 现行婚姻法建立此项制度 意味着中国的 婚姻法律制度已融入了更多的人性关怀 保障了人权 体现了婚姻法尊重人 保护人 的特别需要 这无疑会有利于完善我国的民法法律体系 二 离婚损害赔偿制度的理论基础 一 婚姻的本质 婚姻作为人类特有的一种社会现象 自古至今人们对其本质的认识一直众说纷 纭 从法的角度 婚姻被赋予了不同意义 其理论模式主要有以下几种 1 婚姻契约说 契约说 最初由德国哲学家康德提出 在资产阶级婚姻家庭 法学界占统治地位 该学说主张婚姻本质上是一种契约关系 是独立的意思主体 夫 或妻 基于平等地位而自愿订立的权利义务关系 在承认该学说的国家 婚姻立法以 契约说为理论依据 婚姻被认为是民事上的要式契约 婚姻的缔结和消灭都适用一般 契约的规定 依此推论 由结婚行为而产生的夫妻间的权利义务关系是一种契约关系 所以 一方造成他方损害 理应依契约法的规定追究其损害赔偿责任 契约说在推翻 以人身依附关系为前提的封建婚姻家庭观上具有极大的进步作用 它是与资本主义商 6 品经济发展相适应的 1 2 婚姻制度说 该学说认为 婚姻当事人具有制度上的权能 故婚姻当事人 结婚后 制度上的效力立即发生 而与婚姻当事人的意思如何无任何关系 2 即 婚姻 缔结行为系以利害关系人对所谓婚姻法的制度之附和为目的之行为 3 罗素在其著作 婚姻革命 中对婚姻做出精辟的论述 婚姻是比两个伴侣的快乐更为重要的东西 婚姻是一种制度 这制度通过生育这一事实 成为社会结构的一部分 他的价值远远 超过夫妻之间的私人感情 4 3 身份关系说 该学说认为 婚姻关系本质上是一种身份关系 婚姻双方在 财产上的权利义务关系是附随于人身上的权利义务的 婚姻身份关系说认为 创设婚 姻关系的行为是一种身份法上的行为 因此 不应当将婚姻关系视为契约关系 4 法律关系说 该学说认为婚姻是指男女双方以终身共同生活为目的 依照 法律规定的条件和程序 自愿建立的夫妻法律关系 6 5 信托关系说 该学说认为 婚姻是一种信托关系 是国家和个人的信托关 系 国家将自己作为委托人 而将配偶双方作为受托入的地位 给予他们在处理家庭 问题上的一系列权利 同时又保留了婚姻利益中一些对社会有潜在影响的权利 6 在以上各种学说里 婚姻的契约属性 曾作为资产阶级对封建专制革命的胜利成 果之一载入资产阶级民法典 当今多数西方国家及我国港澳台地区的立法也普遍予以 确认 但我国大陆的立法未予以明确 法学界也有很多学者持否定态度 其理由主要 有三7 其一 婚姻成立的条件和程序 婚姻的效力 婚姻解除的原因等 都为法定 而非当事人意定 因此将婚姻关系视为契约关系并不相宜 其二 婚姻应为伦理化 而非商品化 其三 婚姻法多为强行性规范 与任意性规范很多的契约法迥异 笔者认为 在上述几种观点中 用契约理论来解释婚姻的本质是科学的 主要有 以下几方面的原因 首先 婚姻符合契约的一般内涵和特征 契约作为一种合意或协议 具有以下特 征 主体法律地位平等 主体必须为两人或两人以上 单独个人不能成立契约 必须达 蒋月 夫妻的权利与义务 法律出版社 2 0 0 1 年版 第1 6 页 夏吟兰主编 婚姻家庭与继承法学原理 中国政法大学出版社 1 9 9 9 年版 第4 9 页 史尚宽 亲属洼论 中国政法大学出版社 2 0 0 0 年版 第1 0 6 页 罗素 婚姻革命 靳建国译 东方出版社 1 9 9 4 年版 第5 3 页 顾文斌 关于第三者损害赔偿责任问题的再探讨 载于 绍兴文理学报 2 0 0 3 年第3 期 夏吟兰主编 婚姻家庭与继承法学原理 中国政法大学出版社 1 9 9 9 年版 第4 6 页 杨大文主编 亲属法 法律出版社 1 9 9 7 年版 第6 8 0 9 页 7 成意思一致之合意 两人以上意思表示不一致即未形成合意也就形不成协议 主体的 意思表示真实自由 而婚姻恰好备这些特点 婚姻是男女两性的结合方式 主体为两 人 婚姻的缔结和解除必须是双方的意思表示 且婚姻当事人的意思表示须真实自由 婚姻法律关系的形成 持续 消亡过程中 双方法律地位平等 不存在隶属和依附关 系 其次 婚姻的契约属性不因法律对婚姻的成立条件 效力等强行性规定而有所缺 损 如前所述 婚姻的契约属性由双方当事人的合意而建立特定的权利义务关系所确 定 至于法律基于婚姻特殊的自然属性和社会属性对其成立条件 程序 效力等作了 较多的限定 并不能减损其本质特征 更何况一般契约的成立及效力也都有法定的要 求 因此 以婚姻的成立条件 生效要件 程序并非意定而否认婚姻的契约性的观点 是不成立的 最后 承认婚姻的契约属性不会导致婚姻的商品化 契约的价值在于自由 确认 婚姻的契约属性 其主旨在于表明婚姻属于当事人自治的范畴 以突出当事人的主体 地位 婚姻既为身份契约 不适用一般债权契约等价有偿原则 因此 不存在所谓承 认婚姻的契约性就违背婚姻的伦理化而走向商品化的i 司题 对待这个问题 应对契约 及契约精神有全面客观的认识 特别是不要把债权契约与身份契约相混淆 契约精神 与婚姻的伦理性并不矛盾 当然婚姻的契约理论也存在着消极的作用 契约的性质可能影响子女的利益 并 威胁着国家作为家庭保护者的管理 因此 婚姻契约与其他的民事契约不同 婚姻是 男女两性为了共同的利益而自愿终身结合 互为伴侣 彼此提供性的满足和经济上的 帮助以及生儿育女的契约 这种契约具有制度性和伦理性 离婚损害赔偿请求权的法理基础 目前 国内学者有关离婚损害赔偿请求权法律属性的学说主要有违约责任和侵权 责任两种观点 主张违约责任的学者主要依据婚姻的契约学说 认为婚姻本身是通过 符合相关法定要求的当事人的意思自治 并经过一定的法定形式 结婚登记 所确立的 种具有契约性质的法律关系 而离婚损害赔偿正是因违反该婚姻合同所承担的一种 违约责任 而侵权责任论的主要依据是 婚姻己不仅仅是婚姻当事人意思自主的产物 夏风英 论婚姻是一种契约 载 法学家 2 0 0 3 第2 期 第7 8 页 8 而是一种维系社会伦理功能的社会制度 配偶一方对婚姻制度的侵犯不仅侵害了该制 度的社会功能 而且还将对配偶另 方造成损害 因此离婚损害赔偿应是 种侵权责 任 笔者虽然在前文中论及婚姻契约学说的合理性 但从离婚损害赔偿制度的法理基 础和法律属性看 笔者认为离婚损害赔偿是一种侵权责任 男女双方依据法律所规定 的条件 程序缔结婚姻 便在当事人之间产生了婚姻法律关系 正是由于婚姻契约的 伦理性和制度性 夫妻之间的权利和义务更多由法律直接规定 若一方违背其义务 另一方就有权要求其承担相应的责任 夫妻之间基于特定的身份关系而享有的权利就 是配偶权 现行 婚姻法 没有明文规定配偶权 并不是意味着其不承认配偶权的存 在 配偶权究竟是什么权利 该如何界定这一概念 学术界有不同的说法 有人认为 配偶权是夫对妻及妻对夫的身份权 1 也有人认为 配偶权是夫妻之间互为配偶 的基本身份权 表明夫妻之间互为配偶的身份利益 由权利人专属支配 其他任何入 均负不得侵犯的义务 2 还有其他种种说法 虽然学术界对于配偶权不能取得一致的看法 但大多数学者认为配偶权作为一种 民事权利 具有以下几个方面的特点 1 配偶权是一种身份权 身份权是民事主体基于特定的身份关系而产生的 为维护民事主体特定身份利益所必需的人身权 配偶权按照婚姻家庭法的规定 基于 夫或妻的特定身份而产生 并随着婚姻关系的解除而终结 2 配偶权并非单一权利 而是多项权利的综合体 兼具绝对权和相对权的性 质 配偶权由配偶专属享有 其他任何人均负不得侵犯的义务 否则应承担相应的法 律责任 而配偶权的某些权利 又具有相对权的性质 3 配偶权具有支配性 配偶权支配的是基于配偶关系所体现的身份利益 而 不是对配偶他方的支配 在现代社会 大多数国家婚姻法都以 夫妻别体主义 代替 传统的 夫妻一体主义 规定夫妻在婚姻关系中有其独立人格 彼此没有人身支配 而在此基础上建立的配偶权则体现了夫妻双方对配偶身份权益的共同支配 4 权利主体的特定性 合法婚姻中的男女双方当事人为配偶权权利主体 配 偶权是配偶双方的共同权利 夫妻均为配偶权权利主体 配偶双方互享权利 互负义 务 1 张俊浩 民法学原理 中国政法大学出版社1 9 9 1 年版 第1 6 1 页 2 韩松 婚姻以及侵权责任初探 载 中南政法学院学报 1 9 9 3 年第3 期 第7 9 页 9 作为诸种身份权的综合体 配偶权的具体内容是什么 究竟含有哪些派生的权利 对此 学者们也存在理解上的偏差 一般认为 配偶权的具体内容有以下几种身份权 利 1 同居的权利 这是夫妻双方基于配偶身份要求对方共同生活的权利 这是 夫妻间的本质性权利 是建立婚姻关系的自然基础 当然 同居权并不意味着一方对 于另一方的同居要求 必须无条件的满足 它应以配偶一方要求的正当合理为限 在 一方有正当 合理理由的前提下 可以享有对同居的抗辩权 也应当允许夫或妻因感 情不和而分居 2 贞操保持权 这是指夫妻之间要求对方保持贞操的权利 它要求配偶双方 互负忠实义务 不为婚外性行为 3 相互扶养的权利和义务 这是指夫妻双方在日常生活中 基于特定的身份 关系而相互扶助的权利和义务 主要是夫妻双方在经济上的互相扶持 当一方遭受经 济上的困难时 有向另一方请求援助的权利 另一方有救助的义务 相互扶养还包括 精神上的相互理解 慰藉 4 日常事务代理权 日常事务代理权是指夫妻一方因日常事务与第三人为一 定法律行为时 享有代理对方的权利 该行为视为夫妻双方共同的意思表示 配偶权是由诸多具体权利构成的身份权 具有很强的义务性 作为婚姻关系当事 人的一方 违反了其中的义务 就应承担相应的民事责任 然而 婚姻是以男女之间 深厚感情为基础的结合 若为了一些小事就对簿公堂 实在是对婚姻的损害 也增加 了社会的诉讼成本 影响了司法效率 因而 对于夫妻间的小纠纷 可由当事人双方 自行解决 法律无须干预 只有在当事人一方蓄意侵害配偶权 给对方配偶造成严重 损害时 法律也才应担负起自己的角色 要求过错方承担责任 给受害方以救济和补 偿 且婚姻家庭法属于民法的一部分 自应遵循私法自治原则 当一方当事人的行为 违背了婚姻契约 给对方的合法权益造成损害时 就应当承担违约责任 这样 在婚 姻当事人一方的过错行为侵犯另一方当事人的合法权益时 就构成了民事责任竞合 即受害方可以提起违约之诉或侵权之诉 只是基于违约之诉不可提起精神损害赔偿 而当事人的过错行为恰恰造成了对方的精神损害 为了有效地保护自己的利益 当事 人往往选择侵权之诉 正如台湾著名学者林秀雄先生对一起离婚损害赔偿案所作的评 述 或许因为在台湾地区 债务不履行不能请求精神上之损害赔偿 因此不能不借 1 0 用侵权行为之规定 使得被害配偶可以请求赔偿 不过至少由此判例之字里行间 隐 约可以找出契约责任与侵权责任之请求权竞合的情形 此亦可称为判例上之最大特 色 1 综上所述 婚姻是为当时社会所认可的两性结合方式 是一种有着高度伦理性的 社会关系 同时 婚姻又是一种契约 男女双方缔结婚姻 就产生了婚姻法律关系 夫妻双方就拥有配偶权 享有一系列基于婚姻而产生的身份权利 同时又必须履行相 应的义务 当一方的过错行为严重侵犯另一方的配偶权时 受损害方就有权要求其承 担相应的民事责任 请求损害赔偿 三 我国的离婚损害赔偿的法理分析 一 离婚损害赔偿责任的构成要件研究 侵权责任的构成要件 是指侵权行为人承担侵权行为责任的条件 行为人实施某 种致人损害的行为以后 只有符合一定条件才应承担责任 这些条件就是侵权责任的 构成要件 由于我国的离婚损害赔偿请求权的基础是侵权损害赔偿 所以离婚损害赔偿责任 除具备一般的损害赔偿构成要件 即违法的侵权行为 过错 损害事实 因果关系外 还具备离婚这一特殊要件 1 有违法行为存在 违法行为的存在是承担法律责任的基础 构成离婚损害赔偿责任客观要件的违法 行为包括违法和行为两个要素 违法是指行为在客观上与法律规定相悖 主要表现为 违反法定义务和违反法律禁止性规定 2 离婚损害赔偿责任的违法行为违反的是保护配 偶权的法律 而对配偶权的保护属于婚姻立法的内容 故认定某行为是否侵犯了配偶 权 依据在于婚姻立法的规定 现行 婚姻法 第4 6 条规定只有实施了 重婚 有配偶者与他人同居 实施家 1 林秀雄 婚姻家庭法之研究 中国政法大学出版社 2 0 0 1 年版 第1 6 0 一1 6 1 页 2 林秀雄 婚姻家庭法之研究 中国政法大学出版社 2 0 0 1 年版 第1 6 0 一1 6 1 页 n 庭暴力 虐待 遗弃家庭成员 四种行为之一的 配偶一方才有可能依法承担离婚损 害赔偿责任 而因其它原因比如赌博 吸毒等恶习而导致离婚的均不属于承担离婚损 害赔偿责任的违法行为 对于以上四种行为的认定 笔者会在后文中详细论述 婚姻法采取列举的方法规定了引起离婚损害赔偿的违法行为 这在客观上限制了 无过错方的请求权 也限制了法官审理案件时的裁量权 纵观世界各国的法律规定 大多数国家 地区都规定对诸如通奸 第三者插足等违反婚姻义务的行为而引起离婚 的可以提起离婚损害赔偿 例如 香港 婚姻诉讼条例 第5 0 条规定 申请人在申 请离婚或申请裁判分居或只要求赔偿时 可以其妻子或丈夫与某人通奸为由 向该人 要求赔偿 2 有损害事实存在 损害指因一定的行为或事件使某人受侵权法保护的权利和利益遭到某种不利益 的影响 1 损害事实是侵权责任构成的前提 2 由两个要素构成 一是权利被侵害 二 是权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果 一个损害事实必须具备侵害客体和 利益损害两个要素 缺少任何一个 都不符合损害赔偿构成要件的要求 由于过错方实施了重婚 与他人同居 家庭暴力 虐待遗弃等法定违法行为导致 婚姻关系破裂 给无过错方造成了损害 包括财产损害和非财产损害 这是违法行为 人是否对其配偶给予离婚损害赔偿的关键 无损害 即无赔偿 对于我国的离婚损害 赔偿而言 损害仅指由于 婚姻法 第4 6 条所列举的四种情形导致的财产损害和非 财产损害 财产损害 是指违法行为人的行为导致受害人既得财产利益和应得财产利 益的损失 非财产损害 包括人身损害和精神损害 人身损害指由于配偶一方的行为 致使另一方的身体受到损害 如身体机能毁损等 精神损害指对民事主体精神活动的 损害 3 行为人主观上有过错 过错是侵权责任构成要件中的重要要素 在侵权法归责原则体系中 过错责任是 一般的 普遍的原则 而过错归责的基础在于过错 过错不仅是责任构成要件 而且 1 彭万林主编 民法学 中图政法大学出版社 1 9 9 6 年版 第5 2 0 页 2 王利明 杨立新 中国侵权行为法 法律出版社 1 9 9 8 年版 第9 2 页 1 2 是最终的构成要件 行为人致他人损害 虽有损害事实和因果关系存在 但若没有过 错 行为人仍不负侵权行为责任 1 过错原则是损害赔偿的一般归责原则 而主观过错则是适用过错责任原则时的必 备要件 在离婚损害赔偿中 过错方违法行为导致离婚所侵害的是配偶他方的配偶权 属于一般侵权 因而应适用过错责任原则 即只有行为人主观上有过错才需承担损害 赔偿责任 正是由于行为人主观上具有侵害其合法配偶的身份利益的故意 并在客观 上又实施了违反婚姻法的行为 才最终导致其配偶的利益受到损害 需要指出的是 按照我国现行婚姻法的规定 离婚本身并不构成侵权 离婚只是对夫妻双方婚姻关系 破裂的事实的认定 构成侵权而需要承担损害赔偿责任的是引起离婚的原因 具体而 言则是指新 婚姻法 第4 6 条规定的四种情形 实践中如何判断行为人是否具有主观故意呢 笔者认为 从 婚姻法 第4 6 条规 定的情形看 只要存在法定的四种情形之一的即可认定具有主观故意 无需另行考虑 其主观心理状态 因为该条规定的四种行为从性质和特征上来看 也只能因故意实施 在离婚损害赔偿制度中 强调的是配偶的身份利益 只要婚姻关系合法 法律就要保 护由于婚姻的缔结而产生的配偶权 而不必追究引起违法行为的主观原因 也无须探 讨夫妻感情的好坏 所以 只要一方实施了 婚姻法 第4 6 条规定的四种行为 就 存在承担法律责任的可能性 4 因果关系 损害赔偿法上的因果关系是指违约行为或违法行为作为原因 损害事实作为结 果 在它们之间 存在的前者引起后者 后者被前者所引起的客观联系 2 违法行为和 损害事实之间存在因果关系是确定行为人责任范围的依据 行为人应对因自己的过错 行为所造成的损害结果承担赔偿责任 在离婚损害赔偿中 因果关系要件的职能并不 是去判断损害事实是由哪个行为引起的 而是在过错方的行为被确定为违反了 婚姻 法 的情况下 考察 判断它与损害事实是否有因果关系 有因果关系则构成损害赔 偿责任 无因果关系则不构成损害赔偿责任 过错方的违法行为必须与损害事实之间 存在因果关系 即过错方的行为造成了无过错方的物质损失和精神损失 但是 如果 违法行为未导致离婚 受害配偶在婚姻存续期间提出追究过错配偶侵权责任的 则不 1 王利明 杨立新 中国侵权行为法 法律出版社 1 9 9 8 年版 第 页 2 杨立新 刘忠著 损害赔偿总论扎人民法院出版社 2 0 0 0 年第2 版 第1 4 3 页 1 3 适用离婚损害赔偿 5 因违法行为而导致离婚 离婚过错方的损害赔偿责任的构成还须有离婚事件的发生 这是婚姻关系中的侵 权责任的特殊要件 按照 解释 一 第2 9 条的规定 有权依据离婚损害赔偿制度 提出赔偿请求的人 即合法婚姻关系中的无过错方只有在提出离婚请求时才能提出离 婚损害赔偿请求 如果不起诉离婚而单独提起损害赔偿诉讼的 受理案件的机关应依 法不予支持 也就是说 我国法律不提倡婚内赔偿 因为按照我国 婚姻法 规定的 夫妻财产制度 婚内赔偿没有实际意义 除非法律特别规定因这种赔偿而得到的财产 在任何时候都属于夫妻个人财产 因此 是否提出离婚是受害方能否向配偶另一方提 出离婚损害赔偿的前提 同时 离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻 如果是无效婚姻和可撤销婚姻 则不适用离婚损害赔偿的规则 二 离婚损害赔偿适用情形研究 离婚损害赔偿的适用情形 是指我国 婚姻法 第4 6 条规定的无过错方有权请 求损害赔偿的四种情形 只有在这四种情形发生并导致离婚的情况下 配偶中的无过 错方才可以提起损害赔偿请求 但在司法实践中 如何在法律上认定此四种情形 我 国婚姻法及相关的司法解释未做出统一 详细的解释 笔者认为 有必要在此作以详 述 1 重婚 重婚有两种形式 一是法律上的重婚 即有配偶者又与他人登记结婚 二是事实 重婚 即有配偶者虽然未与他人登记结婚 但却与他人以夫妻名义公开同居生活 重婚行为严重违背社会伦理道德 败坏社会风气 其起因固然复杂 但没有与之 相适应的法律制度的约束是重要原因 我国刑法对重婚罪的规定过于严格 难以调整 现实社会中发生的事实重婚行为 按照刑法第2 5 8 条规定 重婚是指有配偶者又与他 人结婚或明知他人有配偶又与他人结婚的违法行为 构成重婚罪的法律要件是当事人 履行婚姻登记手续或当事人对外以夫妻名义同居生活 这在八十年代以前严格的户籍 制度管理体制下是可行的 但八十年代以来 一些人在已有合法配偶的情况下与第三 1 4 者长期姘居 甚至生几育女 在实质上与夫妻无异 但他们既