非法转让、倒卖土地使用权罪的研究.pdf

在在职职攻读法律硕士学位论文攻读法律硕士学位论文 非法转让 倒卖土地使用权罪研究非法转让 倒卖土地使用权罪研究 导导 师 师 陈世伟陈世伟 副教授副教授 作作 者 赖肖茜者 赖肖茜 中国 重庆中国 重庆 二 八年九月二 八年九月 1 内容提要 在本文写作之前 笔者曾经承办了一个颇具争议的有关村民委员会非 法转让农村集体所有土地使用权的申诉案件 在该案是否定罪的问题上 原各个办案单位意见均存在极大分歧 为此 笔者产生了以非法转让 倒 卖农村集体所有土地使用权行为的犯罪认定为题材撰写毕业论文的想法 在导师的指导下 本文以 非法转让 倒卖土地使用权罪研究 为题 通 过对非法转让 倒卖土地使用权罪的立法背景 该罪的构成要素等方面的 分析 重点研究非法转让 倒卖农村集体所有土地使用权行为成罪的条件 与要求 本文共分四章 第一章为非法转让 倒卖土地使用权罪的立法溯 源 简述非法转让 倒卖土地使用权罪的立法背景和立法目的 及国外有 关刑事法律关于非法转让 倒卖土地使用权行为的规定 第二章为非法转 让 倒卖土地使用权罪的犯罪构成 全章分为四节 分别从犯罪的客体 客观方面 主体 主观方面来研究非法转让 倒卖农村集体所有土地使用 权行为的犯罪构成 第一节叙述当前刑法学界关于非法转让 倒卖土地使 用权罪的客体存在较大的争议 提出自己的看法 进而阐述非法转让 倒 卖农村集体所有土地使用权行为侵犯的社会关系是国家对农村集体所有 土地使用权的特殊管理制度 第二节从非法转让 倒卖土地使用权罪客观 方面需要具备的三个层次 即 违反土地法律法规 实施了非法转让 倒卖土地使用权行为 情节严重 着手 通过对现行的有关农村集体所 有土地使用权流转的法律和行政法规缺陷的分析 论述引入有关地方法规 作为认定非法转让 倒卖农村集体所有土地使用权行为成罪的参照依据的 必要性与合理性 通过非法转让土地使用权 非法倒卖土地使用权概念的 分析 列举了非法转让 倒卖农村集体所有土地使用权行为的 7 种主要形 式 通过定罪情节的理论分析 提出最高人民法院 关于破坏土地资源刑 事案件具体应用法律若干问题的解释 并非认定非法转让 倒卖土地使用 权行为情节严重的唯一依据 认为实践中某些非法转让 倒卖土地使用权 行为参照解释第五项的精神 也可视为情节严重 第三节在简述非法转让 倒卖土地使用权罪的主体范围的基础上 阐述村民委员会可以成为单位犯 罪主体 第四节叙述非法转让 倒卖土地使用权罪主观方面为直接故意 第三章为影响非法转让 倒卖土地使用权行为构成犯罪的其他因素 主要 是从社会危害性和刑罚的不可避免性两个方面考虑 分析部分非法转让 2 倒卖农村集体所有土地使用权行为出罪的理由及其合理性 第四章为完善 集体土地使用权流转的建议 主要是针对现行的有关农村集体所有土地使 用权流转的法律和行政法规的缺陷 提出完善集体土地使用权流转的几点 建议 1 abstract the author undertook a disputed appealing case regarding to the illegal transaction of the uses of collective lands by the villager committee before the writing of this dissertation which exhibits the great discords of the judicial authorities on the conviction that is the major reason to promote the author to give an argument on the conviction of the illegal transactions and transfers of the collective lands as the dissertation under the guidance of the adviser this paper titled as the studies on the crimes of the illegal transactions and transfers of lands focuses on the criminal elements and conditions through the analysis of the legislated background and constitutional elements the whole text is divided into four chapters the chapter one is the resources of legislations of the illegal transactions and transfers which briefly comments on the relative legislations backgrounds and aims the concerning criminal regulations about these illegal actions the chapter two is the criminal elements of these actions which shaped into four parts that respectively discusses the four elements of the crime part one is the disputes about the objects of the illegal transactions and transfers in current academia and the author puts forward the torts of the relationship of the illegal actions belongs to the special regulation system of the collective lands part two is arguing about the aspect of the objective of these crimes form the three levels such as the defaults the illegal actions and the serious to elaborate the rationality and necessity of inciting the referenced standard of the conviction of these crimes by the analysis of the current concerning laws and regulations also the author enumerates the seven major forms of the illegal actions by the analysis of the concepts and puts forward that the judicial interpretations about the illegal transactions and transfers of collective lands are not the sole standard to these questions by the analysis of the circumstances of the convictions and considers that the fifth article in the interpretation could be regarded as the serious form part three elaborates the subject of the villager committee based on the domain of the subjects and part four indicates the aspects of the subjective of these illegal 2 actions are the direct ones the chapter three is the other facts that influence on the illegal actions which mainly analyzes the reasons and rationalities about some the actions by the considerations on the social damages and the unavoidable punishments the chapter four are the suggestions about the perfection of the transfers of the collective lands which are chiefly against the defects of the current laws and regulations on the transactions of the collective lands and the author raise several opinions to improve the transactions of these lands 1 目 录 引引 言言 1 第第一章一章 非法转让 倒卖土地使用权罪的立法溯源非法转让 倒卖土地使用权罪的立法溯源 2 第第二章二章 非法转让 倒卖土地使用权罪的犯罪构成非法转让 倒卖土地使用权罪的犯罪构成 4 第一节 非法转让 倒卖土地使用权罪侵犯的客体 4 第二节 非法转让 倒卖土地使用权罪行为的客观方面 7 一 违反土地法律法规 7 二 非法转让 倒卖土地使用权的行为 9 三 情节严重 15 第三节 非法转让 倒卖土地使用权罪的主体 19 第四节 非法转让 倒卖土地使用权罪的主观方面 23 第三章第三章 影响非法转让 倒卖土地使用权行为影响非法转让 倒卖土地使用权行为构成犯罪的其他因素构成犯罪的其他因素 25 一 土地使用权发生转移 26 二 土地使用权发生转移实质上是刑事违法 27 三 非法转让土地权利并从中实际非法获利 28 第第四章四章 完善集体土地使用权流转的建议完善集体土地使用权流转的建议 31 一 建立和健全适应集体建设用地使用权流转的法律法规 31 二 完善非法转让 倒卖土地使用权刑事犯罪法律 与相关法规的衔接 31 三 科学界定情节严重的情形 32 参参考文献考文献 33 1 引 言 我国土地所有权分为国有和农村集体所有两类 其中农村集体所有土 地占绝大部分 土地的所有权和土地的使用权实行相分离的制度 根据 宪 法 的规定 我国土地使用权可以依法转让 但由于我国存在可利用土地 资源紧缺 人均耕地面积稀少的国情 使得农村集体所有土地使用权的流 转在法律上受到严格控制 甚至带有限定性或禁止性的规定 现阶段 随 着国民经济发展的需要和城市化步伐的加快 一些地方先后出台了允许部 分农村集体所有土地使用权流转的地方法规 农村集体所有土地使用权的 流转日趋活跃与频繁 非法转让土地使用权的发案率已呈持续上升势态 本文意在理论结合实践 力图通过非法转让 倒卖土地使用权罪的立法背 景 该罪的构成要素等方面的分析 对新形势下的非法转让 倒卖农村集 体所有土地使用权的行为及认定作一浅显的法律探讨 2 第一章 非法转让 倒卖土地使用权罪的立法溯源 非法转让 倒卖土地使用权罪是 1997 年刑法新增加的罪名 每一个 新生事物的产生都有其现实的依据 立法机关将非法转让 倒卖土地使用 权行为确定为犯罪亦不例外 土地是人类进行生产 赖以生存的最重要的资源 也是国民经济发展 不可或缺的最基本的物质条件 土地所有权和土地使用权相分离 土地使 用权可有偿出让与转让是我国土地使用制度的重大改革 正如恩格斯所言 无论是政治的立法或是市民的立法 都只是表明和记载经济关系的要求 而已 11987 年 1 月 中华人民共和国土地管理法 颁布实施行 并未规 定违反该法的刑事责任 究其主要原因在于当时的经济体制下 土地及其 使用权均由国家掌握 不存在出让或转让的可能性 1988 年 4 月 12 日七 届全国人大一次会议公布的 中华人民共和国宪法修正案 第 2 条明确规 定 任何组织或者个人不得侵占 买卖或者以其他形式非法转让土地 土地的使用权可以依照法律的规定转让 这为我国的国有土地和集体所 有土地的土地使用权入市提供了法律依据 对土地使用权市场的良性运行 起到了关键的作用 但现实中有关土地使用权流转的违法乱纪现象也是难 免的 一些人不遵循有关土地管理法规 不按照既定的法律准则和市场操 作规则利用 经营土地 而以非法转让 倒卖土地使用权为手段牟取暴利 严重扰乱了我国土地使用权市场的运行 为了惩治这种危害行为 1988 年 12 月 29 日全国人大常委会五次会议对 1987 年生效的 土地管理法 进行了修订 于第 48 条 第 49 条和第 54 条规定了违反该法的规定应当 追究刑事责任 但在 1979 年刑法中没有与之相对应的条款 使土地法规 定的应当追究刑事责任的条款与当时的刑法条款不能完全衔接 1997 年 修订的刑法明确规定了非法转让 倒卖土地使用权罪 1998 年 8 月 29 日 修订并于 1999 年 1 月 1 日生效的 土地管理法 第 73 条规定 买卖或 者以其他形式非法转让土地的 由县级以上人民政府土地行政主管部门没 收违法所得 对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的 限 期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施 恢复土地原状 对 符合土地利用总体规划的 没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他 设施 可以并处罚款 对直接负责的主管人员和其他直接责任人员 依法 1 马克思恩格斯全集 第 4 卷 第 121 122 页 3 给予行政处分 构成犯罪的 依法追究刑事责任 这一规定使刑法中的 有关非法转让 倒卖土地使用权犯罪行为更加明确化 具体化 纵观世界各国的刑事法律规定 朝鲜 俄罗斯 阿尔巴尼亚 日本 印尼等国也将非法转让 倒卖土地使用权行为规定为犯罪 如 阿尔巴尼 亚刑法典 第 117 条规定 以任何方式非法转让农业用地的 判处 3 年 以下监禁 并且没收已经交付的或者已经允作支付履行非法合同的钱款或 者物品 和没收或者不没收土地 1997 年 1 月生效的 俄罗斯联邦刑法 第 170 条规定的 登记非法土地契约罪 我国在立足于本国国情的同时 学习借鉴了国外的先进经验 在新刑法中将非法转让 倒卖土地使用权情 节严重的行为规定为犯罪 从而建立了行政 民事和刑事三位一体的法律 制裁体系 2 2 邹清平 非法转让 倒卖土地使用权罪探析 载 法学评论 2007 年第 4 期 4 第二章 非法转让 倒卖土地使用权罪的犯罪构成 刑法第 228 条对非法转让 倒卖土地使用权罪作了规定 该条规定 以牟利为目的 违反土地管理法规 非法转让 倒卖土地使用权 情节 严重的 处三年以下有期徒刑 并处或者单处非法转让 倒卖土地使用权 价额百分之五以上百分之二十以下罚金 情节特别严重的 处三年以上七 年以下有期徒刑 并处非法转让 倒卖土地使用权价额百分之五以上百分 之二十以下罚金 这条规定明确了非法转让 倒卖土地使用权罪的概念 虽然该条未对 土地使用权 所指的对象作出明确的说明 但从非法转让 倒卖土地使用权罪立法和 土地管理法 的有关规定看 该条所称的 土 地使用权 指的是国有土地使用权和农村集体所有土地使用权 非法转让 倒卖国有土地使用权或农村集体所有土地使用权行为 情节严重的 即构 成非法转让 倒卖土地使用权罪 实践中 有关国有土地使用权流转的条 件 程序等方面的规定较为详细 规范 非法转让 倒卖国有土地使用权 行为的界限比较清晰 与此相比 在农村集体所有土地使用权的流转中 由于立法和有关法律解释的滞后以及现行法律 法规与地方政府关于农村 集体所有土地使用权流转的有关政策之间的冲突 使部分农村集体所有土 地使用权流转行为的性质显得有点模糊 本章借助非法转让 倒卖土地使 用权罪犯罪构成的分析 着重研究非法转让 倒卖农村集体所有土地使用 权行为成罪的主客观方面的要求 第一节 非法转让 倒卖土地使用权罪侵犯的客体 关于非法转让 倒卖土地使用权罪的客体 刑法学界存在较大的争议 主要存在以下几种观点 一是认为该罪侵犯的客体是国家对土地使用权的 管理制度 3二是认为该罪侵犯的客体是双重客体 即侵犯了国家对土地 使用权的管理制度和土地使用权转让的正常的市场秩序 4三是认为该罪 侵犯的客体是国家的土地管理制度和市场秩序 5四是认为该罪侵犯的客 体是国家对土地使用权的管理制度和公平的市场交易秩序 6五是认为该 3 马克昌主编 经济刑法新论 武汉大学出版社 1998 年版 第 615 页 4 李少平主编 扰乱市场秩序犯罪的法律适用 人民法院出版社 2001 年版 第 316 页 5 黄京平 破坏市场经济秩序罪研究 中国人民大学出版社 1999 年版 第 692 页 6 张国轩 商业犯罪的定罪与量刑 人民法院出版社 1999 年版 第 88 页 5 罪侵犯的客体是国家对土地的管理活动 7六是认为该罪侵犯的客体是国 家对国有土地使用权转让的管理秩序 即土地二级市场的市场秩序 8 上述第二种观点中所谓的双重客体实质上是一个事物的两个方面 实 际上是一个客体 因为正是由于有了国家对土地使用权制度和国家相应对 土地使用权管理活动的存在 才使得土地使用权的转让有了正常的市场秩 序 而正常的土地使用权转让的市场秩序的维持有赖于国家对土地使用权 转让活动的监管 破坏这种正常的土地使用权转让市场秩序也正是对国家 土地管理制度的藐视 其实质是侵害了国家依法管理土地使用权而形成的 社会关系 上述第三 四种观点虽然指出了非法转让 倒卖土地使用权罪 的客体是市场秩序或交易秩序 但并未指出该罪侵犯的客体的核心 市场 秩序范畴较广 其中包括土地市场秩序和其他商品的交易秩序 行为人如 果实施了非法转让 倒卖土地使用权而又情节严重的行为 就会侵犯国家 对土地使用权的管理制度 但其未必侵犯了所有的市场秩序 第五种观点 将客体界定为 活动 则过于宽泛 实践中很难操作运用 第六种观点将 非法转让 倒卖农村集体所有土地使用权的行为剥离在非法转让 倒卖土 地使用权罪之外 具有一定的局限性 在禁止农村集体所有土地使用权流 转的前提下 该观点似乎克服了上述观点的缺陷与不足 但我国的土地法 规较为复杂 尤其是现阶段一些地方相继出台了允许农村集体所有土地使 用权在一定范围内转让的法规 使该观点在理论上显得有些滞后 笔者赞同第一种观点 即非法转让 倒卖土地使用权罪侵犯的直接客 体是国家对土地使用权的管理制度 理由有二 其一 国家对土地使用权 的管理是由 宪法 土地管理法 及其 实施细则 城市房地产管理 法 城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例 等一系列法律法规确定 的 非法转让 倒卖土地使用权的行为侵犯上述法律法规规定的国家对土 地使用权的正常管理制度以及由其形成的管理秩序 我国是一个人口众多 的农业大国 人均耕地面积仅是世界人均耕地面积的 1 4 土地资源极为 珍贵 为了保护有限的土地资源 合理利用土地 我国颁布了一系列的有 关土地管理的法律法规 这些法律法规对土地使用权的取得 利用 转让 等作了严格的规定 近年来我国实行土地使用与有偿 有期转让制度 允 许在法律规定的范围内以买卖 出租等方式转让土地使用权 不得实施非 7 陈明华 刑法学 中国政法大学出版社 2001 年版 第 541 页 8 黄振中主编 扰乱市场秩序犯罪 中国长安出版社 2007 年版 第 280 页 6 法行为 宪法第 10 条规定规定 任何组织和个人不得侵占 买卖或以其 他非法形式转让土地 土地使用权可以依照法律的规定转让 土地管理 法 第 2 条规定 任何人和单位不得侵占 买卖或以其他形式非法转让 土地 土地使用权可以依法转让 1998 年 12 月 27 日国务院发布的 土 地管理法实施条例 第 3 条规定 依法登记的土地所有权和使用权受法 律保护 任何单位和个人不得侵犯 1999 年 6 月国务院办公厅发布的 关 于加强土地转让管理严禁炒卖地皮的通知 强调指出 对土地使用权转让 实行严格管理 防止出现 炒地热 可见 进行土地使用权转让应遵守 有关法律法规的规定 通过有关主管部门的审查和批准才能进行 否则会 侵犯国家对土地使用权的正常管理 其二 制度就是规则体系 它存在于 规范或规则的背景中 并为规范或规则而存在 这些规范或规则 以复杂 的组合形式 各自对人在社会背景中的行为赋予意义 使之合法 加以管 理甚至予以认可 9故制度是社会关系的规范化 是用来调整人们之间的 各种社会关系的 秩序是社会关系的运行状态 良好的制度的遵守形成良 好的秩序 良好的秩序一般是社会关系规范化的结果 秩序依赖于制度 又反作用于制度 制度只有能促进良好的秩序的形成和运行才可能存在和 发展 才能得到普遍的遵守 一定意义上讲 制度是秩序的抽象化和规范 化 国家对土地使用权的转让设置了一系列的规则 其目的是为土地使用 权的转让设立一定的制度 即是对土地使用权的一种管理活动 非法转让 土地使用权表面上是破坏市场的秩序 实际上是对国家制定的一系列制度 的违反 也就是对国家对土地使用权的正常管理制度的侵犯 非法转让 倒卖农村集体所有土地使用权是非法转让 倒卖土地使用 权的一个特殊行为形式 其与非法转让 倒卖土地使用权之间是特殊与一 般的关系 非法转让 倒卖土地使用权行为侵犯的客体固然也是其侵犯的 客体 但由于农村集体所有土地使用权的性质比较复杂 使得其行为直接 侵犯的社会关系相比非法转让 倒卖土地使用权来说 又有其特殊性 从 符合市场经济发展要求的角度 允许农村集体所有土地使用权进入土地市 场是一个必然的趋势 虽然国务院至今未出台一部相关的集体土地使用权 转让的管理法规 但 土地管理法 及其 实施条例 的某些条款规定已 为集体土地使用权的转让问题提供了法律上的依据 并为今后出台相关的 9 英 麦考密克 奥 魏因贝格尔 制度法论 周叶谦译 中国政法大学出版社 1994 年版第 20 页 7 实施办法埋下伏笔 特别是 土地管理法 第四条提出了 用途管制 的 概念 为集体土地使用权转让大开方便之门 现实中 任何一级政府面对 瞬息万变的社会现象都不可能坐等国家出台法规后才开始着手管理某件 事物 集体土地使用权转让问题也是如此 事实上 在经济较发达的地区 政府已经着手制定一些规范集体土地使用权转让的地方法规 比如 2000 年安徽省芜湖市出台的 芜湖市农民集体所有建设用地使用权流转管理办 法 试行 2001 年浙江省温州市政府出台的 温州市集体建设用地使 用权转让管理办法 试行 2003 年广东省政府发出的 关于试行农村 集体建设用地使用流转权的通知 2004 年北京市政府出台的 北京市农 民集体建设用地使用权流转试点办法 等 但与国有土地使用权的转让相 比 集体土地使用权转让的管理仍然缺乏层次性 所谓层次性 即根据转 受让与主客体的不同而采取不同的对策 设定转让的前提条件 譬如 国 有划拨土地使用权转让 必须要有合法的地上建筑物的产权 必须具备土 地使用权证书等 已出让的国有土地使用权的转让 必须投入一定比例的 建设资金 取得国有土地使用权证书等方可转让 再则地方制定的有关集 体土地使用权转让的法规也并不是十分慎密严谨的 甚至在个别条款上是 缺乏法律依据的 各地相关的法规也不尽相同 实际操作中没有一个统一 的标准 在判断某一个集体土地使用权转让行为是否合法不仅要根据有关 土地法律 法规 还有结合地方的相关法规及当地社会的实际情况综合加 以评判 尽管如此 在集体土地使用权转让管理的问题上 已经存在一个 由国家制定的法律 法规和地方政府制定的一系列松散型规章共同形成的 管理制度是显而易见的 任何违反这种农村集体土地使用权转让管理制度 的行为都是非法的 因此 非法转让 倒卖农村集体所有土地使用权行为 侵犯的客体是国家对农村集体所有土地使用权的特殊管理制度 第二节 非法转让 倒卖土地使用权罪行为的客观方面 根据刑法第 228 条 非法转让 倒卖土地使用权行为构成非法转让 倒卖土地使用权罪在客观方面需要具备以下三个层次的要素 违反土地法 律法规 实施了非法转让 倒卖土地使用权行为 情节严重 一 一 违反土地法律法规违反土地法律法规 2001 年 8 月 31 日全国人大常委会通过的 关于刑法第二百二十八条 8 第三百四十二条 第四百一十条的解释 将刑法第 228 条即非法转让 倒卖土地使用权罪中的 违反土地法律法规 解释为 指违反土地管理法 森林法 草原法等法律以及行政法规中的关于土地管理的规定 根据该规 定 这里的 土地法律法规 仅仅包括两个层次的法律文件 即全国人大 及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规 而不包括国务院各有关 部门制定的规章和地方各级立法机关制定的地方性法规 现阶段有关国有土地使用权转让的法律法规较多 除全国人大及其常 委会制定的有关土地使用权转让的法律外 国务院还制定了 城镇国有土 地出让和转让暂行条例 划拨土地使用权暂行办法 协议出让国有土 地使用权规定 等行政法规 对国有土地使用权转让的条件 程序及形式 等都作了具体的规定 而现有的土地法律法规在调整农村集体土地使用权 转让的问题上就显得捉襟见肘了 长期以来 我国农村集体所有土地使用 权的流转在法律上受到严格控制 甚至带有限定性或禁止性的 由国务院 制定的有关农村集体土地使用权转让的行政法规不多 而关于农村建设用 地使用权转让的行政法规几乎没有 土地管理法 第 63 条规定 农民 集体所有土地使用权不得出让 转让或者出租用于非农业建设 但是符合 土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业 因破产 兼并等情形致使 土地使用权依法转移的除外 该条款虽然为农村建设用地使用权转让开 了一个口子 但除 破产 兼并 外 有哪些农村建设用地使用权转让情 形是合法的仍未明确 现也没有相关的法律解释予以说明 可见 面对当 前频繁出现的有关农村集体土地使用权转让的现象 现行的有关农村集体 所有土地使用权流转的法律和行政法规显得有些滞后 社会主义市场经济的运行和发展 是通过一系列管理制度来保证的 这些管理制度由法律 法规 规章所确立 并形成了社会主义市场经济秩 序 当前随着我国市场经济的发展 限制农村集体建设用地使用权流转的 规定已经与现实严重不相适应 这样既不利于土地的合理利用和总体规 划 也给土地管理和执法工作带来了困难 为此 国土资源部在 1999 年 底首先批准了安徽省芜湖市开展集体建设用地使用权流转试点工作 随后 又批准江苏省苏州市 河南省安阳市 浙江省湖州市 广东省佛山市等地 部署集体建设用地使用权流转试点 目前 上海市 安徽省 河南省 北 京市 广东省等地已经制定了集体建设用地流转的地方性规章或规范性文 件 这系列地方规章和法规为集体建设用地管理制度的确立提供了现实的 9 依据 周光权教授在 中国刑法学的想象力与前景 一文中提到 中国刑 法学当下面对的社会秩序场景主要不是法益受到侵害得不到保护的问题 而是人们的规范意识缺乏 共同体对规范的认同感较低 规范有效性 同 一性完全被漠视 刑罚的目的在于维持社会的规范同一性 以确保公众 对于规范的信赖 促进刑法的公众认同 10就农村集体土地转让而言 刑法在参照有关土地法律 法规 保护正常的社会主义经济秩序的问题上 现处于一个尴尬的境地 一方面是土地管理法关于农村集体建设土地转让 问题的模糊规定及有关行政法规的缺失与地方性规章或规范性文件在刑 法中参照适用的条件之间的冲突 另一方面是现实中普遍存在的非法转让 农村集体土地行为与刑法对土地管理规范及国家有关农村集体建设用地 政策的有效性保护之间冲突 两权相侵取其重 两害相侵取其轻 在国务院尚未制定有关农村集体 土地使用权转让程序的行政法规或条例的情况下 地方规章和法规的存在 对农村集体建设用地管理制度的确立起到了不可替代的作用 为此 笔者 认为 与土地管理法不相抵触的有关集体建设用地流转的地方性法规 可 以与土地管理法等法律法规一同作为刑法 228 条非法转让 倒卖土地使用 权罪参照的 土地法律法规 这不仅解决了刑法在处理非法转让农村集 体土地使用权行为问题上遇到的困境 而且在法理上也是符合刑法保护社 会主义正常市场秩序的任务的要求 具体的法律法规一般指 土地管理 法 森林法 草原法 民法通则 土地承包法 城市房地产管 理法 城市规划法 确定土地所有权和使用权的若干规定 以及有关 集体土地流转的地方性法规等等 二 非法转让 倒卖土地使用权的行为二 非法转让 倒卖土地使用权的行为 土地使用权是指依法对土地进行利用并取得收益的权利 11它直接衍 生于土地所有权 由于我国实行土地国家所有和集体所有 所以土地使用 权只能来源于国家和集体 其中农村集体所有土地使用权是指单位或个人 依照法律规定对农民集体所有的土地所享有的使用权 12我国法律规定 土地使用权可以依法转让 为了保护耕地和垄断土地一级市场 国家对农 10 周光权 中国刑法学的想象力与前景 载 政法论坛 2006 年第 6 期 11 杨紫煊 徐杰 经济法学 北京大学出版社 1994 年版 第 348 页 12 杨承志 魏秀铃 集体土地所有权与使用权法律制度的思考 载 政法学刊 2004 年第 4 期 10 村集体所有土地使用权交易作了一些限制 但根据当前的有关法律法规 农村集体所有的部分建设用地使用权经批准可以按照一定的程序流转 可 见违反法规规定的程序擅自转让或倒卖农村集体所有土地使用权的行为 都是非法的 一 非法转让土地使用权 转让 按照 现代汉语辞海 的解释是 把自己的东西或应享的权利 让给别人 土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转让的行为 包括出售 交换和赠与等 对于什么是 非法转让土地使用权 学术界 有不同的观点 第一种观点认为 是指行为人通过划拨或受让方式取得土 地使用权后违反国家土地管理法规定的转让 买卖土地使用权的条件和程 序 未经批准 擅自将土地使用权转让给他人使用的行为 13第二种观点 认为 土地使用权转让必须符合几个条件 转让土地使用权除继承外 必须是按照国家或集体 出让 给转让者时 合同规定的期限和条件对土 地进行过投资开发利用的 土地使用权转让应签订转让合同 转让不 能超过出让合同规定的期限和用途 转让土地使用权时 其地上建筑物 和其他附着物的所有权随之转让 转让者缴回国有土地使用权证 办理注 销登记 由受让人办理过户登记 重新领取土地使用权证 凡是违背上述 四个条件而转让土地的 就是非法转让土地 14第三种观点认为 是指行 为人未经国家土地主管部门的批准 以违反土地管理法规规定的方式将自 己通过合法手段取得的土地使用权转移给他人使用的行为 15第四种观点 认为 是指违反法律法规的规定 将依法持有 管理 使用的土地使用权 擅自转让给他人的行为 16 以上观点从表述上看有不同 但在认识上基本是一致的 都认为非法 转让土地使用权是在合法取得土地使用权的前提下 违反土地使用权转让 的法律 法规规定 将土地使用权非法转让给他人 由此 笔者认为 现 阶段就农村集体土地使用权转让而言 非法转让土地使用权应指合法享有 农村集体土地使用权者违反有关法规的规定或程序 将自己享有的农村集 体土地使用权让于他人使用的行为 如 2003 年 温州市龙湾区乐二村村民委员会与一房地产开发公司签 13 马克昌主编 经济刑法新论 武汉大学出版社 1998 年版 第 616 页 14 赵长青主编 经济刑法学 法律出版社 1999 年版 第 422 页 15 黄振中主编 扰乱市场秩序犯罪 中国长安出版社 2007 年版 第 280 页 16 张国轩 商业犯罪的定罪与量刑 人民法院出版社 1999 年版 第 90 页 11 订承包代建协议 在该村的集体土地被国家建设征用后安排的劳力安置用 地上开发商住综合楼 双方协议规定 房开公司给付乐二村 开发承包费 500 万元 自承包之日起 该幅土地的土地使用权与开发后的房产权归房 开公司所有 协议签订后 乐二村向有关部门申请建设商住综合楼项目 房开公司开始陆续给付乐二村 开发承包费 2005 年 4 月案发时 乐二 村已领取该地的国有土地使用权证 并陆续从房开公司取得 开发承包费 460 万元 但因该地审批手续没有办好 一直没有动工开发 在该案中 双方协议是承包代建 但从协议的内容看实际上是转让农村集体三产用 地 根据温州市人民政府 2003 年第 69号政府令于当年 4 月 1日施行的 温 州市市区征用农民集体所有土地管理办法 第 22 条第 1 款规定 三产安 置用地可以有偿调剂或由市人民政府有偿收回或由农村集体经济组织自 行开发或委托代建 但该条第 2 款同时规定 三产安置用地转为商品房开 发的 由市国土资源行政主管部门通过招标方式转让 按照 温州市市区 征用农民集体所有土地管理办法 中 有偿调剂 的规定 三产安置用地 是可以转让的 但转为商品房开发的必须通过市国土资源行政主管部门招 标实现 乐二村村民委员会没有按照该程序转让三产安置用地属于非法转 让农村集体土地使用权 二 非法倒卖土地使用权 倒卖 按照 现代汉语辞海 的解释是 低价买进高价卖出 从中牟 利 对于什么是 非法倒卖土地使用权 学术界也有不同的观点 第一 种观点认为 是指土地使用权人没有按 出让 合同规定对土地进行任何 投资开发就将土地以高于 出让 价的价格转卖他人 17第二种观点认为 是指土地受让者未支付全部土地使用出让金 没有取得土地使用权证书 或者不进行任何开发建设 等地价上涨后转手倒卖 从中牟取暴利的行为 18 第三种观点认为 是指行为人以转手卖出之目的而买入土地使用权的行 为 19 按照上述第一种观点 非法倒卖土地使用权是土地使用权人依法取得 土地使用权后 没有按土地使用权合同规定去投资 便将土地使用权高价 转卖他人 这实际上属于非法转让土地使用权的定义 而没有将非法转让 17 赵长青主编 经济刑法学 法律出版社 1999 年版 第 422 423 页 18 苏惠渔 刑法学 中国政法大学出版社 1997 年版 第 573 页 19 黄京平 扰乱市场秩序犯罪 中国人民公安大学出版社 1999 年版 第 268 页 12 土地使用权与非法倒卖土地使用权区别开来 第二种观点把倒卖土地使用 权分为两种形式 一是在没有合法取得土地使用权时发生 即土地受让者 未支付全部土地使用出让金 没有取得土地使用权证书 二是在合法取得 土地使用权前提下发生 即取得土地使用权后没有任何投资开发 其中第 二种情形仍然没有把非法转让土地使用权与非法倒卖土地使用权区别开 来 第三种观点认为倒卖土地使用权是行为人以转手卖出之目的而买入土 地使用权的行为 至于买入或卖出是否合法似乎不论 但若是以合法方式 取得土地使用权后出于出卖的目的出售的 应该也是非法转让土地使用权 的范畴 刑法第 228 条设立非法转让土地使用权罪和非法倒卖土地使用权罪 两个罪名 说明非法转让与非法倒卖是有区别的 从广义上讲 非法转让 是应当包括倒卖在内的 倒卖也是一种非法转让 从狭义上讲 倒卖本来 的含义是借价格上涨之机买入又卖出以牟取暴利的行为 倒卖行为应当由 倒 和 卖 两个行为组成 体现了非法牟利的目的和买入与卖出两个 环节的一致性和连贯性 而非法转让则不要求买入和卖出的一致和连贯 只要没有依法转让就足以成立 据此 有学者认为 所谓非法倒卖土地使 用权则是指违反法律法规规定 以出售牟利为目的 买入土地使用权后又 卖出 且买入与卖出具有一致性和连贯性的行为 20这种结论与刑法第 228 条 以牟利为目的 违反土地管理法规 非法转让 倒卖土地使用权 情 节严重的 规定相符合 同时也符合立法的精神 在司法实践中也是一个 行之有效的定罪标准 笔者赞同这种观点 就农村集体土地使用权而言 行为人只要是为出售牟利为目的 买入土地使用权即为倒卖土地使用权行 为 至于买入后是否已经转手卖出 买卖行为是否合法不影响倒卖土地使 用权行为的定性 如 1998 年 10 月 陈某某等三人与温州市瓯海区辽东村村民委员会签 订了一份协议 协议约定辽东村将安置土地交由陈某某等人组织施工建 房 并将其中的 2800 平方米建筑面积的房屋以 140 万元的价格转让给陈 某某等三人 同年 11 月份 陈某某等三人先后三次给付辽东村土地转让 款共计 100 万元 2000 年下半年 在工程建设期间和竣工后 陈某某等 三人将房屋的店面和部分套房予以出售 案发后 法院认为 辽东村村民 20 邹清平 非法转让 倒卖土地使用权罪探析 载 法学评论 2007 年第 4 期 13 委员会将农村集体所有返还用地使用权随同筹建中的劳力安置房未经办 理相关手续予以转让给陈某某等三人 陈某某等三人又以牟利为目的转手 倒卖给他人 属非法倒卖土地使用权行为 三 非法转让 倒卖农村集体所有土地使用权行为的主要表现 自 1978 年始我国对农村集体土地使用权制度进行改革 集体土地广 泛实行了土地所有权与使用权的分离 呈现了以下几种土地使用权形式 第一 宅基地使用权 宅基地使用权是指农民集体组织中的成员依法取得 农民集体所有的土地用于建造房屋 居住使用的权利 土地管理法第 62 条第 1 款规定 农村村民一户只能拥有一处宅基地 第四款规定 农村村 民出卖 出租住房后 再申请宅基地的 不予批准 第二 自留地 自留 山使用权 自留地 自留山使用权是建国后实行农业合作社时采取的农村 集体分配给其成员长期使用的土地或山地 自留地主要用于种植农作物 自留山主要用于种植果木 第三 土地承包经营权 土地承包经营权是指 农民集体经济组织的成员对农民集体所有的土地依法承包经营 用于从事 种植业 林业 畜牧业 渔业生产的权利 土地承包法第 48 条规定 发 包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包 应当事 先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以 上村民代表的同意 并报乡 镇 人民政府批准 第四 乡镇企业和乡村 公共设施和公益事业建设用地使用权 土地管理法第 63 条规定 农民集 体所有的土地的使用权不得出让 转让或者出租用于非农业建设 但是 符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业 因破产 兼并等情形 致使土地使用权依法转移的除外 另外 近年来 随着市场经济的发展和 城市化推进 在一些地方出现了新的农村集体所有土地使用权形式 以温 州的安置地使用权为例 温州的安置地使用权是城市发展过程中产生的一 种特殊形式的农村集体建设用地使用权 随着市场经济发展 温州城市化 步伐很快 期间需要征用农民集体所有的大批土地 根据土地管理法第 47 条第 1 款的规定 征用耕地的补偿费用包括土地补偿费 安置补助费 以及地上附着物和青苗的补偿费 征用耕地的土地补偿费 为该耕地被征 用前三年平均年产值的六至十倍 每一个需要安置的农业人口的安置补 助费标准 为该耕地被征用前三年平均年产值的四至六倍 由于没有国 家财政支持 地方财政无法满足快速增长的征用耕地补偿费用 为了解决 被征用土地农民的出路和就业问题 市政府采取了征用农民集体所有土地 14 后 返还一定指标的安置用地给征用土地农民集体用于开发建设 自谋出 路 温州的安置用地分为二产用地和三产用地 二产用地用于兴办农民集 体工业企业 三产用地用于发展第三产业 温州市市区征用农民集体所 有土地管理办法 第 22 条第 1 款规定 三产用地经村民会议讨论决定 可以有偿调剂或由市政府有偿收回或由农村集体经济组织自行开发或委 托代建 第 2 款规定 三产安置用地转为商品房开发的 由市国土资源行 政主管部门通过招标方式转让 容积率在 1 5 以内的三产安置用地转让收 益归农村集体经济组织所有 通过上述农村集体土地使用权形式和相关法律 法规分析 不难得出 部分农村集体土地使用权按照一定程序是可以转让的 如农村村民自己的 宅基地使用权 土地承包经营权以及部分农村集体建设用地使用权等 除 此之外 其他的转让农村集体土地使用权行为都是非法的 当然 宅基地 使用权 土地承包经营权以及部分农村集体建设用地使用权不按程序转让 或倒卖也是非法的 实践中常见的非法转让 倒卖农村集体所有土地使用 权的类型主要是 1 集体土地所有人直接以出让方式买卖集体土地 在这种类型中 集体土地所有人往往以出让人身份 直接与受让人一方签订土地所有权出 让合同 约定将一定面积的耕地或其他土地一次性卖给受让人从事非农业 建设 并收取一定金额的地价款 而该合同未经土地主观部门的审批 2 集体土地所有人以转让方式买卖集体土地 这种类型的转让 一 般有两种形式 一是集体土地的使用权人 已依 中华人民共和国土地管 理法 第 43 条之规定 取得了集体所有土地建设用地使用权 并获得了 集体土地建设用地许可证 但自己未进行任何投资 亦未办理任何报批手 续 直接将该非农建设用地转让给他人 牟取高额差价 二是集体土地的 所有人或使用人未能获得合法的用地许可 擅自将农用地以非农业建设用 地的形式转让给他人从事非农业建设收取转让地价款 这种形式同出让有 类似之处 区别在于在转让行为发生之前 往往事先就已经将农业用地性 质先行转为非农业建设用地再行转让 3 集体土地所有人以出租的名义 将土地使用权变相转让他人 这 是当前集体土地非法转让的最普遍的一种形式 集体土地所有人往往与用 地人签订租赁合同 约定租赁年限为 30 50 年 甚至更长租期 由用地人 一次或数次交清租金 从而获得该幅集体土地租赁合同期限内的用地使用 15 权 4 集体土地所有人以合作建房为名非法转让土地使用权 集体土地 所有人与其他单位或个人签订合作建房合同 由集体土地所有人提供土 地 合作者出资 双方共同建房 待约定房子建成后 按照一定比例分得 一定面积的房屋或合作建成的房屋出售后分得一定款项 从而变相转让土 地使用权 5 集体土地所有人以联营 投资 招商的名义变相转让土地使用权 在这种形式下 集体土地所有人以合作联营投资项目的方式 与投资者签 订联营或联合投资协议 约定双方共同投资某企业 由集体土地所有人以 土地作价入股的方式参与投资 但不参与企业的经营 也不承担企业经营 的风险 直接按约定的金额或比例收取土地作价款 6 集体土地所有人以集体土地为他人或自身债务提供抵押 在未能 清偿到期债务时 约定债务人直接以土地抵偿债务 造成事实上的土地使 用权转让 7 集体土地所有人或农民个人将宅基地使用权 包括宅基地上已建 的房屋及其附着物 以出租 出售的形式转让给他人 这种类型的转让 一般有两种形式 一是集体土地所有人未经授权或委托 擅自将宅基地使 用权转让给他人 二是农民个人将自己的宅基地使