论依法独立行使检察权论文.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 我国的检察制度有自己的特色 在人民代表大会制度下 检察权应定位于法律监 督权 检察机关应定位于专门的法律监督机关 检察权作为一种独立的权力 有自己的运行规律 也即独立行使 这是由权力制 衡 检察职能 检察权的内容及条约必须遵守的国际义务决定的 在我国 检察权独立 行使也是实现依法治国方略 社会主义现代化以及司法的公正和效率的需要 检察权独立的内容是丰富的 包括检察权独立 检察机关独立 检察官独立和检 察责任独立 我国的检察权独立行使存在着检察权地方化 检察机关上下级职责不明 检察官不独立 检察责任不独立等缺失 检察权必须独立行使 检察制度改革的方向是确保检察权独立行使 在我国 检 察权不独立原因是多方面的 必须克服检察实践中与法律规定不相符的观念 逐步改革 与检察权独立行使不相适应的法律和制度 检察改革是渐进的 是在理想目标下的理性实践和自上而下地推进 关键词 检察权法律监督权独立检察改革 商乏圣 砂矾 j 6 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t c h i n a sp r o c u r a t o rs y s t e mh a si t so w nc h a r a c t e r i s t i c s u n d e rt h ep e o p l e sc o n g r e s s s y s t e m p r o c u r a t o r i a lp o w e rs h o u l db ed e f i n e da sl a wt os u p e r v i s e p r o c u r a t o r i a lo r g a n s s h o u l db ed e f m e da so r g a n sw i t hp o w e ro f s p e c i a ll e g a ls u p e r v i s i o n p r o c u r a t o r i a lp o w e r sa sa l li n d e p e n d e n tp o w e rh a si t so w n o p e r a t i o nd i s c i p l i n e n a m e l y t h e i n d e p e n d e n te x e r c i s e t h i si s d e t e r m i n e db yt h ep o w e ro fc h e c k sa n db a l a n c e s p r o s e c u t o r i a lf i m c t i o n s p r o c u r a t o r i a lp o w e r sa n dt h ec o n t e n tm a s tc o m p l yw i t hi n t e r n a t i o n a l t r e a t yo b l i g a t i o n sd e c i s i o n i no u rc o u n t r y b u ta l s of o rt h ei n d e p e n d e n te x e r c i s eo f p r o c u r a t o r i a ls t r a t e g yo fr u l i n gt h ec o u n t r yb yl a wa n ds o c i a l i s tm o d e r n i z a t i o na n dt h en e e d f o r j u d i c i a lf a i r n e s sa n de f f i c i e n c y i n d e p e n d e n tc o n t e n to fp r o c u r a t o r i a lp o w e r si sr i c h i n c l u d i n gp r o s e c u t o r i a l i n d e p e n d e n c e t h ep r o c u r a t o r i a lo r g a n si n d e p e n d e n c e t h ei n d e p e n d e n c eo f t h ep r o s e c u t o ra n d t h ep u b l i cp r o s e c u t o r sr e s p o n s i b i l i t y i n d e p e n d e n c e c h i n a si n d e p e n d e n te x e r c i s eo f p r o c u r a t o r i a lp o w e r sh a sd e f i c i e n c i e ss u c h 船l o c a lp r o c u r a t o r i a lp o w e r sa n du n k n o w n p r o c u r a t o r i a lo r g a n so ft h el o w e rd u t i e s t h ei n d e p e n d e n tp r o s e c u t o r a n di n d e p e n d e n t r e s p o n s i b i l i t yo f p r o c u r a t o r i a lp o w e r sh a v et ob ee x e r c i s e di n d e p e n d e n t l y t h ed i r e c t i o no f t h er e f o r mi s t oe n s u r et h a tt h ep r o c u r a t o r i a lp o w e r sa r ee x e r c i s e di n d e p e n d e n t l y i nc h i n a r e a s o n sf o r p r o c u r a t o r i a lp o w e r sb e i n gi n d e p e n d e n ta r em a n y t h ep r o s e c u t i o nm u s to v a c o m ct h e p r a c t i c eb e i n gi n c o m p a t i b l ew i t ht h ec o n c e p to fl a w a n dg r a d u a l l yr e f o r mt h el a w sa n d r e g u l a t i o n st h a td o n ta g r e ew i t ht h ei n d e p e n d e n c eo f p r o c u r a t o r i a lp o w e r s p r o c u r a t o r i a lr e f o r mi sag r a d u a lp r o m o t i o no f 也ei d e a lg o a lo f t h er a t i o n a lp r a c t i c ea n d t o p d o w nn 墙n n e l k e y w o r d p r o c u r a t o r i a l l e g a ls u p e r v i s e i n d e p e n d e n t p r o c u r a t o r i a lr e f o r m 商芝 皂 扣6 1 i 少6 2 原创性声明 本人郑重声明 所呈交的学位论文 是本人在导师的指导下 独立进 行研究所取得的成果 除文中已经注明引用的内容外 本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果 对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体 均已在文中以明确方式标明 本声明的法律责任由本人 承担 论文作者签名 虽廷圭 日 一k 童 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留 使用学位论文的规定 同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版 允许论文被查阅 和借阅 本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索 可以采用影印 缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文 保密论文在解密后应遵守此规定 论文作者签名 毯垃导师签名 锄日 山东大学硕士学位论文 绪论 检察机关1 9 7 8 年重建以来 在我国法制建设的进程中 发挥了极为重要的作用 随着经济体制改革的不断深入 检察改革也在展开 综合近几年的检察改革 大多是地 方上自发进行的 多少有点政绩秀的形式 而且这种改革由于缺少坚实的理论基础 许 多已经有始无终了 检察改革好比是步入了泥潭 始终找不到正确的方向 在这种情形 下 理论界及实务界对检察改革投入了较多的关注目光 可谓 百花齐放 百家争鸣 有的主张废除检察制度 有的主张彻底推翻目前的检察制度 建立以公诉权为主要内 容的检察制度o 有的主张审检合署o 检察改革到底应该怎样迸行昵 笔者认为只有依法独立行使检察权才能走出目前 检察改革的误区 一种制度好坏与否 有无存在的必要 不在于制度本身 而在于此项 制度的运行的效果 之所以对检察权存在许多非议 原因就在于检察权的行使没有达到 预期的效果 这种结果是始料所不及的 出现这种结局的原因就是没有依法独立行使检 察权 只有坚持依法独立行使检察权 才能发挥检察机关应有的作用 才能回应对检察 权存废的非议 才能走出目前检察改革的误区 作为一名基层院的检察官 对目前检察权行使的现状 有着很深的忧虑 认为有必 要对检察权的独立性作更深入地研究 就检察权的性质 检察权独立行使的必要性 检 察权独立的内容 缺失 缺失原因及运行等作更进一步地论述 夏邦著 中国检察制度应予取消 法学 1 9 9 9 年第2 期 郝银钟著 中国检察权研究 原文载于陈 良主编 刑事法评论 第5 卷 中国人民大学出版社2 0 0 0 年1 月第 l 版 谢晖著t 价值重建与规范选择一中国法制现代化沉思 山东人民出版社1 9 9 8 年3 月第1 版 第5 0 1 页 1 山东大学硕士学位论文 第一章检察权的性质 第一节检察权概述 一 检察权的由来 一 国外检察权的由来 检察权最早起源于十二 三世纪的英国和法国 是随着社会的发展 法律文化积淀 到一定程度的产物 自产生之日起 检察权对司法专断和枉法矫纵等司法弊端有很好的 防治作用 对世界各国产生了极大的影响 其后普及于各国 其产生就是为了确立诉讼 中的分权 废除纠闯式诉讼 体现社会的发展 文明的进步 二 我国检察权的起源 我国检察权是法律移植的产物回 检察权与审判权的第一次分离 始于清末新政 1 9 0 6 年清正府制定了 大理院审判编制法 1 9 0 7 年颁布了 高等以下各级审判厅试办 章程 1 9 0 9 年颁布 法院编制法 1 9 1 0 年颁布了 检察厅调度司法警察章程 这四 部法规都对检察权作了规定 民国初期的检察制度圆基本沿袭了清末的检察制度 1 9 2 7 年国民党建立南京国民政 府 为适应其统治需要 对检察权进行了一些改革 一是废除民国初期审检官署分立的 体制 实行审检合署制度 二是建立了一些特殊制度 如地方县长或党部书记暂行检察 官职权 设置特种刑事法庭检察官等 新中国成立以前的革命根据地也建立了检察制度 由于战争的影响 这一时期的 检察制度不稳定 不健全 不统一 1 9 4 9 年1 0 月1 日 中华人民共和国成立以后 在 借鉴前苏联和其他国家的检察制度以及总结革命根据地检察制度经验的基础上 创建了 新中国的检察制度 二 检察权的定义 有人认为中国古代的御使监察制度可以视为古代的检察制度 其认为中国古代的御使的权力主要有三项 一般监 督权 追诉犯罪权 审判监督权 这和现代检察官的某些职能相似 所以认为中国古代的御使制度可以视为中国 古代的检察制度 参见王桂五主编 中华人民共和国检察制度研究 法律出版社1 9 9 1 年1 2 月第l 版第2 0 3 6 页 大多数学者认为 现代检察制度是以追诉和审判的分离为前提产生的 以起诉犯罪为中心的一项专门司法制 度 而我国古代起诉和审判没有明确区分 司法和行政合一 根本不存在现代检察制度存在的前提 况且御使制 度是为集权而存在 而检察是因为分权而产生 检察制度和检察权不是同一概念 检察权源于检察制度的规定 本文在简述检察权的由来时 好多地方使用了检 察制度的概念 目的是为了更好地阐述检察权的由来 2 山东大学硬士学位论文 何谓检察权 龙宗智先生采取了和日本检察讲义的定义相似的形式定义法 检察 权 是检察机关依法所拥有的权力 依据宪法 检察院组织法 各类诉讼法以及其 他法律中对检察权限的规定 检察机关在法律上以及实际活动中所享有的权力 o 还 有人从另外的方面定义检察权 检察权是为国家法律规定 由人民检察院行使的 国 家对于侦查机关 审判机关 行政执法机关的职能活动是否合法 国家机关 人民团体 企事业单位 国家工作人员和公民是否遵守法律 实行法律监督的权力 o 从上述定 义可以看出 检察权的形式定义没有揭示出检察权的内容 性质及法律地位 后一定义 则容易使人产生检察权就是一般监督权的误解 笔者认为 在我国 检察权应该这样定 义 检察权是国家专门的法律监督机关一检察机关依据宪法和法律 代表国家或者社 会公益 对侵犯国家利益 社会公共利益及个人合法权益的行为进行法律监督的权力 三 检察权的内容 一 国外检察权的内容 检察权从产生到现在 其内容不是一成不变的 是随着时代的发展而发展 因国家 的不同内容也有所不同 法国的检察权萌芽之际 国王的代理人的权限仅为代表国王处 理皇家私人事务 监督法律的统一实施 其后具有了部分公诉职能 资产阶级共和国建 立后 不仅赋予检察机关公诉职能 发展到现在 还对下列事项行使广泛的监督权 1 监督司法辅助人员 2 监督检察书记员 3 监视司法救助制度的营运 4 监 督户政官员 5 对私立教育机构的监督 6 对公立精神病院的监督 7 对开设 咖啡店 酒店等特种营业的资格审查 8 对新闻 杂志等定期刊物进行审查 等等 英国的检察制度产生之日 其职能限制为王室的法律顾问 直到十九世纪末期才具有现 代意义上的公诉职能 总体来说 对英美法系国家和大陆法系国家进行考察 英美法系 国家检察机关职责范围较小 仅限于公诉权 而大陆法系国家的检察机关具有广泛的法 律监督权 3 我国检察权的内容 根据我国现行的法律规定 我国检察权的内容可以概括为以下几项 1 职务犯罪案件侦查权 即人民检察院对属于其管辖的职务犯罪案件 依照法律 规定的程序 收集证据 揭露 证实犯罪 查获犯罪嫌疑人 并采取必要的强制措施的 权力 中华人民共和国刑事诉讼法 第十八条第二款规定 贪污贿赂犯罪 国家工 龙宗智t 检察制度教程 法律出版社2 0 0 2 年版 第 页 檠国庆主编 检察业务概论 中国检察出版杜1 9 9 1 年版 第4 6 页 参加王然冀 当代中国检察学 法律出版社1 9 8 9 年版 第7 0 页 山东大学硕士学位论文 作人员的渎职犯罪 国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁 刑讯逼供 报复陷害 非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪 由人民检察院立案 侦查 对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件 需要由人民检察院 直接受理的时候 经省级以上人民检察院决定 可以由人民检察院立案侦查 2 批准和决定逮捕权 批准和决定逮捕权是指人民检察院对公安机关提请批准逮 捕的犯罪嫌疑人审查批准逮捕和对人民检察院直接受理并立案侦查的职务犯罪嫌疑人 决定逮捕的权力 3 公诉权 依据我国刑事诉讼法的规定 除自诉以外的刑事案件 均由人民检察 院代表国家向有管辖权的人民法院提起公诉 这就是公诉权 在我国 公诉权由人民检 察院独占行使 此外 人民检察院对于公安机关管辖的刑事案件 在审查起诉和人民法 院审理过程中 认为案件事实不清 证据不足 需要进一步查清事实或补充证据时 可 以决定或申请补充侦查 此时的补充侦查完全是公诉权的需要 应该视为公诉权的延伸 4 诉讼监督权 包括立案监督权 侦查活动监督权 刑事审判监督权 法院刑事 裁判执行的监督权 对监管改造机关的活动是否合法的监督权 民事审判监督权及行政 诉讼监督权 立案监督权是指人民检察院对公安机关的立案活动是否合法进行监督的权 力 侦查监督权是人民检察院依法对公安机关以及人民检察院的侦查部门 国家安全机 关 监狱 军队保卫部门的侦查活动是否合法进行监督的权力 刑事审判监督权是人民 检察院对审判机关的刑事审判活动是否违反规定的诉讼程序以及对于确有错误的判决 和裁定实施监督的权力 对刑事裁判的监督权是指人民检察院依法对人民法院的判决 裁定是否正确实行的监督 对于确有错误的裁判 应当依法提出抗诉 对监管改造机关 的活动是否合法的监督权是指人民检察院对执行刑事判决 裁定的活动实行监督的权 力 以保障刑事判决 裁定的正确执行 民事审判监督权及行政诉讼监督权是指人民检 察院对民事审判活动和行政诉讼依法进行监督的权力 5 司法解释权 这一权力由最高人民检察院行使 是指最高人民检察院对在检察 工作中具体运用法律的问题进行解释的权力 其司法解释具有法律效力 四 检察权的作用 检察权的产生 源于对警察权力的控制 以及废除纠问式审判制度 检察制度适 应了司法公正 起诉专业化 程序性司法及统一法治的需要 从产生之日起至今 发挥 了巨大的作用 一 参与刑事诉讼全过程 促进司法公正 4 山东大学硕士学位论文 检察机关是唯一参与刑事诉讼全过程的机关 警察机关及法院只是参与了诉讼的 部分过程 警察参与侦查 法院主导审判 而检察权将侦查和审判连接起来 检察官指 导侦查甚或主导侦查 提起公诉 参加庭审 监督法院裁判的执行 刑事诉讼中 由于 检察机关的全程参与 一方面控制了警察滥用权力的可能性 另一方面 检察机关对法 院的监督制约 是保证司法公正的重要条件之一 此外 作为一种程序性权力 检察机 关没有实体处分权 检察机关的这种超然的监督者地位 可以保障检察机关行使检察权 的公正 客观性 所以 正是由于检察机关的参与 侦查 起诉 审判及执行的诉讼结 构才具有合理性 现代国家才摆脱了警察国家的梦魇 才彻底废除了纠问式诉讼的弊端o 二 对维护法治的统一起了重要作用 检察权在法国产生 是为了维护法治的统一 这勿庸置疑 1 9 8 5 年英国检察改革 后 全国统一的检察机关也负起了维护法治统一的重任 前苏联设立检察权的目的就是 e 为了维护法治的统 在现代检察制度中 检察官的基本职责是维护国家的法制 主要采用刑事追诉的手段 同一切破坏法治的行为作斗争 而具有统一性的检察机关 更使法制的统一得到维护o 在我国 检察机关产生之日 其只是作为皇权统治下缓和国内外矛盾的一种粉饰 其后 历经民国 军阀割据 国民党专制 发展到现在 在中国共产党领导下 我国的 检察制度吸收了西方检察制度的合理因素 结合我国实际 发展独具特色 通过检察权 的行使 首先 有力地打击了犯罪 维护了国家法制的统一 维护和巩固了人民民主专 政 其次 维护了社会主义经济秩序 保障了社会主义建设的顺利进行 再次 保障了 公民的人身权利 民主权利和其他权利 促进了社会主义民主政治 第二节检察权的性质 检察权性质的确定 是一个十分重要的问题 何谓检察权的性质 也即检察权属 于何种国家权力 检察机关的法律地位如何 按照现代国家的政治理念 国家权力是分 而治之的 每一种国家权力 都有自己特有的运行规律和运作方式 确定检察权的性质 正是为了根据其存在的法理依据和自身的规律 去确立检察机关的法律地位和检察权的 运倌方式 这直接关系到检察权的发展和检察改革的进程 参见孙落 检察改革论 载 中国社会科学院法学博士后论丛 第一卷 中国政法大学出版社2 0 0 5 年版 第 8 5 知页 龙宗智 检察制度教程 法律出版社2 0 0 2 年版 第3 3 页 山东大学硕士学位论文 一 检察权性质的争议 关于检察权性质的归属有四种争论 即行政权说 司法权说 行政司法双重属性 说和法律监督权说 一 检察权是行政权回 其理由是 1 检察权的组织领导原则是检察一体制 上命下从 和行政权的属性正好相符 2 检察权的权力特征和机构设置与国家司法权的内在属性是完全背离的 司法的 本质属性有终结性 中立性 消极性 被动性 个别性等 而检察权具有积极性 程序 性等特征 二者特征明显不同 排除了检察权属于司法权的可能性 3 大多数的西方国家的检察机关属于行政机关 所以检察权属于行政权 二 检察权是司法权o 在我国 司法实务界持此种观点的人较多 其理由是 1 新中国成立以来 中央文件一直都规定检察机关和法院是国家司法机关 2 检察官和法官在任职资格 身份保障等诸方面的是相同的 3 检察机关是唯一参与司法活动全过程的机关 主导着司法活动 所以 检察权 应定性为司法权 三 检察权具有行政权和司法权的双重属性 以下简称双重性 这种观点在西 方各国占主导地位o 这种观点认为检察权上命下从的领导体制和行政权是一致的 所 以具有行政权的属性 另外 检察官的身份保障和法官近似或接近 所以检察权具有司 法性 检察权是二者的结合 具有双重性 上述 行政权说气 司法权说 和 双重性说 的争论 中外皆有 下面结合我国现行法律制度对上述争论作简要评述 认为检察权是行政权的观点 与我国的现行国家体制不相符合 根据我国宪法的 规定 行政机关和检察机关的职权都是由各级人民代表大会授予 检察权并不来源于行 政权 在这一点上 我国有自己的特色 明显不同于西方国家 即检察权来源于行政机 关的授权 其次 上下级检察机关的检察一体的领导体制及检察机关内部上命下从的组 织关系和行政机关也是不同的 林钰雄先生说过 就一般行政官而言 法乃行事的框 架 只要在框架之内 得依合目的性或公共安全秩序的观点裁量如何行政 然而 就检 参见郝银钟著 中国检察权研究 载陈兴良主编 刑事法评论 第5 卷 中国人民大学出版社2 0 0 0 年1 月第l 版t 王文华 张平著 关于检察投性质的思考 戴 安徽农业大学学报 社会科学版 2 0 0 5 年第3 期l 章剑生 著 论检察权 筑胡建森主编 宪法学十论 法律出版社1 9 9 9 年9 月第1 版 文中观点均认为检察税属于行政 权 圆参见倪培兴t 论司法权的概念与检察机关的定位 兼评侦检一体化模式 载 人民检察 2 0 0 0 年第3 期 参见孙谨 检察改革论 鬟 中国社会科学院法学博士后论丛 第一卷 中置攻法大学出版杜2 0 0 5 年版 第 1 0 5 页 6 山东大学硕士学位论文 察官而言 法 乃其工作的目标 而贯彻与实现法之意旨 更是其根本任务 也就是 说 检察权法定原则高于其上令下从的组织关系之上 如果检察权服从行政权 将严重 损害依法治国的实现 再者 检察权的内容主要包括职务犯罪侦查权 批准及决定逮捕 权 公诉权 诉讼监督权等 而行政权的内容主要是制定行政规范权 行政调查权 行 政检查权 行政决定权 行政确认权 行政奖励权 行政处罚权 行政强制权 行政委 托权 行政经营权 行政合同权行政物质帮助权 行政裁决权 行政复议权 行政申诉 处理权等 通过对比不难发现 检察权和行政权迥然不同 检察权是司法权的论断值得商榷 现代国家抛开意识形态的差异 无论是社会主 义国家还是资本主义国家 甚至是政教合一的一些阿拉伯国家 国家机关都存在着分工 合作关系 国家权力也应存在分工 以体现分权制衡 司法权作为国家权力的一种 有 其内在的规定性 主要表现在 第一 终局性 也即司法权是对任何社会冲突做出的一 种最终的 最权威的裁判 司法是社会正义的最后一道屏障 第二 中立性 只有中立 的第三者才能对双方当事人之间的纠纷做出公正的裁决 这是保证司法公正的前提之 一 第三 消极性 有时也称为被动性 司法权一贯坚持 不告不理 的原则 只有当 事人提起裁判的请求 司法者才能居中审判 第四 独立性 只有独立 司法者才能摔 除一切干扰 树立起司法的权威 此外 司法权还具有个别性 专属性等特征国 而检 察权的特征为 第一 检察权具有国家代表性与公益代表性 检察权代表国家的利益 必须以国家的名义进行 第二 检察权是一种程序性的非处分权 检察权是一种单纯的 程序性权力 如犯罪侦查 批准或决定逮捕犯罪嫌疑人 提起公诉 提起抗诉等都是程 序性的手段 而非实体健处理 此外 检察权还有诉讼性的特征等 通过以上检察权和 司法权的对比可以明显地看出 将检察权划入司法权在理论上是没有根据的 既然检察权不属于行政权和司法权 但是检察权又具有二者的一些特性 于是出 现了调和的观点 即检察权具有双重性的观点 在西方国家政治体制中 三权分立是其 理论基础 排除了其他分权的可能性 检察权双重性的论断并不违背三权分立的理论 所以这种观点在西方国家长期占主导地位 我国的政治体制不是以三权分立思想为基 础 这种自相矛盾的结论显然不适合我们国家 其次 把两种性质完全不同的权力放在 一起 也是无法协调的 因为二者的运作方式不同 再者 检察权是完整的 双重性的 观点将会使检察权变得支离破碎 更加不利于目前正在进行的检察改革 转引自孙谨 检察改革论 载刘作翔主编 中国社会科学院法学博士后论丛 第一卷 中国政法大学出版社 2 0 0 5 年版 第1 0 2 页 参见胡建淼主编 行政法学 复旦大学出版社2 0 0 3 年版 第7 2 7 6 页 参见郝锟钟 检察机关的角色定位与诉讼职能的重构 载 刑事法评论 第4 卷 中国政法大学出版社1 9 9 9 年 版 第3 0 8 3 1 0 页 7 山东大学硕士学位论文 二 我国检察权的性质应定位于法律监督权 改革开放以来 尤其从上个世纪九十年代始 我国学者根据我国政治制度提出了 一种新的观点 即法律监督权说 我国政治制度是人民代表大会制 在人民代表大会制 度下 检察权 行政权和审判权是并列的 是一种独立于行政权和审判权的国家权力 再者 检察权的内容和行政权 司法权也是不同的 所以检察权应定位为法律监督权 在我国 检察权和法律监督权是等同的概念 o 一 检察权是法律监督权 1 人民代表大会制度为检察权成为一种独立权能提供了可能 宪法规定的政治制 度 是确立某种权力属性的依据 宪法确立的政治制度不同 权力划分的标准就不一样 我国的政治制度是人民代表大会制度 没有采用三权分立的指导思想 权力必须分开才 能制衡 但是三权分立并不是唯一的划分方法 英国采取君主立宪制 议会高于行政权 和司法权 议会还行使着最高法院的职权 孙中山先生创立中华民国的时候就指出 三 权分立不彻底 创立了五权分立的宪政体制 也即 把全国的宪法 分作立法 司法 行政 监察 考试五个权 每个权都是独立的 o 同样 我国的政治体制也采用了分 权的体制 在人民代表大会制度下 行政权 审判权 检察权及军事权是并列的 这就 为检察权成为一种独立的权力提供了可能 2 宪法的明确规定 我国宪法第一百二十九条规定 中华人民共和国人民检察 院是国家的法律监督机关 宪法是政治权力的唯一的法律来源 宪法明确规定了检察 权的法律监督性质 这种规定是不能改变的 否则就是违反了国家根本大法一宪法 破坏了宪政体制 3 在我国的政治实践中 检察权作为一种独立的国家权力 法律监督权 是客 观存在的 在我国宪政实践中 检察权是根据我国宪法设立的 是一种独立于立法 行 政 司法的权能 4 检察权的内容决定了检察权是法律监督权 从检察权的内容看 公诉权 职务 犯罪侦查权固 侦查监督权 审判监督权 民事和行政诉讼监督权等都具有明显的法律 监督性 法律监督性可以概括检察权的各项权能 实现检察职能的一元化 这种独特的 参见王贵五 略论检察官的法律属性 载 人民检察 1 9 8 9 年第9 期 龙宗智 检察制度教程 法律出版 社2 0 0 2 年3 月第l 版i 孙谨t 检察改革论 载刘作翔主编 中国社会科学院法学博士后论丛 第一卷 中 国政法大学出版社2 0 0 5 年8 月第1 版等 在上述文章中 均认为检察权是法律监督权 龙宗智 l 检察制度教程 法律出版社2 0 0 2 年版 第1 0 5 页 转引自许道敏 论权力的法治秩睁一以预防权力腐败位视角 载刘作翔主编 中国社会科学院法学博士后论 丛 第一卷 中国政法大学出版社2 0 0 4 年版 第1 7 2 页 国家工作人员的行为受道德 党纪 政纪的监督 当突破上述界限时 职务犯罪侦查活动启动 所以职务犯罪侦 查也是一种法律监督 是对国家工作人员职务行为监督的最后一道屏障 i 山东大学硕士学位论文 法律属性 有别于行政权和司法权 行政权本质上是执行权 是法律执行机关 司法权 以终局性 中立性为主要特征 而检察权是以程序性为其主要特征 于是检察权成为现 代分权理论中一种新的权力形式 即法律监督权 二 我国检察机关是专门的法律监督机关 对检察权的性质有着不同认识的同时 对于检察机关的法律地位也有着不同认识 认为检察权是行政权的 检察机关属予行政机关 认为检察权是司法权的 检察机关属 于司法机关 认为检察权具有双重性的 有的主张检察机关应划入司法机关 有的主张 应划入行政机关 认为检察权是法律监督权的 有的主张检察机关是司法机关o 有的 主张检察机关是法律监督机关 有的主张检察机关是专门的法律监督机关o 笔者已经论述检察权是法律监督权 排除了检察机关是行政机关 司法机关的可 能性 下面着重探讨检察权是法律监督权的认识下 对检察机关法律地位的三种认识 i 认为检察权是法律监督权 检察机关是司法机关 这种观点主要立足于目前的 我国的司法实践 其次 认为将检察机关定为于司法机关 有利于保障检察权象司法权 一样独立行使 笔者承认将检察机关认定为司法机关对目前的检察改革及保障检察权独立行使有 着重要意义 但是否认检察权是司法权的同时 又把检察机关定位为司法机关 无疑使 检察权定性重蹈混乱 进而检察权无法从司法权或行政权脱离出来 成为一种独立于司 法和行政的单独的权力 2 检察机关是法律监督机关 此种认识主要是基于我国宪法及人民检察院组织法 的规定 因为 中华人民共和国宪法 第一百二十九条及 中华人民共和国人民检察院 组织法 第一条之规定 中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关 法律监督应是全面的 而且是一个体系 包括国家权力机关的监督 国家行政机 关的监督 检察机关的监督 如果将检察机关定位为法律监督机关 那么权力机关及行 政机关的监督是否应包含于检察机关的法律监督范围之内呢 这显然是不可能的 检察 近来出现了一种新的观点 检察权就是检察权 不是法律监督权 将检察权定位于法律监督权是宪法的误导 其 理由一是如果认定检察权是法律监督投 必定与人大及其常委会的法律监督权相混淆l 二是目前的检察职能只是 法律监督的一部分 不能称之为法律监督 三是监督是上对下的监督 而检察机关监督的对象和检察机关平行是 无法实磊监督的任务的l 四是法律监督权的定位导致目前取消检察机关的职务犯罪侦查权呼声 参见林怡影滕忠 关于当代检察权法理定位及权能模式的思考 载孙谨张智辉主编 检察论丛 第6 卷 法律出舨社2 0 0 3 年 版 笔者认为在目前的宪政体制下 检察权定位于法律监督权是有充分依据的 在我嗣 检察权和法律监督权是 同一概念 参见龙宗智 检察翻度教程 法律出版社2 0 0 2 年版 第1 0 1 页 参见李士英等编t 当代中国的检察制度 中国社会科学出版社1 9 8 8 年版第4 0 9 页 参见章剑生 论检察权 载胡建淼主编 宪法学十论 法律出版杜1 9 9 9 年版第2 5 2 页 2 5 5 页l 蔡定剑 关于 我国的检察监督制度及其改革 载 中外法学 1 9 8 9 年第2 期 9 山东大学硕士学位论文 机关无法承受其重 如果检察机关定位于法律监督机关 社会对检察机关的期待是迫切 的 在目前体制下及法律实践中 检察机关能否不辜负社会的期望呢 答案是否定的 现代社会 国家权力特别是行政权力的不断膨胀 单薄的检察机关根本没有能力抑制 只能是泛泛地空论 辜负了民众的期待 人民群众当家作主 检察机关是否还有立足之 地呢 综上所述 我国的检察机关不应定位为法律监督机关 3 检察机关是专门的法律监督机关 应将检察机关定位为专门的法律监督机关 检察制度只是我国法律监督体系的一个组成部分 而不是全部的监督或唯一的监督环 节 在检察实践中 检察机关的职权主要是职务犯罪侦查权 公诉权 诉讼监督权 民事及行政诉讼监督权等 并没有履行全面的监督职责 其次 就宪法的下位法规定来 看 检察机关没有全面法律监督的职责 检察机关的职权规定仅限于刑事诉讼法 民事 诉讼法及行政诉讼法中 主要是对我国的三大诉讼的监督 再者 1 9 7 6 年6 月2 6 日 彭真同志在 关于人民检察院组织法草案 的说明中指出 检察院对于国家机关和国 家机关工作人员的监督 只限于违反刑法 需要追究刑事责任的案件 至于一般违反党 纪 政纪并不触犯刑法的案件 概由党的纪律检查部门和政府机关去处理 o 所以检 察机关应定位于专门的法律监督机关 检察权是法律监督权 检察机关是专门的法律监督机关 厘清了检察权的性质 对于检察权的运行及检察机关如何运作有着重要意义 为检察工作找准了方向和位置 为检察改革提供了理论的依据 作为一种独立于司法权及行政权的单独的一种权力 只 有依法独立行使 才能使目前的检察改革走出误区 才能使检察机关有所作为 发挥其 应有的作用 让平主编t 中华人民共和国法律全释 中田民主法治出版杜2 0 0 2 年版 第l 酯页 1 0 山东大学硕士学位论文 第二章依法独立行使检察权的必要性 第一节依法检察权独立行使的必要性 检察权设立的目的就是通过检察权的行使 使检察机关发挥更大的作用 作用的 产生需要权威 没有权威就发挥不了应有的作用 检察机关的法律监督权的行使 距离 检察机关设立之初的期待还有很大差距 需要进一步树立检察权的权威 要想进一步树 立权威 改革的目标之一就是要依法独立行使检察权 发挥检察权应有的法律监督作用 检察权独立使其产生权威 而具有权威才能真正实现独立 o 而且 检察独立是世 界检察制度发展的大趋势 一 依法独立行使检察权 是权力制衡的需要 法治是国家治理的次优选择 一人之智慧 人治 和多人之智慧 法治 是无法 比拟的 我们国家选择依法治国的道路 是理性和正确的选择 法治的原则之一就是分 权 无论何种形式的分权 分权是必须的 人治没有约束 随个人的喜好来治理国家 德治讲求的是自律 通过自我约束来实现社会关系的良性互动 法治的核心是互律o 即通过各种权力的互相约束 达到权力的平衡 不因某种权力的过分强大 造成人权侵 害 从而达到保障人权的目的 西方国家以洛克及孟德斯鸠的政治思想为基础 将权力划分为立法权 行政权和 司法权三种 也即三权分立 中国革命的先行者孙中山先生曾指出 三权分立不彻底 从而提出了五权分立思想 并落实制定了五权宪法 我国施行的是人民代表大会的政治 制度 议行合一 其分权形式是在立法权之下 行政权 审判权 检察权平行而立 无论何种形式的分权 分权不是目的 而是手段 是一种分析工具 通过建立相 对分散与独立的权力 以实现各种权力之间的相互制衡 从而使各种权力保持一定程度 的平衡 实现各种权力的有效且良性的运作 实现法治 法治的内涵不仅仅是依法治理 国家 其更深层次的意义是为保障公民的权利和自由的需要而对国家权力作必要的约 李建明 检察权独立行使的相对性 兼论列宁关于检察机关垂直领导的思想 裁 政法论坛 中国政法大学 学报 2 0 0 4 年第1 期 法治的核心是互律还是他律 学者们的见解不同 谢辉先生认为法治是互律 参见谢辉 价值重建与规范选择一 一中国法治现代化沉思 山东人民出版社1 8 年版 张千帆先生认为是他律 参见张千帆 宪法学导论 原 理与运用 法律出版社2 0 0 4 年版 奉人赞同谢先生的观点 认为法律是互律 如果只是他律 这种 他 就会 蜕变为一种高高在上的指手面脚 成为一种干扰 甚或 颁导 所以法泊的核心应是互律 山东大学硕士学位论文 束 公共权力是一种极易扩张和膨胀的权力 绝对的权力必然导致绝对的腐败 在我国 也不例外 我国实行了在人民代表大会制度下行政权 审判权 检察权的分立 此三项 公共权力都必须向人民代表大会负责 同时它们之间又相互制衡毋 一 检察权和行政权之间的制衡 1 检察权对行政权的制约 首先 检察机关通过职务犯罪侦查权的行使纠正行政 权力的不当行使 检察机关依法行使职务犯罪侦查权 查处公职人员的职务犯罪行为 达到预防职务犯罪的目的 从而纠正行政权力的不当行使 将行政权的行使重新纳入正 常的法治轨道 再者 根据刑事诉讼法的规定 检察机关通过行使立案监督权和侦查监 督权对公安机关进行制约 2 行政权对检察权的制约主要体现在g 行政权通过财政拨款 人事编制等方式对 检察权进行制约 这在我国是一个不争的事实 而且 检察权无论怎样进行改革 行政 权都行使着财政拨款权 只是对检察机关的拨款方式有所改变而已 3 互相制约 首先 公安机关通过立案侦查权的行使来制约检察权的行使 就像 检察机关公诉权的提起制约着法院一样 在刑事诉讼中 只有公安机关立案侦查案件 检察机关的批准逮捕权 公诉权等权力才能落到实处 其次 根据我国刑事诉讼法得规 定 在逮捕权和不起诉权上 公安机关和检察机关互相制约 公安机关要逮捕犯罪嫌疑 人需提请检察机关批准 如不批准 公安机关可申请复议或复核 检察机关对公安机关 移送起诉的案件作出不起诉决定 公安机关可以要求复议或复核 二 检察权和审判权之间的制衡 检察权和审判权二者之间的制衡主要表现在 i 审判权对检察权的制约 法院通过行使审判权 对检察机关提起诉讼的案件进 行审查并作出裁判 2 检察权对审判权的制约 检察机关通过审判监督 裁判执行监督以及民事行政 诉讼监督对审判权的行使进行制约 权力制衡有两项基本要求 权力的分立和权力的平等 也即权力之间必须独立 试想分立后的权力如果有隶属关系 就不叫分立 至少是分立不彻底 如果分立后的权 力对其他权力产生依附 权力制衡又何以实现呢 因此 检察权独立行使 是权力制衡 的必然要求 有的学者认为 在我国各种公共权力之问应是相互制约 不是制衡 翻衡是三权分立的的制衡 笔者认为 制衡 是制约 平衡的意思 将制约已经隐舍其中 再者 如果某种公关权力过分强大 都很容易导致腐败 各种权力 之问应保持平衡 所以笔者采用了制街的说法 1 2 山东大学硕士学位论文 二 依法独立行使检察权 是检察机关法律监督职能的需要 检察权是对特定范围内的法律实施情况进行的监督 这种监督的意义在于发现违 法并督促纠正 以维护法治的统一 法律监督权本身是一种以程序性的权力为主的权力 和行政权 司法权相比较 检察权是软弱的 检察机关通常没有实体处置权o 职务犯 罪侦查是检察机关代表国家对职务犯罪行为的调查 是一种程序性的手段 检察机关没 有实体处理权 提起公诉是检察机关代表国家或公共利益 提请法院对案件进行裁判的 请求权 实体性处置需待法院的法官们裁判 检察机关决定或批准采取强制措施的权力 也只是为保障诉讼需要的一种程序性行为 即程序性裁量权 作为程序性的法律监督权 如果不独立 其监督将是软弱的 无法起到制约行政和司法的作用 那就无法实现检察 权设立的初衷 所以检察权应独立于行政权和司法权 检察权独立行使是法律监督有效 性和公正性的保障 是检察权有效发挥作用的前提 当然 检察权也不是不受制约的 在我国检察机关必须依法受人大的法律监督和人民群众的社会监督 我国正在建立社会主义市场经济 经济体制改革在如火如茶的进行着 由于体制 的不完善 政治体制的改革相对滞后 贪污腐败之风盛行 社会对司法普遍不信任 面 对这种情况 国民一致要求加强法律监督 充分发挥检察机关的职能作用 要想使检察 权在人大监督下 对行政和司法起到有效的制约作用 就必须依法独立于司法和行政 只有独立才能起到有效地监督制约作用 如果检察权的行使受到干扰 那么其法律监督 职能将只是一种装饰 依法治国的实现只是一句空话 检察机关维护法治统一的任务将 无从实现 检察权只有摆脱和被监督者的利害关系 与被监督的权力保持一种分离状态 检察权独立 才能实现检察机关的宗旨即维护公平和正义 如果检察权依附于其他 权力 其监督的效果可想而知 三 依法独立行使检察权 是检察权的内容所决定的 我国检察机关的主要权能是职务犯罪侦查权及诉讼监督权 这两项权能的实现都 依赖检察权的独立行使 否则检察权设立的目的将无法落到实处 一 职务犯罪侦查权决定检察权必须独立行使 检察机关的职务犯罪侦查权是检察机关代表国家对国家工作人员的贪污贿赂及渎 职侵权犯罪行为进行侦查的权力 国家工作人员的行为突破道德的界限受到的是道德的 谴责 违法违纪受到党纪国法的处罚 其构成职务犯罪的行为 检察机关将代表国家对 也有倒外 撤销案件权和不起诉权不属于程序性权力 但是 检察机关拥有的这两项权力和法院所拥有的实体处 置权不同 是出于诉讼效率和保障人权的需要而设置的 最高人民捡察院的司法解释权是特殊情况 不是普遍意义上的检察权的内容 本文不予论述 1 3 山末大学硕士学位论文 其进行追诉 从这种意义上说 检察机关的职务犯罪侦查权是对国家工作人员职务行为 的最后一道监督屏障 职务犯罪行为和其他犯罪行为相比较的不同之处在于犯罪主体及犯罪客体的特殊 性 职务犯罪的犯罪主体是国家工作人员 其行为侵害的客体是国家工作人员职务行为 的廉洁性或者滥用职权 玩忽职守 徇私舞弊 妨害国家机关正常管理活动 职务犯罪 的查处是法律和权势的较量 将引起一系列社会关系的变动 既得利益者阻碍 干扰 破坏对职务犯罪行为的查处在所难免 我国刑事诉讼法将职务犯罪侦查权赋予了检察机 关 正是考虑了公安机关作为政府的一个职能部门 很难摆脱行政权的干扰 独立行使 职务犯罪侦查权 而检察权作为人民代表大会政治制度下和行政权 审判权相平行的权 力 和审判及行政没有隶属关系 行使职务犯罪侦查权可以排除干扰 独立公正地行使 权力毋 检察机关的职务犯罪的侦查权实质是通过检察权的行使 对公务活动实施监督 维护国家法律在职务活动中的正确统一实施 防治权力的腐败 恢复被破坏了的权力秩 序 二 诉讼监督权决定检察权必须独立行使 诉讼监督权只有依法独立行使 才能实现其设立的初衷 检察权之所以产生 就 是为了改变侦控合一 控审合一的司法弊端 控制警察的权活动 制衡法官的权力 保 障司法公正 公诉是诉讼过程的一个环节 具有启动刑事审判程序 限定刑事审判范围 的作用 而其他诉讼监督权也是为了保障公平正义的实现 也即通诉讼监督权的行使 维护法治的统一 如果诉讼监督权的行使受到干扰 阻碍 制约 甚或和警察 法官沆 瀣一气 司法公正何以实现 检察机关行使批准和决定逮捕权 其目的是为了保证刑事诉讼程序的顺利进行 当然需要独立作为其行使的保证 四 依法独立行使检察权 是