联合国仲裁示范法与中国仲裁法比较研究.doc

联合国仲裁示范法与中国仲裁法比较研究2003年3月第22卷第1期抚州师专学报journaloffuzhouteacherscollegemar,2003vo1.22no.1联合国仲裁示范法与中国仲裁法比较研究刘俊,朱志权,周春华(东华理q-学院政法系,江西抚州344ooo)摘要:<中华人民共和国仲裁法的起草和制定有着计划经济向市场经济转轨时期的时代背景,其中的某些规定不可避免带有当时的局限性.在中国已加入wto的新形势下,为适应仲裁国际化和统一化的趋势,对仲裁法中的某些不符合国际惯例的规定,有必要进行修改.关键词:联合国国际商事仲裁示范法;中华人民共和国仲裁法;比较研究中图分类号:d997.4文献标识码:a文章编号:1001635x(2003)01004005随着国际经济一体化和经济全球化进程的加速发展,国际间的商事纠纷也日益复杂,为此,国际社会加快了争议解决机制的完善进程,除运用传统的司法程序外,某些非司法的可选择性争端解决机制也运应而生.仲裁由于其自身所具有的自愿,灵活,经济,高效等特点,已为越来越多的人所选择和使用.为了适应仲裁国际化和统一化的趋势,1985年由联合国国际贸易法委员会主持制订了联合国国际商事仲裁示范性(uncitral以下简称示范法),目的在于统一世界各国有关国际商事仲裁的程序.示范法本身不具有强制性,仅供各国在制定或修改本国仲裁法时自愿采用,且可对其作修改和调整.尽管如此,示范法已成为规范国际商事仲裁的典范,自其出台后,世界各国新颁布的仲裁法大多以其为蓝本.1994年颁布的中华人民共和国仲裁法(以下简称仲裁法)也是吸收了示范法及各国仲裁立法之精华,并结合我国当时的具体国情而制定的.示范法所包含的一些基本原则和规定已为我国仲裁法所采纳,但鉴于仲裁法起草制订时,中国正处于计划经济向市场经济转轨时期的特殊背景,因此,仲裁法的某些规定不可避免带有当时的时代局限性,在中国已经加入wto的新形势下,有必要将两者进行比较研究,并在今后仲裁法修改时作相应调整.限于篇幅,本文仅对其中的几个主要问题作肤浅的探讨.一,仲裁范围仲裁法第2,3条规定,平等主体的公民,法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以申请仲裁.但下列纠纷不能仲裁:(1)婚姻,收养,监护,扶养,继承纠纷;(2)依法应当由行政机关处理的行政争议.另外,第77条还规定了劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁不属于仲裁法所规定的范围.而示范法第7条则采用了”契约性与非契约收稿日期:2002一l119作者简介:刘俊(1970一),男,江西南丰人,东华理工学院政法系副教授.性争议”的提法.两者相比较,我国仲裁法所调整的范围显然要比示范法的规定狭窄.在我国,“其他财产权益纠纷”的范围,迄今为止还没有立法机关的权威解释.另外,侵权行为是否属于仲裁的范围,特别是违约和侵权相竞合的情况下,合同中的仲裁条款是否有效,也一直属于司法实践中待解决的问题.示范性中的”非契约性争议”一词,通常指合同纠纷以外的其他纠纷,而侵权纠纷则是其中最为常见的.非契约性的争议既包括财产性的非契约性争议,又包括非财产性的非契约性争议.所以,据示范法的规定,则大部分因侵权行为而产生的争议将被列人仲裁的范围.此外,即便是”财产权益”本身仍有值得探讨的必要.财产一词在我国一般被理解为有形财产,依此,因侵犯着作权中所包含的发表权,修改权,署名权,保护作品完整权等人身性权利而引起的侵权争议,则不应当列人仲裁法的范围,然而按示范法的规定,此等不带有财产权益的非契约性争议也在仲裁范围之内.由于示范法在国际范围内被广泛认可,为合理迅速解决当事人之间的国际商事纠纷,并尽快与国际惯例接轨,笔者认为应当在较短时间内对此进行调整,将仲裁法第二条修改为:”平等主体的公民,法人和其他组织之间发生的契约性或非契约性的经济贸易等纠纷,可以仲裁.”(尽管中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则采用了示范法中的提法,但毕竟未上升到立法的层面.)二,仲裁协议的形式和效力1.仲裁协议的形式作为仲裁的依据,仲裁协议必须具备法定的形式.我国仲裁法规定仲裁协议应当以书面形式订立,以口头方式达成仲裁的意思表示无效.示范法的规定则相对灵活,给当事人和仲裁机构有更多的回旋余地.其第7条第1款规定:”仲裁协议可以采取合同中的仲裁条款形式或单独的协议形式”,第2款又进一步指出”仲裁协议应当是书面的,协议如载于当事各方签字的文件中,或载于往来的书信,电传,电报或提供协议记录的其他电讯手段,或在申请书和答辩书的交换中,当事人声称有协议而当事他方不否认,即为书面协议.在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议,如果该合同是书面的,而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分的话”,虽然其实质仍然是要求有书面的形式,但比仲裁法的规定有更多种的书面表达方式,这些方式在我国合同法中虽有大致相同的规定,但仍应当在仲裁法中予以统一,可以在第16条后增加一款:”前款所指书面形式包括以书信,电传,电报,传真,电子邮件等可以有形地表现仲裁协议或仲裁条款内容的形式.”2.认定仲裁协议效力的机构仲裁法第20条规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会或人民法院作出裁定,一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定.示范法的规定则略有不同,其第l6条规定:”仲裁庭可以对仲裁协议的存在和效力的任何异议作出裁定,仲裁庭可视案情将管辖权抗辩作为一个初步问题裁定或在终局裁决中裁定,如果仲裁庭作出一个初步问题裁定它有管辖权,任何一方当事人均可在收到通知后30日内要求法院对这一问题作出决定,该决定不允上诉”.由此可见,依仲裁法规定,实际上法院和仲裁机构均可以认定仲裁协议的效力,特别是我国仲裁法未规定当事人可否就仲裁委员会作出的仲裁协议无效的裁定向法院起诉,使得当事人的权利无法得到司法的最终4l救济.笔者认为,在仲裁法修改时应作出类似于示范法的规定,将第20条修改为:“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会或者请求人民法院作出裁定,双方请求仲裁委员会作出裁定的,对仲裁委员会作出管辖权裁定不服的,任何一方当事人可以在收到裁定书之日起30日内,要求人民法院对这一裁定作出是否有效的决定,该决定不得上诉.”以保障当事人的权利能得到最终的司法救济,符合国际通行的做法.三,仲裁庭的管辖权1.提出管辖异议的时间仲裁法第20条第2款规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,应当在仲裁庭首次开庭前提出.而示范法则依异议类型的不同,规定了不同的提出异议的时限.示范法第l6条规定:”有关仲裁庭无管辖权的抗辩不得在提交答辩书后提出,当事人这种抗辩的权利并不因为他已经选定仲裁员或者已经参与选定仲裁员这一事实而受影响,仲裁庭有权对其本身有无管辖权的问题作出裁决但有关仲裁庭超越管辖权的抗辩,应在仲裁过程中知悉出现越权的事由后立即提出.”相比之下,中国仲裁法却将超越管辖权作为人民法院裁定不予执行仲裁裁决的理由之一列出,如此规定,既不能保证仲裁的严肃性,又不利于提高仲裁的效率.提出管辖权抗辩是当事人最经常使用的一种拖延和破坏仲裁程序的手段.仲裁法和中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2000年l0月1日起施行文本)规定,对于管辖权的抗辩应当在仲裁庭首次开庭前提出;对于书面审理的案件的管辖权的抗辩,应当在第一次实体答辩前提出.实践中,被申请人往往钻法律和仲裁规则的空子,在仲裁程序开始,被申请人收到申请人的仲裁申请书等有关材料后,并不马上提出管辖权异议,而是直至首42次开庭的前一天或开庭的前几分钟才提交管辖权异议书,致使仲裁庭和对方当事人措手不及.更有些被申请人将对于仲裁委员会管辖权的异议(如对仲裁条款效力的异议)和对于案件主体资格的异议分别提出,待有关前一个异议的决定作出后,再提出后面的异议,再度实施拖延.因此采用示范法的规定似乎更为合理.2.当事人向法院起诉仲裁庭裁决无效时仲裁程序如何进行仲裁法对此无明确规定,但在第58条第1款第2项规定:”仲裁委员会无权仲裁的,当事人可以向人民法院申请撤销裁决.”第6l条规定:”人民法院受理撤销裁决的申请后,认为可以由仲裁庭重新仲裁的通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁,并裁定终止撤销程序”由此可看出,中国采取的做法使仲裁程序因等待仲裁机构初步决定或法院的裁定而处于中止状态,从而使当事人有了拖延仲裁的借口.示范法则在第四章中规定,如果仲裁庭决定其有管辖权,有关当事人可以在法定期限内就该项决定向法院提出起诉,但在该项请求未获得法院裁定之前,仲裁庭可以继续有关的仲裁程序,甚至作出裁决.相比之下,示范法的规定更为合理,并能更好地保证仲裁程序的连续性及公正性,使仲裁程序少受法院不必要的干预.四,仲裁员和仲裁庭1.仲裁员的选定和指定仲裁法第31,32条具体规定了仲裁员可由当事人选定或委托仲裁委员会主任指定,当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的,由仲裁委员会主任指定.示范法第11条则规定当事人可以自由约定指定仲裁员的程序,但在特定情况下,则由有关法院或其他机构指定,并具体列举了三种由法院指定仲裁员的情形.法院在为当事人指定仲裁员时,应当遵循有关法律规定,并考虑和尊重当事人之间的约定,法院在指定独任仲裁员或首席仲裁员时,应考虑到指定一名所属国籍与当事各方均不相同的仲裁员的可能性.对比可知,示范法关于指定仲裁员的方式较仲裁法更多,并且强调了尊重当事人意愿,当事人意思自治的原则.但仲裁法的规定也有可取之处.与示范法规定的可由法院指定仲裁员相比,由仲裁委员会主任指定更为合理.因为在当事人未能在合理期限内选定仲裁员的情况下,仲裁机构的介入显然要更为迅速,便捷,并可以防止当事人利用司法途径来合理拖延仲裁时间,提高仲裁效率.不仅如此,由仲裁机构协助当事人指定仲裁员,还有利于保证仲裁的秘密性,并防止法院不正当的干预.2.当事人对仲裁员的异议仲裁法第36条规定,仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任决定,仲裁委员会主任担任仲裁员时,由仲裁委员会集体决定.示范法第13条规定,当事人可以自由地就对仲裁员提出异议的程序提出约定,如果当事人没有约定对仲裁员异议的程序,那么,对仲裁员提出异议的一方当事人应当在规定期限内向仲裁庭提出书面陈诉,仲裁庭应当在规定条件下对当事人的异议作出决定.如果仲裁庭作出当事人异议不成立的决定,提出异议的一方当事人不服,可以在收到仲裁庭的决定之日起30日内请求有关法院作出决定.相比之下,仲裁法的规定存在一定的缺陷,一是示范法规定了当事人可自由约定对仲裁员提出异议的程序,充分显示了当事人意思自治原则在仲裁中的运用,也体现了仲裁的自愿,灵活的特征.而仲裁法第35条规定的异议须在首次开庭前提出,特殊情况应在最后一次开庭前提出的规定显得僵化.二是当事人如果对仲裁委员会主任或仲裁委员会的决定不服的,能否就此单独向法院寻求司法救济,亦未作出规定.因此,建议将仲裁法第35条修改为:”当事人提出回避申请,应说明理由,除当事人另行约定对仲裁员提出异议的程序外,应当在仲裁规则允许的时间内提出异议.”将第36条修改为:“对仲裁委员会主任及仲裁委员会集体作出的仲裁员不予回避的决定不服的,提出异议的一方当事人,可以在收到决定之日起30日内,请求有关法院作出决定,该决定不得上诉.”五,仲裁中的司法协助1.法院协助调查取证在仲裁过程中,出现当事人举证不能的情况,该当事人应当承担败诉的法律后果.但在某些当事人取证确有困难的情况下,仅凭当事人本身的力量无法获取证据,可否申请仲裁庭或法院协助调查取证.仲裁法第43条规定仲裁庭认为有必要收集的证据,可以自行收集,而未规定当事人可否申请有关法院协助取证.但示范法第27条规定:仲裁庭或当事人在仲裁庭同意下,可以请求本国主管法院协助获取证据,法院可以在其权限范围内按照其获取证据的规则的规定执行上述请求.笔者认为,为保证仲裁的独立性及举证责任的法定性,仲裁法的规定更为合理,法院不应当过多介入仲裁程序,一方当事人不能举证,仲裁庭又认为不属依职权取证的范围,当事人就应当承担举证不能导致败诉的后果.2.法院协助采取临时禁令仲裁法第46条规定,当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院.对于财产43保全未做任何规定.但我国民事诉讼法及中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则中规定了当事人在仲裁过程中可向有关中级人民法院申请采取财产保全措施.由于上述规定均是出现在”开庭和裁决”一节中,因此可以认定仲裁法中没有规定仲裁前可申请人民法院协助发布临时禁令的措施.而示范法第29条则规定:”无论是仲裁程序前还是在仲裁程序中,任何一方当事人均可请求法院采取临时措施,如符合条件,法院应予准许.”同时,示范法还规定当事人可以选择由仲裁庭还是法院来决定保全问题.因此,仲裁法在此问题上亦存在两处不足.一是在仲裁程序开始前,未规定可申请法院发布临时禁令.在实践中,凡是诉前财产保全,证据保全,往往是事出紧急,如一定要等到仲裁机构受理案件后,再由其将当事人的申请提交法院,则当事人的合法权益就不能得到迅速有效的保护.为此,笔者建议仲裁法的修改时应参照现行着作权法,专利法,商标法的新规定,在仲裁开始前设置诉前保全措施.二是仲裁法规定,只有人民法院才有权裁定是否采取保全措施,仲裁庭无此权力.按示范法的规定及英,美等一些仲裁制度发达国家的做法,仲裁庭应有权裁定是否申请法院协助采取保全措施,为促进我国仲裁制度的发展,我认为应适度扩大仲裁庭的权力,赋予其决定是否向人民法院申请诉前或仲裁过程中采取保全措施的权力.参考文献1黄进.仲裁法学m.北京:中国政法大学出版社.1999.2陈治东.国际商事仲裁法m.北京:法律出版社.1998.3陈桂明.诉讼法与律师制度m.北京:法律出版社.2001.4杨良宜.国际商务仲裁m.北京:中国政法大学出版社.1999.5高菲.仲裁法和惯例辞典z.北京:中国政法大学出版社,2000.责任编辑张发祥thecomparisonandresearchofuncitral>>witharbitrationlawofp.r.cuujun.zhuzhiquan.