（民商法学专业论文）论劳务派遣中的雇主责任.pdf

学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作所取得 的研究成果。除了文中已经注明引用的内容外，论文中不包含其他个人或集体已经 发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中 以明确方式标明。本声明的法律后果完全由本人承担。 学位论文授权使用声明 本人完全了解北京工商大学有关保留和使用学位论文的规定，e p - 研究生在校 攻读学位期间论文工作的知识产权单位属北京工商大学。学校有权保留并向国家有 关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以 公布学位论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编 学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 。 学位论文电子版同意提交后，可于眙年口一年口二年后在学校图书馆 网站上发布，供校内师生浏览。 作者签名：监堕整导师签名： 啸于灿 摘要 务派遣中的雇主责任，是指派遣单位和用工单位对被派遣劳动者因执行职务行 为致第三人损害时承担的责任。本文运用历史研究、比较法考察等方法，对与劳务 派遣中的雇主责任有关的相关问题进行分析、探讨，并就我国相关制度的建立和完 善提出探索性意见。 本文共分四个部分，第一部分是劳务派遣概述，概括性介绍了劳务派遣的起源 和发展，认为劳务派遣是指用人单位将与之形成劳动关系的劳动者派遣到与之形成 劳务派遣关系的用工单位，劳动者在用工单位的控制和指挥下从事劳动的用工形 式。劳务派遣法律关系的特征包括：存在三方主体、存在三个合同关系以及劳动者 的雇用与使用相分离。随后，文章将劳务派遣与职业介绍、企业借调和加工承揽进 行比较，分析了劳务派遣与这些用工形式的区别，同时，选取生活实践中较为常见 的职业，明确其与劳务派遣的关系。 第二部分论述了劳务派遣中的雇主责任应当由谁承担的问题，即如何确定劳务 派遣中的雇主责任主体。根据侵权法理论，雇主对雇员的职务行为负责，雇主责任 由雇主承担。在传统雇佣关系中，由于只存在一个劳动关系，雇主唯一且明确。但 是劳务派遣存在三方主体，是一种三角雇佣关系，法律关系较为复杂，因此要确认 劳务派遣中的雇主，必须正确定位劳务派遣的法律关系，文章首先介绍和评析了劳 务派遣法律关系的主要学说：一重劳动关系说和双重劳动关系说，以及一重劳动关 系说下的四个分支学说，请求权让与说、真正利他合同说、一重劳动关系双层运行 说和代理说，在分析上述学说的不足及其原因后，提出本文对劳务派遣法律关系的 定位：双重准劳动关系，并结合这一法律定位提出准雇主的概念，且以此作为后文 论述的基础。 第三部分研究了劳务派遣中雇主责任的外部承担。首先论述了雇主责任的归责 原则，侵权责任归责原则体系由过错责任原则和无过错责任原则构成。各国司法实 践为了弥补上述两个归责原则的不足，还采用过错推定责任原则和过错推定与衡平 责任相结合原则，但前者仍属于过错责任原则，后者则是公平原则在归责原则中的 具体体现，都不能独立作为侵权责任归责原则体系的要素。在这一前提下，文章对 上述四种归责原则以及我国现行的法律规定和学界观点进行了深入的介绍和评析， 最后认为劳务派遣中的雇主责任应当适用无过错责任原则。其次，重点讨论了劳动 者的行为需承担侵权责任这一雇主责任的构成要件，从劳动者的行为是职务行为和 劳动者的行为需承担侵权责任这两个方面进行阐述。最后，从准雇主承担雇主责任 t 的形式这一角度，分析比较了连带责任、按份责任、不真正连带责任等共同责任形 态的优劣，从而得出本文观点：准雇主应当承担不真正连带责任。 第四部分讨论了劳务派遣中雇主责任的内部分担问题。由于各国法律对此鲜有 规定，基于义务和责任的关系考虑，违反义务是承担责任的诱因，雇主义务能够直 接反映雇主职能，而雇主职能直接决定雇主责任。因此文章从研究国内外有关雇主 义务分担的法律规定和司法实践入手，借鉴国外关于雇主义务分担的有益经验，针 对我国法制现状，就劳务派遣中准雇主如何分担雇主责任进行探讨，确立了准雇主 分担雇主责任的原则以及具体的分担办法。 关键词：劳务派遣；雇主责任；准劳动关系；准雇主 a b s t r a c t t h ee m p l o y e r s l i a b i l i t yi nl a b o rd i s p a t c hr e f e r st ot h el i a b i l i t yt h a tt h ed i s p a t c h i n g u n i ta n du s e rf i r ms h a l lu n d e r t a k ef o rt h ee m p l o y e e sa c t st h a tc a u s ei n j u r yt oat h i r d p e r s o nw h e nt h ee m p l o y e ee x e c u t e sh i sd u t i e s i nt h i sd i s s e r t a t i o n ，b yu s i n gh i s t o r i c a l a n dc o m p a r a t i v er e s e a r c ha p p r o a c h ，t h ea u t h o ra n a l y z e sa n de x p l o r e ss o m ei s s u e s r e l a t i n gt o t h ee m p l o y e r s l i a b i l i t yi nl a b o rd i s p a t c h ，a n dp r o v i d e ss o m ee x p l o r a t o r y s u g g e s t i o n sr e g a r d i n gt h ee s t a b l i s h m e n ta n dp e r f e c t i o no fr e l a t e ds y s t e m si nc h i n a t h i sd i s s e r t a t i o ni sc o m p o s e do ff o u rp a r t s t h ef i r s tp a r ti sa b o u ta no v e r v i e wo f l a b o rd i s p a t c h a ni n t r o d u c t i o nh a sb e e ng i v e nr e g a r d i n gt h eo r i g i na n dd e v e l o p m e n to f l a b o rd i s p a t c h i ti sd e e m e dt h a tl a b o rd i s p a t c hm e a n st h a tt h ed i s p a t c h i n gu n i ts e n d st h e e m p l o y e ew i t hw h o mt h e r ee x i s t sa ne m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i pt oa u s e rf i r mw i t hw h o m t h ee m p l o y e ew i l lh a v eal a b o rd i s p a t c hr e l a t i o n s h i p ，a n dt h ee m p l o y e ew o r k su n d e rt h e c o n t r o la n dc o m m a n do ft h eu s e rf i r m t h ec h a r a c t e r i s t i c so fl a b o rd i s p a t c hr e l a t i o n s h i p i n c l u d e ：t h ee x i s t e n c eo ft h r e ep a r t i e s ，t h r e ec o n t r a c t u a lr e l a t i o n s h i p sa n dt h es e p a r a t i o n o fr e c r u i t m e n tf r o mh i r i n g s u b s e q u e n t l y , t h ed i s s e r t a t i o nm a k e sac o m p a r i s o nb e t w e e n l a b o rd i s p a t c ha n de m p l o y m e n ta g e n c y ，s e c o n d m e n ta n dp r o c e s s i n gb ya n a l y z i n gt h e d i f f e r e n c e s i na d d i t i o n ，t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nl a b o rd i s p a t c ha n ds o m er e g u l a rc a r e e r s i nd a i l yp r a c t i c eh a sa l s ob e e nc l a r i f i e d i nt h es e c o n dp a r t ，t h ea u t h o rd i s c u s s e sw h os h o u l db e a rt h ee m p l o y e r s l i a b i l i t yi n l a b o rd i s p a t c h ，i e t h ed e t e r m i n a t i o no f t h es u b j e c to f e m p l o y e r sl i a b i l i t i e s a c c o r d i n gt o t h et h e o r yo ft o r tl a w ，e m p l o y e r ss h o u l db er e s p o n s i b l ef o re m p l o y e e so f f i c i a la c t sa n d t h u sb e a rt h ee m p l o y e r s l i a b i l i t i e s i nt r a d i t i o n a le m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i p ，t h e r ee x i s t s o n l yo n el a b o rr e l a t i o na n dt h ee m p l o y e ri su n i q u ea n dd e f i n i t e h o w e v e r , i nl a b o r d i s p a t c h ，t h e r ea r et h r e ep a r t i e s t h u st h e r ee x i s t sat r i a n g l ee m p l o y m e n tr e l a t i o nw h i c h r e s u l t si nc o m p l e xl e g a lr e l a t i o n s h i p s i no r d e rt ov 甜匆t h ee m p l o y e r , w h a ts h o u l db e m a d ec l e a rf i r s t l yi st h el e g a lr e l a t i o ni nl a b o rd i s p a t c h t h u st h em a i nt h e o r i e sr e g a r d i n g l a b o rd i s p a t c ha r ei n t r o d u c e da n de v a l u a t e d ，i n c l u d i n gt h e s i n g l e r e l a t i o nt h e o r y , d u p l i c a t er e l a t i o nt h e o r y , f o u rb r a n c ht h e o r i e su n d e rs i n g l er e l a t i o nt h e o r y , c l a i m i n gr i g h t t r a n s f e rt h e o r y ，r e a la l t r u i s t i cc o n t r a c tt h e o r y , d u p l i c a t eo p e r a t i o n su n d e rs i n g l er e l a t i o n t h e o r ya n da g e n c yt h e o r y a f t e ra n a l y z i n gt h ew e a k n e s s e so ft h e s et h e o r i e sa n d p r o v i d i n gt h er e a s o n s ，t h i sd i s s e r t a t i o np r o p o s e st h ei d e n t i f i c a t i o no fl a b o rd i s p a t c h e m p l o y m e n tr e l a t i o n ：d u a lq u a s i e m p l o y m e n tr e l a t i o n s h i pa n dr a i s e su pt h ec o n c e p to f i i i q u a s i - e m p l o y e r , w h i c h f o r m st h eb a s i sf o rf u r t h e rr e s e a r c h 1 1 1 e 廿1 i r dp a r tr e s e a r c h e st h ee x t e r n a la s s u m p t i o no fe m p l o y e r s r e s p o n s i b i l i t yi n l a b o rd i s p a t c h f i r s t l y , t h ea u t h o rd i s c u s s e st h ed u t yp r i n c i p l eo fe m p l o y e r s l i a b i l i t i e s t h ed u t yp r i n c i p l es y s t e mf o rl i a b i l i t yo ft o r tc o n s i s t so ff a u l td u t yp r i n c i p l ea n d n o n f a u l td u t yp r i n c i p l e i no r d e rt om a k eu pf o rt h ed e f i c i e n c yo ft h e s et w od u t y p r i n c i p l e s ，c o u n t r i e sh a v eu s e dt h ed o c t r i n eo fp r e s u m p t i o na n dp r i n c i p l eo fc o m b i n a t i o n o ff a u l tp r e s u m p t i o na n de q u i t yl i a b i l i t y h o w e v e r , t h ef o r m e rs t i l lb e l o n g st of a u l td u t y p r i n c i p l ea n dt h el a t t e ri sa ne m b o d i m e n to fe q u a lp r i n c i p l ei nd u t yp r i n c i p l e ，w h i c h c a n n o tb er e g a r d e da sa ni n d e p e n d e n te l e m e n ti nd u t yp r i n c i p l es y s t e mf o rl i a b i l i t yo ft o r t o nt h ep r e m i s eo ft h ea f o r e s a i d ，t h i sd i s s e r t a t i o nm a k e sd e e pa n a l y s i so fa n dj u d g m e n to n t h ef o u rd u t yp r i n c i p l e s ，c u r r e n tl a w sa n dr e g u l a t i o n sa n dv i e w p o i n t si ne d u c a t i o n a l c i r c l e s i ti sc o n c l u d e dt h a tt h en o n f a u l td u t yl i a b i l i t yp r i n c i p l es h a l lb ea d o p t e df o r e m p l o y e r s l i a b i l i t yi nl a b o rd i s p a t c h s e c o n d l y , t h ed i s c u s s i o nf o c u s e so nt h el i a b i l i t yo f t o r tr a i s e d b yt h ee m p l o y e e s a c t sw h i c hc o n s t i t u t e st h ee m p l o y e r s l i a b i l i t y t h e d i s c u s s i o ni sc o n d u c t e df r o mt w oa s p e c t s ，i e t h a tt h ee m p l o y e e sa c ti so f f i c i a la c ta n d l i a b i l i t yo f t o r tw i l lb ec l a i m e df o re m p l o y e e sa c t s f i n a l l y , i nt h el i g h to ft h ef o r m so f e m p l o y e r s l i a b i l i t i e sw h i c hq u a s i - e m p l o y e rs h a l lb e a r , t h i sd i s s e r t a t i o nc o m p a r e st h e a d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e sa m o n gd i f f e r e n tj o i n td u t yf o r m ss u c ha sj o i n tl i a b i l i t y , s e v e r a b l el i a b i l i t y ，i n s o l i d u ma n de t c i ti sc o n c l u d e dt h a tt h el i a b i l i t yt h a tt h e q u a s i e m p l o y e rs h o u l d b e a ri si n s o l i d u m p a r tf o u rd i s c u s s e st h ei n t e r n a ls h a r i n go fe m p l o y e r s l i a b i l i t yi nl a b o rd i s p a t c h r a r e l yl a w si na n yc o u n t r yr e g u l a t eu p o nt h i si s s u e c o n s i d e r i n gt h er e l a t i o nb e t w e e n o b l i g a t i o na n dl i a b i l i t y , t h eb r e a c ho fo b l i g a t i o ni st h ei n d u c e m e n tf o rb e a r i n go fl i a b i l i t y t h eo b l i g a t i o no fe m p l o y e r sc a nr e f l e c tt h ef u n c t i o no fe m p l o y e r s ，w h i c ht h e nr e s u l t si n t h el i a b i l i t yo fe m p l o y e r sd i r e c t l y t h u st h r o u g ht h ei n v e s t i g a t i o ni n t ot h el e g i s l a t i v e s t a t u sq u or e g a r d i n gt h eb e a t i n go fe m p l o y e r s l i a b i l i t i e sa th o m ea n da b r o a d ，a n d d r a w i n go nt h ev a l u a b l ee x p e r i e n c e sa b r o a d ，t h ea u t h o re x p l o r e s t h e s h a r i n go f e m p l o y e r s l i a b i l i t i e sb yq u a s i e m p l o y e ra c c o r d i n gt ot h ec u r r e n ts i t u a t i o no fl e g a l s y s t e mi nc h i n a t h i sd i s s e r t a t i o ne s t a b l i s h e st h ep r i n c i p l eo fs h a r i n go fe m p l o y e r s l i a b i l i t yb yq u a s i e m p l o y e r sa sw e l la st h es p e c i f i cm e a s u r e so fs h a r i n gi nl a b o rd i s p a t c h k e yw o r d s ：l a b o rd i s p a t c h ，e m p l o y e r s l i a b i l i t y ，q u a s i e m p l o y m e n t ， q u a s i - e m p l o y e r i v 目录 前言1 一日u 茜 第一章劳务派遣概述2 1 1劳务派遣的起源与发展2 1 2 劳务派遣的概念与特征4 1 2 1 劳务派遣的概念4 1 2 2 劳务派遣法律关系的特征4 1 3 劳务派遣与其他用工形式的区别5 1 3 1 劳务派遣与职业介绍5 1 3 2 劳务派遣与企业借调6 1 3 3 劳务派遣与加工承揽6 1 4 劳务派遣与常见职业的关系7 1 4 1 劳务派遣与家政保姆7 1 4 2 劳务派遣与保安7 1 4 3 劳务派遣与保洁员9 第二章劳务派遣中的雇主1 0 2 1劳务派遣法律关系定位1 0 2 1 1 学界主要观点及评析1 0 2 1 2 本文观点双重准劳动关系1 4 2 2 劳务派遣中的雇主确认1 5 2 2 1 准雇主的法律地位1 5 2 2 2 准雇主的判断1 6 第三章劳务派遣中雇主责任的外部承担1 8 3 1准雇主承担雇主责任的归责原则1 8 3 1 1各国基本立法类型及分析1 8 3 1 2 我国现行法律规定及学界观点2 0 3 1 3 本文观点2 1 3 2 劳动者的职务行为构成侵权2 4 3 2 1劳动者的行为是职务行为2 4 3 2 2 劳动者的行为需承担侵权责任2 7 3 3 准雇主承担雇主责任的形式2 8 第四章劳务派遣中雇主责任的内部分担3 0 4 1国内外法制现状研究3 0 4 1 - 1 比较法考察3 0 v 4 1 2 我国现行法制状况及评析3 1 4 2 本文观点3 3 4 2 1 准雇主分担雇主责任的原则3 3 4 2 2 准雇主对雇主责任的具体分担3 4 4 2 3 准雇主的追偿权3 5 结语3 7 参考文献3 8 在学期间发表的学术论文4 1 致 射4 2 v l 陈晓霞：论劳务派遣中的雇主责任 上j 一 刖吾 劳务派遣作为一种新兴的用工形式，在我国出现的历史较短，但由于其能够降 低人力资源的交易成本、提高社会资源的利用率、提供灵活的就业岗位等优势，受 到企业和劳动者的青睐，发展迅速。随着中华人民共和国劳动合同法( 以下简 称劳动合同法) 在2 0 0 8 年1 月1 日开始施行，劳务派遣首次获得了全国性法律 的认可，结束了无法可依的状态。劳动合同法用第五章第二节整节篇幅对劳务 派遣的相关问题进行了规范。但是，由于劳动合同法立足于“完善劳动合同制 度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展 和谐稳定的劳动关系 这一立法目的，其社会功能是从合同法的角度调整劳动者与 用人单位之间的权利义务关系，主要着眼于劳务派遣的内部关系，因此并不涉及劳 务派遣的对外关系。 然而，劳务派遣在运行中必定与外界发生接触，被派遣劳动者因执行职务行为 对第三人造成侵权的情况并不少见，该侵权责任由谁承担，如何承担就成为实践中 无法回避的问题。在侵权法中，这种侵权责任被称之为雇主责任，也有人称之为受 雇人致害责任、雇员职务致害责任、雇佣人责任、替代责任、使用者责任或使用人 对被使用人的责任等，下文为方便阐述统一称之为雇主责任【l 捌。在传统的一对一劳 动关系中，与劳动者相对的只有一个雇主，雇主责任的主体和承担都比较容易确定。 但在劳务派遣中，劳动者同时与派遣单位和用工单位缔结法律关系，因此在如何确 定劳务派遣中的雇主以及如何对雇主责任进行承担等问题上，必然与传统用工形式 不同。目前，我国法律对劳务派遣中的雇主责任尚没有规定，相关论著较为分散， 且缺乏具有代表性的学说。有鉴于此，本文在对劳务派遣制度进行概要性介绍并对 劳务派遣的法律关系进行合理定位的基础上，针对劳务派遣中的雇主责任之责任主 体、归责原则、构成要件、责任分配展开分析论证，同时在每一部分的分析阐述中， 结合我国的立法现状，就构建劳务派遣中的雇主责任制度尝试做一些有益探讨。 陈晓霞：论劳务派遣中的雇主责任 第一章劳务派遣概述 1 1 劳务派遣的起源与发展 一般认为，劳务派遣起源于美国，以1 9 2 0 年s a m u e lw o r k m a n 开创的“雇员租 赁”( r e n t e dh e l p ) 为标志。s a m u e lw o r k m a n 率先雇用一批已婚妇女从事夜间盘点 工作，稍后，他针对当时部分企业存在临时或短期用工的需求，又训练这些妇女操 作计算器为上述企业提供服务，这就是劳务派遣的雏形【3 j 。在2 0 世纪5 0 年代前后 的2 0 年间，专门从事劳务派遣的企业开始出现，但这时的劳务派遣主要集中在某 些特殊行业，例如工程设计业、建筑业、石油化工业等，劳务派遣弥补了上述行业 对雇员人数弹性化、雇员技能特殊化的需求。7 0 年代劳务派遣业蓬勃发展，基本上 己深入到经济社会的各行各业，从看门人到c e 0 ，随处可见劳务派遣的身影。9 0 年 代劳务派遣稳步增长至今。据美国职业雇主组织全国联合会( n a p e o ) 2 0 0 7 年估计， 过去六年里，从事劳务派遣的企业年增长率为2 0 ，现在全国约有7 0 0 家劳务派遣 企业、2 0 0 万至3 0 0 万派遣劳动者【4 】。在美国的法律制度中，具有劳务派遣特点的 用工形式被称为“暂时性劳务提供 ，由州法和联邦法对“暂时性劳务提供”进行 规制。 在欧洲，2 0 世纪4 0 年代后期，比利时、法国、英国、荷兰、挪威等国出现劳 务派遣用工形式，经过几十年的发展，劳务派遣已经成为一种较为成熟的用工形式 在各国获得认可和发展。其中，最早制定劳务派遣制度的是德国。德国联邦众议院 于1 9 7 2 年8 月7 日颁布了规范经营性雇员转让法，所谓的雇员转让就是劳务派 遣，该法将雇员转让与劳动介绍区分开来，对从事雇员转让的企业实行经营许可和 国家监管，并禁止长期性的雇员转让。为了给临时雇员提供劳动法和社会保险法方 面的保护，作风严谨的德国人对雇员转让做出了严格的限制：企业只有具备合理的 理由才能使用被转让的雇员，并且，企业如果再次使用该雇员，法律则视为企业与 该雇员成立雇用关系。但是规范经营性雇员转让法实施后，效果并不理想，仍 然有许多企业规避雇主义务、侵害雇员合法权益【5 】。为此，德国禁止了建筑业的雇 员转让，因为大部分违法行为都存在于这一行业。2 0 世纪8 0 年代以后，雇员转让 法律制度出现了明显的自由化倾向，首要原因是雇员转让能够创造额外的就业岗位 以促进就业。2 0 0 3 年，规范经营性雇员转让法发生了根本性修改，使外借雇员 与固定雇员实行平等原则和同工同酬原则，取消了转让时间上限和订立固定期限劳 动合同的限制，允许建筑业采用雇员转让。总而言之，德国的劳务派遣经历了从限 制到逐步放开的发展过程。 在亚洲，日本是最早重视劳务派遣的国家。从2 0 世纪7 0 年代中后期开始，由 于计算机、生物技术等知识经济的崛起，在企业方面，一些岗位急需高技术型人才， 2 陈晓霞：论劳务派遣中的雇主责任 但为了节约企业培养成本，企业又不愿意投入大量资金对自己的员工进行培养；在 劳动者方面，就业结构发生了重大变化，老年人、妇女和高级专业技术人才增多， 他们共同的特点就是不愿被固定的工作岗位所束缚，既需要工作岗位，又需要有自 己的时间。由于劳务派遣正好迎合了企业和劳动者两方面的需求，因此得到快速发 展。劳务派遣的类型主要分为登录型和雇用型两种，所谓登录型劳务派遣是指劳动 者在派遣单位登记备案后，等待派遣单位的通知，在派遣单位与用工单位订立派遣 协议后，派遣单位才与劳动者订立劳动合同，只有在派遣期间，劳动者才与派遣单 位存在劳动关系，一旦派遣结束，劳动者与派遣单位的劳动关系即终止。所谓雇用 型劳务派遣是指派遣单位与劳动者间的劳动关系独立于派遣单位与用工单位之间 的派遣关系，只要在劳动合同期内，派遣单位就应当对劳动者承担劳动法上规定的 用人单位的义务。1 9 8 6 年7 月1 日，日本劳工派遣法( 即确保劳动派遣业适 当运行和改善派遣劳工就业条件的法律) 颁布施行。经过多次修改，被允许派遣 劳工的行业从最初的1 6 种扩大到1 9 9 6 年的26 种，1 9 9 9 年，修正案采用反向立法 的方式列举了禁止适用派遣劳工的行业，使劳务派遣在原则上得以合法化【6 】。日本 的劳务派遣法律制度较之德国限制较少，相对比较宽松，其主要原因在于，当时日 本希望尽早摆脱经济危机，最大限度缓解国内就业压力【7 j 。 我国的劳务派遣起步较晚，在2 0 世纪6 0 年代，出现了劳务派遣的雏形，大致 分为两种形式：一种是外企代表处雇用中国职员，依据法律规定，外国企业在中国 设立的常驻代表机构无法人资格，无自主用人权，如果要雇用中国雇员，只能通过 外事服务机构向其派遣，即外事服务机构先与劳动者签订劳动合同，再与外企代表 处签订派遣合同，最后将劳动者派至外企工作，当时外事服务机构主要职能是为中 方员工保管人事档案；另一种是境外劳务派遣，即由国内派遣单位与劳动者签订劳 动合同，将劳动者派往境外工作，最常见的如外派海员。以上两种劳务派遣的形式， 由于其适用领域有限，影响和发展也比较小。随着改革开放，计划经济开始向市场 经济转轨，国有企业为应对激烈的市场竞争纷纷进入改革阶段，劳务派遣成为解决 国有企业工人下岗再就业的主要方式之一，被派遣的劳动者也主要以下岗工人为 主。中国加入w t o 后，巨大的市场竞争压力促使企业不得不通过各种方式减少各项 经营成本【8 】。同时，随着经济技术、经济形式的多元化发展，以及不可忽视的就业 压力，临时、灵活的工作岗位成为劳动者或积极追求或无可奈何的选择，劳务派遣 在这一背景下获得了成长空间。特别是在沿海开放城市，劳务派遣已经成为一种较 为普遍的用工形式，从建筑施工等体力劳动领域到金融电信等白领行业，遍布着大 规模的劳务派遣，劳务派遣已经成为人力资源弹性化运用的主要手段【9 】。由于劳务 派遣中存在着用工单位规避劳动法义务的问题，劳动者权益难以得到保障，因此， 学界和实务界曾就劳务派遣展开过激烈的存废之争，随着2 0 0 8 年1 月1 日劳动 3 陈晓霞：论劳务派遣中的雇主责任 合同法的施行，劳务派遣在全国性法律层面确立了合法地位，劳务派遣的存在和 发展已成为必然，这也符合现实需要并与其他国家的发展规律一致。 1 2 劳务派遣的概念与特征 1 2 1 劳务派遣的概念 国外对劳务派遣的称谓有“暂时性劳务提供”( 美国) 、“临时劳动”( t e m p o r a r y w o r k 欧洲) 、“员工租赁”( e m p l o yl e a s i n g ) 等，国内在劳动法施行前，对劳 务派遣的称谓也不统一，有称人才派遣的、也有称人才租赁的，甚至在劳动法 草案中还称之为劳动力派遣。虽然称谓不同，但所指向的都是同一个对象。那么如 何界定劳务派遣这一用工方式呢? 劳动合同法并没有为劳务派遣定义。在劳 动合同法颁布前，如河北、北京、河南、苏州、大连、福建、湖南、甘肃、湖北、 南昌等部分省市以地方性法规的形式规制劳务派遣，在这些地方法规中对劳务派遣 均有明确定义，具有代表性的如河北省劳务派遣企业管理暂行办法规定，“劳 务派遣是指企业( 含个人独资、合伙企业、有限公司) 向用人单位输出劳务人员从 事社会劳动并取得劳务收入的行为。”河南省劳动和社会保障厅关于规范和发展劳 务派遣工作的通知规定“劳务派遣是指劳务派遣企业( 组织) 根据接受派遗单位 ( 以下简称“用人单位 ) 需要，派遣劳务人员为用人单位提供劳务、并获取经济 报酬的劳务经营方式。”苏州市劳务派遣管理暂行办法规定“劳务派遣企业是指 从事相关劳务派遣活动的用人单位，劳务派遣是指用人单位将与之建立劳动关系的 人员，合法委派调遣到实际用人单位从事生产劳动的行为。”以上对劳务派遣的界 定虽然在用词上有所区别，但基本含义还是一致的，结合劳动合同法第5 8 条、 第5 9 条、第6 3 条的规定，本文认为，可以对劳务派遣界定如下：劳务派遣是指用 人单位将与之形成劳动关系的劳动者派遣到与之形成劳务派遣关系的用工单位，劳 动者在用工单位的控制和指挥下从事劳动的用工形式。 1 2 2 劳务派遣法律关系的特征 1 2 2 1 劳务派遣法律关系存在三方主体 传统的用工形式只存在劳动者和用人单位两方主体，二者是一对一的劳动法律 关系。劳动者受用人单位的雇用，听从用人单位的指挥和安排。同时，用人单位向 劳动者支付劳动报酬、办理社会保险，承担劳动保护和职业危害防护等义务。而劳 务派遣突破了这种一对一的模式，增加了用工单位这一主体，形成了用人单位、劳 动者和用工单位互相联系的三角关系。在劳动合同法中，“用工单位”的概念 只出现在劳务派遣这一节，专指以劳务派遣形式用工的单位，这也从侧面反映出劳 务派遣与传统用工形式在主体上的区别。 4 陈晓霞：论劳务派遁中的雇主责任 1 2 2 2 劳务派遣法律关系存在三个合同关系 根据劳动合同法规定，派遣单位应当与劳动者订立二年以上的固定期限劳 动合同，派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议。可见，按照劳动合同法 的规定，与劳动者形成劳动关系的是派遣单位，劳动者基于劳动合同有权要求派遣 单位支付劳动报酬，即使在未派遣的无工作期间，也有权要求派遣单位按照当地最 低工资标准向其按月支付报酬。 派遣单位与用工单位订立的劳务派遣协议是一般民事合同，双方形成的是关于 劳务供应的民事契约关系，是派遣法律关系的基础。劳动合同和劳务派遣协议是劳 动合同法规定的在劳务派遣中必须签订的合同。 至于劳动者与用工单位是否需要签订用工合同，劳动合同法没有强制规定。但 是在劳务派遣中，用工单位和派遣单位分担了传统劳动关系中的用人单位的权利义 务，用工单位在用工过程中对劳动者享有指挥、管理、监督的权利，同时，负有向 劳动者提供相应的劳动条件和劳动保护，告知劳动者工作要求和劳动报酬，支付加 班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，对在岗劳动者进行工作岗位所 必需的培训等义务。因此即使法律没有要求用工单位与劳动者签订合同，但在用工 单位与劳动者之间存在着以“用工 为主要内容的事实合同关系。实践中，用工单 位一般通过与劳动者签订上岗协议的形式，向劳动者明确本单位的劳动纪律、 规章制度、工作要求等。本文认为，用工合同的形式可以多样化，但合同内容应当 尽量完备，应当将用工单位和劳动者之间的权利和义务进行明确、具体的约定，以 避免发生争议，或在争议发生后能够作为劳动者维护自己合法权益的依据。 1 2 2 3 劳务派遣法律关系中劳动者的雇用与使用相分离 在传统劳动关系中，雇用劳动者和使用劳动者的主体相同，都是同一个用人单 位，劳动者的雇用与使用不发生分离。但是在劳务派遣中，与劳动者缔结劳动合同 的是派遣单位，但接受劳动者劳动的却是工单位，即劳务派遣将“雇用”和“使用 分离开来，由不同的主体执行，因此有学者曾形象的比喻，“派遣单位就像用工单 位的人事部门一样，在员工正式工作前，把相关的权利义务与规则，向员工表明清 楚，并为员工加入劳动保障”n0 。也正是从这个角度来说，劳务派遣的出现使企业 省去了雇用劳动者的环节，大大降低了人事管理的成本。 1 3 劳务派遣与其他用工形式的区别 1 3 1 劳务派遣与职业介绍 职业介绍是指居间人为求职者和用人单位提供媒介服务，促成双方成立合同关 系，并收取居间报酬的一种服务形式。职业介绍与劳务派遣最大的区别在于： 首先，居间人与求职者并不存在劳动合同关系，他和求职者、用人单位之间的 5 陈晓霞：论劳务派遣中的雇主责任 法律关系是相同的，都是居间合同关系，因此居间人无需承担劳动法上的义务；而 在劳务派遣中，派遣单位和劳动者形成的是劳动合同关系，派遣按单位应承担相应 的劳动法义务。 其次，居间人与用人单位不存在劳务派遣关系，居间人向用人单位提供的是中 介服务，而不是求职者的劳动，居间人并不介入双方当事人的劳动合同关系，用人 单位和求职者能否成立雇用关系取决于双方的自主决策，与居间人的意志无关。再 次，由于居间人为双方报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，因此， 当居间促成双方合同关系成立时，居间人有权依约定向一方或双方收取介绍费，但 在劳务派遣中，派遣单位不得向劳动者收取费用。 1 3 2 劳务派遣与企业借调 企业借调是指在一定期间内，企业将自己雇用的劳动者出借给其他企业，劳动 者接受该借入企业的指示从事劳动的法律关系。由于企业借调与劳务派遣在形式上 有许多相似之处，因此二者比较容易发生混淆。例如，企业借调也存在三方当事人： 借出单位、借入单位和被借调的劳动者；劳动者与借出单位存在劳动关系，但在借 调期间服从借入单位的指挥和控制；劳动者的报酬一般由借出单位支付。但是，企 业借调和劳务派遣在本质上是不同的： 企业借调多是临时性的应急行为，出借单位对劳动者的雇用和使用相重合是常 态； 企业雇用劳动者的目的并不是出借给他人，而是为了自己使用，出借方出借劳 动者也并不是为了营利，而是出于帮助的目的，在借调期间暂时性把劳动力转让给 借入方使用。但是劳务派遣不同，派遣单位并不实际使用劳动者，其雇用劳动者的 目的是为了派往用工单位，派遣劳动者是其主要经营内容和营利手段。 1 3 3 劳务派遣与加工承揽 加工承揽是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付 报酬的合同。当承揽人将承揽业务交与其雇用的劳动者来完成时，就出现了承揽人、