西南政法大学西方法哲学课件.doc

西方法哲学导论 一、法学及其研习的相关事项 （一）法学专业的困境与我们的出路 1、招生数量 截止到2005年底的最新统计数字表明，我国现有法学本科专业的高等院校已达559所(注：经与教育部核实，这一数字还不包括独立院校以及各类法学专科院 校)，法学专业在校的本科生和研究生达30万人，其中本科生为20多万人，法律硕士专业学位研究生2万多人，法学硕士研究生6万多人，法学博士研究生 6000多人。 2、法学毕业生就业 就业前景不再是国家公务员为主 市场竞争白日化 3、西南政法大学 面临前所未有的挑战就业 4、出路 学校的出路：师资力量与重庆市的支持 教育模式：专业教育与通识教育并举 关键在于学生的出路（促进师资的良性发展）通过知识积累与能力培养使自己强大危机意识，努力（努力与能力、受尊重之间的关系） （二）一个不得不说的问题个人情绪与大学学习 部分人没有目标，焦虑空虚。 斯特朗：人总得向往着点什么，让希望总燃起光明，心怎么经得起失去了憧憬。 反省：我们是什么样的人？处在什么样的地位？ 个体：一个人面对整个世界。 没有退路，没有逃避，没有自己可怜自己的余地。 制定计划，脚踏实地 （三）中国法科学生应该注意的思维问题 思维的开放性：对自己的反思，对自己所处的地位的反思，否则可能出现位置决定观点的谬误。站着与坐着引发的观点差异 情感与思维：中国文化的认识，对自己的文化的珍视情有可原，人类对世界的认识就是首先从自己出发，但是这是一个简单的初级层次。 生活体验与知识的把握：逻辑演绎与真实世界之间的互补，纯粹的逻辑会陷入空洞，而仅仅注重客观世界则流于简单。 （四）低年级法科学生的任务 上课的熏陶 新知识、观点的冲击，思维处于活跃状态，思考的方向与素材。 课外时间的利用 课外的阅读；同学之间的讨论；观察社会，不断抽象自己的所见所闻。 二、为什么要学习西方法哲学？ （一）中国问题、思考问题的方式与西方法哲学 中国近代的变迁：从传统向现代。艰难曲折 民主与法治似乎依然遥不可及。个人生活的现代意识与公共领域的前现代状态。为什么？ 技术、制度、文化的全盘反思，但是迄今为止却仍然无法自拔。 技术？已经发达。传统文化？看看台湾。法律制度也层出不穷，为何无济于事？ 现实社会力量的格局是一个根本原因。但是我们同样缺乏良性的社会共识。 缺乏思考公共问题的恰当方式与知识体系，短视、封闭、自私。 西方法哲学可以在一定程度奠定法律人思考问题的理论背景，进而达成共识，然后通过法律人的实践影响整个社会。 （二）扩展分析社会法律问题的视野 柏拉图的洞穴比喻 分析问题与知识积累，不同的境界不同的结论。 西方法哲学课程将展现各种法学流派，提供多元化的知识背景，引领进入分析问题的新境界 （三）改变既有的可能被扭曲的思维模式，提升思维的能力 我们的思想教育，小学大学 革命（人为的阶级对立、仇恨、反社会） 唯物主义（物质至上、信仰虚无、欲望横行、社会危机） 集体主义 唯一正确的答案（培养脑瘫？统一？稳定？） 应然模式：通过接受反思批判（应用）的过程，自由选择确立自己的立场，而不是被强制灌输。 西方法哲学是思想的战场，而且是经过时间检验的重大思想的战场。 通过自由的学习、比较、反思、批判各种法哲学思想，形成追问的习惯，无形中脱离被灌输的思维模式与单一的思考方向。思维能力因而得到提高。 三、西方法哲学的主要内容 （一）自然法学派 1、古希腊与古罗马时期的自然法学说 赫拉克里特 柏拉图 亚里士多德 智者派 西塞罗（斯多葛主义）（卡尔尼亚德斯木板） 2、中世纪的自然法学说 阿奎那 3、近代自然法学说 霍布斯 洛克 卢梭 普芬道夫 4、当代自然法理论 德沃金 罗尔斯 菲尼斯 总结 （二）法律实证主义 兴起的背景：科学、自然法遭遇的困境（事实与价值分离命题的责难）、现代法治国家 奥斯丁 凯尔森 哈特 拉兹 科尔曼 （三）法社会学 庞德 （四）实用主义法学 霍尔姆斯 卡多佐 罗蒂与新实用主义法学 波斯纳（经济分析法学） 特征： Contexualism：情境主义； antifoundationalism：反基础主义 Instrumentalism：工具主义 Perspectivism：个别主义 （五）历史法学派 萨维尼 梅因 中国语境 （六）马克思主义法学 马克思：人还是神？ 共产主义的前提预设 阶级斗争 阶级意志第一讲 自然法学派 一、古希腊与古罗马时期的自然法学说 （一）自然法学说的产生 法律在蒙昧时代的起源（为何、如何产生？）法律与宗教合一法律是人为的（普罗泰戈拉：人是万物的尺度）（多种法律之比较）两种法律秩序的冲突（安提戈涅）（自然的命令与法则的命令的区别）自然法理论的产生第一讲 自然法学派 安提戈涅片段 安提戈涅：是的，那个命令不是上帝的命令。与上帝同在的正义并不知道如此的法律。我认为你的法令不足以推翻上帝和天堂不成文的、永恒的法律，你只不过是一个普通人。它们既不是昨天的，也不是今天的，而是永恒的法律，尽管没有人知道它们来自何方。我不能在上帝面前犯罪，所有人都这样。 克瑞翁：国家制定的法律必须得到遵守，不管事情的大小，不管是对还是错。毫无疑问，统治者将是最贤明的君王，或者，为此他是最坚定的国民。在战争时期，他是一个可以依靠的人没有比不服从命令更危险的事情：城邦将毁于此，家园将成为废墟，军队溃不成军，胜利成为泡影。而简单的服从命令将拯救成千上万善良民众的生命。因此，我坚持法律，永不背叛。 自然法理论肇始于赫拉克里特 以弗所人，出生于最高贵的家族，反对专制暴政，反对民主政治，批判习俗、宗教观点离群索居，轻视他人，也为他人所轻视，痛恨家乡的人，思想深邃，表达晦涩。 自然是始终如一的整体，既不产生，也不消逝。 “万物流动不居”。人不能两次踏入同一条河流 万物的本质是火。火万物火。 相反相成，相互转变，对立统一。 在持续变动的现象中间有着不变的永恒规范与和谐观念。某种根本性的法律、神圣的逻各斯、普世的理性占据支配地位。自然发生的事情被确立秩序的某种理性所支配。 人的本质及其伦理目标就是让个人和社会的生活服从宇宙的一般法则。 所有的人法都以一个神法为基础，人法是实现这一神法的努力。人民不应该抵制这些法律。 赫拉克里特认为，在多样的人法中，闪现着关于自然的永恒法则的观念，这些法则与分享着永恒的逻各斯的人的理性相对应。（好奇与追问） 赫拉克里特的现实目的：强调法律的价值及其约束力，以抵御智者的煽动，防范不具备判断力的群众的变化无常，维护法律与城邦。（“大多数人是坏的” ；对人的不信任与对法律的信任） 通过赫拉克里特，自然法作为一种自然不变的法则以及所有人法均由其获得力量的观念第一次出现在历史中。 （二）智者的自然法理论 智者的形象：演说家（诡辩？）、收费的教师（教育家）、具有煽动力、受年轻人欢迎、蔑视城邦法律、攻击城邦秩序、柏拉图的对手 智者认为，法律并不由于传统或者其已经受了城邦生活的实际考验就值得尊重；它们是人为构建的产物，服务于强者的利益（色拉叙马霍斯语）。 法律并不具有内在的价值，只有自然正当的东西才具有这种价值。把城邦的现有秩序与他们所宣扬的自然法置于尖锐的对立之中。 统治者宣称他们的法律是自然正义的，这是错误地使用了真正的自然正义的观念，只是想让人民服从他们的阶级利益。（奴隶制问题） 智者提出三个观念作为自然法的组成部分：第一，既有的法律服务于阶级利益，是人为建构的。只有自然地合乎道德、自然正当的东西，才是名副其实地道德的、正当的；第二，所有人享有自然法上的自由与平等的观念；第三，人的权利观念与世界共同体的观念。 智者们的自然法思想颇具革命色彩而与亚里士多德等人针锋相对，倒是和启蒙时代的思想家颇有相合之处。 智者与亚里士多德考虑问题的基点之别：城邦框架与无界的个体，我们考虑问题的基点是什么？ 卡里克勒斯：实力造就正当，强者自然压倒弱者，自然法就是强者的力量。雅典的民主制度下的法律是不正义的，这是弱势的多数捆绑强势的少数。 （三）柏拉图与自然法相关的理论 柏拉图与亚里士多德面对的政治背景：城邦衰落、社会失序 柏拉图的理念论：理念与现象的二元。此岸的事物只有通过参与理念之存在，才存在。 法律应该在其自身中实现法律的理念之完满。 柏拉图认定自然法就是理念的法，对立法者和公民是规范，是判断实在法的尺度。实在法应该得到遵循。法律是金质的纽带（后期） 。 理想国：哲学王之治（叙拉古之行） 正义、等级、共产主义（共产、共妻、共子）、中央集权制、对精英的无限信赖。他的形而上学与建立于其上的伦理学体系使自然法成为可能，并提供了自然法的根基。 伯里克利在葬礼上的演讲（片段） 我们的制度是别人的模范，而不是我们模仿任何其他人。我们的制度之所以被称为民主政治，是因为政权在全体公民手中，而 不是在少数人手中。解决私人争执的时候，每个人在法律上都是平等的；让一个人担任公职优先于他人的时候，所考虑的不是某一个特殊阶级的成员，而是他具有真 正的才能。任何人，只要他能够对国家有所贡献，就绝对不会因为贫穷而在政治上湮没无闻。正因为我们的政治生活是自由而公开的，我们彼此间的日常生活也是这 样。当我们隔壁邻人为所欲为的时候我们不致于因此而生气；我们也不会因此而给他以难看的颜色以伤他的情感，尽管这种颜色对他没有实际的损害。在我们私人生 活中，我们是自由而宽容的；但是在公家的事务中，我们遵守法律。这是因为这种法律使我们心悦诚服。 （四）亚里士多德及其自然法相关理论 百科全书式的哲学家、亚历山大（帮助收集资料）的老师。曾经一度被认为是自然法之父。法社会学的先驱（现实主义？） 目的论（培根的评价：就像献身于上帝的处女，虽然赏心悦目，但却不会生育） 六种政体：正态（君主制、贵族制、共和制）与变态（僭主制、寡头制、民主制）、僭主政体的维持 法治的两个方面；优势；为什么需要法治（如何可能？） 私有制的效果（对某人的生活有控制权，就意味着对其意志有控制权、中国的公有制灾难 ）、中产阶级的稳定性 奴隶制：凡是赋有理智而遇事能操持远见的，往往成为统治的主人；凡是具有体力而能担任由他人凭远见所安排的劳务的，也就自然地成为被统治者，而处于奴隶从属的地位。（野蛮人与希腊人之分，与智者的观点之比较） 伦理的最高规范：实现你的本质形式、你的自然。自然的就是合乎道德的，这种本质是不变的。合乎自然的行动就是善的，有悖于自然的行动就是恶的。（自然法的主流脉络之一：关乎人类完满的实践原则与法律之间的关系） 自然正义与法律正义。 他认为自然法存在于实在法之外的一个层面，并且相信自然法必得在实在法中实现，后者将普遍的正义理念运用于形态各异的生活，关于正义的不变理念存身于不断变化的实在法中。因而自然法是实在法的目的，是作为其伦理基础的规范。 （五）西塞罗的自然法理论 西塞罗：演说家、政治家、作家 从骑士到执政官、拯救罗马共和国（卡提林的阴谋）、西塞罗之死 西塞罗受到斯多葛主义的深刻影响 1、斯多葛主义的主要观点： 一切事物都是那个叫做“自然”的单一体系的各个部分个体的生命与自然相和谐的時候就是好的。自然与理性等同。 德行就是与自然相一致的意志。既然德行在于意志所以人生中一切真正好的和坏的东西就都仅仅取决于自己。每一个人只要能把自己从世俗的欲望之中解脫出來就有完全的自由。 世界主义、人人平等 克雷安德：坏人也不得不遵守上帝的法律他们就象是被拴在车后面的一条狗不得不随着车子一起走。 塞涅卡：人们所恐惧的只是恐惧本身。 服从命运的人跟着走，不服从命运的人被拖着走。 2、西塞罗的自然法 “真正的法律乃是正确的理性，它与自然相吻合，适用于所有的人，是稳定的，恒久的，以命令的方式召唤履行责任，以禁止的方式阻止犯罪，要求修改或取消这样的法律是亵渎，限制它的某个方面发生作用是不允许的，完全取消它是不可能的；我们无论以元老院的决议或是以人民的决议都不可能摆脱这样的法律，.一种永恒的、不变的法律将适用于所有的民族，适用于各个时代。” 恶法不是真正的法（亚历山大与海盗的对话 ） 普遍法律的人性支撑：人的共性（理性、学习能力等）神 3、西塞罗的混合均衡政体 君主制、贵族制、民主制 古代分权与现代分权的区别 4、西塞罗的目的 对现实世界的贬低、对罗马的赞美、通往天堂的道路、对共和国的捍卫 5、对正确理性与正义的反思 卡尔尼亚德斯木板 二、中世纪：托马斯阿奎那 意大利人，12251274年，加入多米尼克教团，加入奥古斯丁主义与亚里士多德主义之间的论战，亚里士多德的基督教化。 为破解人类失败、宗教信仰胜利的双城记做出贡献 神学大全和反异教徒大全 生前为最光荣的“天使博士”。1323年教皇追封他为“圣徒”，1567年他又被命名为“教义师”， 1879年教皇还正式宣布他的学说是“天主教会至今唯一真实的哲学”。 （一）法律的概念 法律无非是达致共同善的理性训令，它由照料共同体的人制定并公布。“法律是引导人作某种行为或限制人作某种行为的准则或尺度”。 法律不外乎是由那统治一个完整社会的“君王所体现的”实践理性的某项命令。 理性是人类行动的第一原则。意志必须受理性的节制。（君主的意志具有法律的力量的前提） 一个人的幸福不是最后的目的，从属于共同善。 法律的目的是共同善。而安排共同善的事务是整个社会或者代表整个社会的某一个人的任务。法律的公布也是如此。 作为法律的制订者，其目标应该是共同善，而不是制订者个人的幸福。个人的利益不应该成为立法者立法时追求的出发点，即使这种个人利益与大多数人的利益甚至与所有的人的利益相一致也不应该。 （中国的部门立法、地方政策的目的） 对比：法律是统治阶级利益的体现 （二）四种法律 永恒法是上帝统治整个宇宙的法，是神的理性的体现。 自然法是上帝统治人的法律，是永恒法在理性动物人类身上的体现。（人支配自己与其他动物的行动，分享神的智慧，神意的参与者，人的尊严与重要性，） 人法是为了使一般的、不确定的自然法原则变得更确定而根据人的理性制定的法律。（源于自然法、以国家的公共福利为目标、由市民社会的统治者颁布、支配人类行动的法则） 神法是通过圣经对自然法和人法的补充。（必要性：永恒福祉、人类判断不可靠、指挥内心、防止一切罪行） (三)自然法 自然法箴规同我们自然倾向相一致。 自然法第一箴规：Good is to be done and promoted, and evil is to be avoided. 自然倾向的三个层次：第一，自然法包含着一切有利于保全人类生命的东西，也包含着一切反对其毁灭的东西。第二，在人的身上有一种根据人与其他动物所共有的天性而进一步追求某些比较特殊的目的的倾向。由于这种倾向，就有“自然教给一切动物的”所有那些本能，如性关系、抚养后代等等，与自然法有关。 第三，在人的身上有某一种和他的理性相一致的向善的倾向：而这种倾向是人所特有的。所以人天然希望知道有关上帝的事实并希望过社会的生活。在这方面，受自然法影响的是与这种倾向有关的一切行动，即：一个人应当避免愚昧，他不应得罪他必须与其交往的人们，以及所有性质相类似的行动。 三、近代自然法 （一）从中世纪到近代的变迁 文艺复兴、宗教改革、罗马法复兴（三R运动） 启蒙运动 科学主义 主权观念、民族主义 自由、平等 专制、宪政 （二）作为转折点的格老秀斯 标志着从形而上学的自然法到理性主义自然法的转型 自然法是一种正当理性的命令。 人的理性与社会性构成自然法的基础，格老秀斯甚至认为，自然法是不变的，即使上帝也无法加以改变，但是上帝是自然法的来源之一。 格老秀斯相信有可能借助严格的逻辑演绎出一套适当的理性法律体系。 自然法的主要原则包括：不欲求属于他人的东西；归还属于他人的东西并用我们自己的财物使他人的财产回复原状；遵守合约并实践诺言；赔偿因自己过错而给他人造成的任何损失；给应受惩罚的人以惩罚。 （三）霍布斯 自由主义者、专制主义者、无神论、现代政治哲学的开端？传统向现代的转折点？ 英国人，生于1588年，于1679年去世 1603年，入牛津大学深造，学习亚里士多德的逻辑学和自然哲学。1608年，毕业于牛津大学，到卡文迪什（Cavendish）家担任 William Cavendish （后来的德文郡伯爵二世）的家庭教师，讲授人文主义课程文法、修辞、诗歌、历史、道德哲学。 哲学原理的写作框架：第一部分，形而上学和物理学的基本原理；第二部分，感觉以及人的欲望；第三部分讨论上述两部分内容的政治意涵。 Michael Oakeshott认为利维坦也许是惟一的杰作。 1、自然状态： （1）人的自然平等 自然使人在身心两方面的能力都十分相等，以致有时某人的体力虽则显然比另一人强，或是脑力比另一人敏捷；但这一切总加在一起，也不会使人与人之间的差別大到使这人能要求获得人家不能像他一样要求的任何利益，由这种能力上的平等出发，就产生达到目的的希望的平等。 （2）人类的争执 在人类的天性中我们便发现：有三种造成争执的主要原因存在。第一是竞争，第二是猜疑，第三是荣誉。第一种原因使人为了求利、第二种原因使人为了求安全、第三种原因则使人为了名誉而进行侵犯。人之所争者：1.争利（gain）；2.求安（safety）；3.求名（reputation）。而争夺之凭籍則是权力（力量power） （3）人类的权力与权力欲 一般而言，人的权力是一个人取得某种未来具体利益的现有手段，一种是原始的，另一种是获得的。自然权力（原始权力）就是身心官能的优越性，如与众不同的体力、仪表、慎虑、技艺、口才、慷慨大度和高貴的出身等等都是。获得的权力则是来自上述诸种优越性或来自幸运，并以之作为取得更多优势的手段或工具的权力，如财富、名誉、朋友，以及上帝暗中的神助等都是。 全人类共有的普遍傾向是，得其一思其二、死而后已，永无休止的权力欲。造成这种情形的原因，并非永远是人们得陇望蜀，希望获得比现在取得的快乐还要更大的快乐，也不是他不满足于一般的权势，而是因为他不事多求就会连现有的权势以及取得美好生活的手段也保不住。 （4）自保 在自然状态中，人人为了求自保（self-preservation, self-conservation），会充分使用其自然权利（natural right），亦即充份运用其权力以求自保。 学者一般称之为自然权利的，就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性也就是保全自己的生命的自由。因此，这种自由就是用他自己的判断和理性认为最合适的手段去做任何事情的自由。 （5）自然状态的形成 由於在自然状态中人人禀赋大致平等，其所争者又相似，因此自然状态会变成一种沒有公权力以维持秩序的战争状态。 （6）战争状态 在沒有一个共同权力使大家慑服的時候，人们便处在所谓的战争状态之下。这种战争是每一个人对每个人的战争。这种人人相互为战的战争状态，还会产生一种结果，那便是不可能有任何事情是不公道的。是和非以及公正与不公正的观念在这儿都不能存在。沒有共同权力的地方就沒有法律，而沒有法律的地方就无所谓不公正。暴力与欺诈在战争中是两个主要的美德。公正与背义既不是心理官能，也不是体制官能。 （7）自然状态的后果 在这种状况下，产业是无法存在的，因为其成果不稳定。这样一来，凡土地的栽培、航海、進口商品的运用、舒适的建筑、移动与卸除须费巨大力量的物体的工具、地貌的知识、时间的记载、文艺、文学、社会等等都将不存在。最糟糕的是人们不断处于暴死的恐惧和危险之中，人的生活孤独、贫困、卑污、残忍而短寿。 2、自然法 自然状态的可怕情形使人必须设法摆脱。人之所以可以摆脱自然状态，一者要靠激情，再者要靠理性。使人们倾向于和平的激情是对死亡的畏惧，对舒适生活所必需的事物的欲望，以及通过自己的勤劳取得这一切的希望。理性则指谋求和平共存之计算能力。 于是理智便提示出可以使人同意的方便可行的和平条件。这种和平条件在其他场合下也称为自然法。 自然法是理性所发现的戒条或一般法则。这种戒条或一般法则禁止人们去做损毁自己的生命或剥夺保全自己生命的手段的事情，并禁止人们不去做自己认为最有利于生命保全的事情。 第一条：当有和平之希望时，人人应尽力寻求和平。第二条：当人人都彼此同意时，则为求和平及自卫之计，人人都愿意放弃一己对所有事物之权利，而各以互不相侵之自由为满足。这也就是订立一契约，在彼此同意的条件下，让渡出自然权利。第三條：所订定之契约，人人必须履行。 共19条 这些法则可以精简为一条简易的总则：己所不欲，勿施于人。 自然法是永恒不变的。不义、忘恩、骄纵、自傲、不公道、偏袒等等都決不可能成为合乎自然法的。因为决不会有战争可以全生而和平反足杀人的道理。实现了自然法的人就是正义的。 与亚里士多德阿奎那传统的差异：形而上学经验人性3、主权理论 通过主权确立安全 洛克对霍布斯主权理论的评价：因为害怕狐狸而投入狮子的怀抱。 主权是决断和处理国家一切事务的最高权力，是国家的“灵魂”。 凡与公共和平及安全有关的一切社会政治经济权力，均属主权的范围。 主权是至高无上的，绝对的。主权者的权力没有任何限制。主权是不可分割、不可转让的，构成主权的各种权力是互相联系的有机整体，任何一项重大权力的分割和转让都会导致全部权力的丧失。 霍布斯依据主权者的不同，把国家区分为三种政体：君主政体，平民政体或民主政体，贵族政体。君主政体看作是三种政体中最优秀的国家形式。 4、新的政治话语的确立 制度建构的基石：个人自主与国家主权 国家的正当性 （四）洛克（16321704） 出生于清教徒（Puritan ）之家，父亲是律师，毕业于牛津大学（当时仍然以经院哲学为主导），入选英国皇家学会，对自然科学感兴趣，喜欢笛卡尔的学说，结识波义耳、牛顿等人，担任过沙夫茨伯里的助手，曾经手贸易等事务。 经验主义哲学家，西方宪政民主思想的阐述者，影响了美国的建国，影响了法国（经由伏尔泰）的启蒙运动。 主要著作：论宽容1666，政府论1685，人类理解论1690，关于教育的思想1693，圣经中体现出来的基督教的合理性1695 。 1、自然状态 完备无缺的自由状态，人们在自然法的范围内，按照他们认为合适的办法，决定他们的行动和处理他们的财产和人身，而毋需得到任何人的许可或听命于任何人的意志。 平等的状态，不存在从属或者受制关系，一切的权力与管辖权都是相互的。 没有毁灭自身或者他所占有的任何生物的自由。（上帝才有决定权） 自然状态好于绝对专制2、自然法 自然状态有一种人人所应遵循的自然法对它起着支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。 各国的国内法只有以自然法为根据时，才是公正的，它们的规定和解释必须以自然法为根据。 每个人都有权惩罚违反自然法的人，以制止违反行为为度。（自然法与自然权利的关系）第一讲 自然法学派 Simmons 认为洛克的自然法包括： 1) a duty to preserve ones self, 2) a duty to preserve others when self-preservation does not conflict, 3) a duty not to take away the life of another, and 4) a duty not to act in a way that “tends to destroy” others. 洛克的自然法与神之间的关系 Essays on the Law of Nature： created beings have an obligation to obey their creator statements that seem to imply an external moral standard to which God must conform (Two Treatises 2.195; Works 7:6). “voluntarism-intellectualism,”唯意志论抑或理智（知性）主义？ 自相矛盾？（洛克认为仅凭理性，无人能够认识到自然法；洛克相信自然法吗？） 对象不同所致（施特劳斯）？（洛克的慎重与精明） 3、政治社会 人类天生是自由、平等和独立的，如不得本人同意（consent），不能把任何人置于这种状态之外，使受制于另一个人的政治权力。 任何人放弃其自然自由并受制于公民社会的种种限制的唯一办法，是同其他人协议联合组成为一个共同体，以谋求他们彼此间的舒适、安全与和平的生活，以便稳妥的享受他们的财产并且有更大的保障来防止共同体以外任何人的侵犯。但是有保留的权利。 共同体的行动根据多数人的同意 五月花号公约（一个现实的版本，普利茅斯殖民地） 以上帝的名义，阿门。我们这些签署人是蒙上帝保佑的大不列颠、法兰西和爱尔兰的国王信仰和教会的捍卫者詹姆斯国王陛下的忠顺臣民。 为了上帝的荣耀，为了增强基督教信仰，为了提高我们国王和国家的荣誉，我们漂洋过海，在维吉尼亚北部开发第一个殖民地。我们在上帝面前共同立誓签约，自愿 结为一民众自治团体。为了使上述目的能得到更好地实施、维护和发展，将来不时依此而制定颁布的被认为是对这个殖民地全体人民都最适合、最方便的法律、法 规、条令、宪章和公职，我们都保证遵守和服从。 据此于主后l620年11月11日，于英格兰、法兰西、爱尔兰第十八世国王暨苏格兰第五十四世国王詹姆斯陛下在位之年，我们在科德角签名如下。 人们为什么放弃自然的自由？ 为了保护他们的财产（与劳动之间的关系）。 因为 第一，自然状态缺少确定的、规定了的、众所周知的法律，作为共同承认的是非标准以及裁判他们之间的一切纠纷的共同尺度。第二，自然状态缺少有权依法裁判一切争执的知名的和公正的裁判者。第三，在自然状态中，往往缺少权力来支持正确的判决，使它得到应有的执行。 因而被迫加入社会。 4、暴政 任何人利用他所掌握的权力，不是为了处在这个权力之下的人们谋福利，而是为了获取他自己私人的单独利益。 统治者无论有怎样正当的资格，如果不以法律而是以他的意志为准则，如果他的命令和行动不以保护他的人民的财产而以满足他自己的野心、私愤、贪欲和任何其他不正当的情欲为目的，那就是暴政。 当立法者们图谋夺取和破坏人民的财产或贬低他们的地位使其处于专断权力下的奴役状态时，立法者们就使自己与人民处于战争状态，人民因此就无需再予服从，而只有寻求上帝给予人们抵抗强暴的共同庇护。 5、分权理论 立法权、执行权、对外权 “如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力,这就会给人们的弱点以绝大诱惑,使他们动辄要攫取权力,借以使他们自己免受于服从他们所制定的法律,并且在制 定和执行法律时,使法律适合于他们自己的私人利益,因而他们就与社会的其余成员有不相同的利益,违反了社会和政府的目的。” “立法权是国家的最高权力,是神圣的和不可变更的” 孟德斯鸠：“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力,即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权,则一切便都完了。” 分权理论不适合中国？ (五)卢梭 出生贫寒，母亡父弃，敏感多疑，争吵不断，与人交恶，养母情妇，生子不养，反对文明，反私有制，写作天才，向往城邦（斯巴达） 伪民主独裁的政治哲学的发明人(罗素语) 希特勒是卢梭的一个结果；罗斯福和丘吉尔是洛克的结果。（罗素语） 伏尔泰：“我收到了你的反人类的新书，谢谢你。在使我们都变得愚蠢的计划上面运用这般聪明伶巧，还是从未有过的事。读尊著，人一心想望四脚走路。但是，由于我已经把那种习惯丢了六十多年，我很不幸，感到不可能再把它拣回来了。而且我也不能从事探索加拿大的蛮人的工作，因为我遭罹的种种疾患让我必需一位欧洲外科医生；因为在那些 地带正打着仗；而且因为我们的行为的榜样已经使蛮人坏得和我们自己不相上下了。” 休谟：“他在整个一生中只是有所感觉，在这方面他的敏感 性达到我从未见过任何先例的高度；然而这种敏感性给予他的，还是一种痛苦甚于快乐的尖锐的感觉。他好像这样一个人，这人不仅被剥掉了衣服，而且被剥掉了其肤，在这情况下被赶 出去和猛烈的狂风暴雨进行搏斗。” 法国大革命、法西斯主义、（斯大林主义）社会主义 个人还是国家？ 1、自然状态 对之前作家描述自然状态的评价：以现存社会的人作为模板 人类的历史发展过程 （1）原始人的生存节制：与动物相似，安全与温饱，欲望低、要求低 “野蛮人在本能中即具有生活于自然状态中所需要的一切：他只在逐渐发展起来的理性中，才具有生活于社会中所需要的东西。” （2）怜悯心（同情心）的约束 “怜悯心是一种自然的情感，由于它调节着每一个人自爱心的活动，所以对于人类全体的相互保存起着协助作用。正是这种情感，使我们不加思索地去援救我们所见到的受苦的人。正是这种情感，在自然状态中代替着法律、风俗和道德。” （3）由于没有群居，没有相互的需要，原始人无需依赖 （4）完善化的能力：“这种特殊而几乎无限的能力，正是人类一切不幸的源泉；正是这种能力，借助于时间的作用使人类脱离了它曾在其中度过安宁而淳朴的岁月的原始状态；正是这种能力，在各个时代中，使人显示出他的智慧和谬误、邪恶和美德，终于使他成为人类自己的和自然界的暴君。” （5）自然状态的总结性描述 “漂泊于森林中的野蛮人，没有农工业、没有语言、没有住所、没有战争、彼此间也没有任何联系，他对于同类既无所需求，也无加害意图，甚至也许从来不能辨认他同类中的任何人。这样的野蛮人不会有多少情欲，只过着无求于人的孤独生活，所以他仅有适合于这种状态的感情和知识。他所感觉到的只限于自己的真正需要，所注意的只限于他认为迫切需要注意的东西，而且他的智慧并不比他的幻想有更多的发展。即使他偶尔有所发 明，也不能把这种发明传授给别人，因为他连自己的子女都不认识。技术随着发明者的死亡而消灭。在这种状态中，既无所谓教育，也无所谓进步，一代一代毫无进益地繁衍下去，每一代都从同样的起点开始。” 自然状态是人类的顶点 （6）自然状态的终结 技术进步导致生产水平提高，家庭、私有制出现（伏尔泰的评价：反对私有制即反对人类文明） “社会和法律就是这样或者应当是这样起源的。它们给弱者以新的桎梏，给富者以新的力量；它们永远消灭了天赋的自由，使自由再也不能恢复：它们把保障私有财产和承认不平等的法律永远确定下来，把巧取豪夺变成不可取消的权利：从此以后，便为少数野心家的利益，驱使整个人类忍受劳苦、奴役和贫困。” 2、社会契约 卢梭社会契约的目的：使人保持自由又进入政治社会。 “要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由。”这就是社会契约所要解决的根本问题。 这个契约的条款可以归结为：每个结合者及其自身的一切权利全部都转让给整个的集体。 因为，首先，每个人都把自己全部地奉献出来，所以对于所有的人条件便都是同等的，没有人想要使它成为别人的负担了。 其次，转让既是毫无保留的，所以联合体也就会尽可能地完美，而每个结合者也就不会再有什么要求了。 最后，每个人既然是向全体奉献出自己，他就并没有向任何人奉献出自己；而且既然从任何一个结合者那里，人们都可以获得自己本身所渡让给他的同样的权利，所以人们就得到了自己所丧失的一切东西的等价物以及更大的力量来保全自己的所有。 社会公约可以简化为如下的词句：我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分。 3、主权理论 由全体个人的结合所形成的公共人格，以前称为城邦，现在则称为共和国或政治体；当它是被动时，它的成员就称它为国家；当它是主动时，就称它为主权者。 主权者没有、而且也不能有与臣民的利益相反的任何利益；因此，主权权力就无需对于臣民提供任何保证，因为共同体不可能想要损害它的全体成员；而且共同体也不可能损害任何个别的人。 主权的特性：不可转让、不可分割、不能超出公共约定的界限/以公共利益为目的 4、法律 法律乃是公意的行为。 法律只不过是社会结合的条件。服从法律的人民就应当是法律的创作者；规定社会条件的，只能是那些组成社会的人们。 5、自由还是平等？ 出发点：人生而自由，却无往而不在枷锁之中 解决的方法：如何自由？公意与个人 结果：社会有机体，紧密联合，城邦式的政治共同体。实际走向一种强制性的平等 后果：出乎卢梭意外的灾难 主权者的这种永远正确的意志即“公意”。每个公民作为公民来说分担公意， 但是作为个人来说，他也可以有与公意背驰的个别意志。社会契约不言而喻谁拒不服从公意，都要被逼得服从。“这恰恰是说他会被逼得自由。” 四、当代自然法理论 第二次世界大战、大屠杀、拉德布鲁赫的转向 政府干预、福利国家 （一）罗尔斯 罗尔斯生长于马里兰州的巴尔的摩。他的父亲是一名杰出的律师，母亲是一个争取妇女投票权联合会分会的主席。罗尔斯求学于普林斯顿，在那里受到维特根斯坦的学生Norman的影响；在牛津，他与哈特、伯林等人共事。曾经供职于Cornell、MIT，1962年加入哈佛大学，在此任教超过30年。 罗尔斯在二战中作为步兵参战，并亲自见证了战斗中的无常的死亡，体会到了大屠杀的恐怖，因而失去了他的基督教信仰。在1960年代，他大声疾呼，反对美国卷入越南。这场冲突使罗尔斯反思美国政治制度的缺陷，并且思考公民如何在良心上反抗政府的侵略性政策。 A Theory of Justice（1971） Political Liberalism (1993) 功利主义：主导地位及其原因（从个人到社会）；善与正当；致力于总量的满足，不顾及它在个人之间的分配 功利主义的不足：作为底线的个人（例证）；计算的局限；分配问题 社会契约论的延续与抽象 原初地位（original position）:资源的相对匮乏；人们互不关心；无知之幕（veil of ignorance）；个体的理性 正义的两个原则（正义论）： 第一，每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。 第二，社会的和经济的不平等应这样安排，使它们被合理地期望适合于每一个人的利益；并且依系于地位和职务向任何人开放。 支配权利与义务的分派；调解社会与经济利益的分配。 公民的基本自由：政治自由、言论和集会自由；良心的自由与思想的自由；个人的自由和财产权；依法不受任意逮捕和剥夺财产的自由。这些自由一律平等。 正义的两个原则（政治自由主义）： 1、每一个人对平等的基本权利和基本自由之完全充分的图式都有一种平等的要求。该图式与所有人同样的图式相容；在这一图式中，平等的政治自由能且只有这些自由才能使其公平价值得到保证。 2、社会的和经济的不平等要满足两个条件：第一，它们所从属的各种岗位和职位应在机会公平均等条件下对所有人开放；第二，它们要最有利于那些最不利的社会成员。 罗尔斯的平等与自由（金里卡的当代政治哲学） 正义原则的现实图景：自由政治、市场经济、福利国家 （二）菲尼斯 约翰菲尼斯(John Finnis)，1940年7月出生于澳大利亚的阿德来德（Adelaide），现任英国牛津大学法学教授与美国圣母大学法学教授。 1961年获得阿德来德大学的LL.B.学位，1962年，他作为南澳大利亚的Rhodes学者进入牛津大学的大学学院，并于1965年获得哲学博士学位。自此以后，菲尼斯成为牛津大学大学学院的法律与法哲学讲师，主要教授法哲学、法理学与政治理论以及宪法。1989年起就任牛津大学法律与法哲学教授，1995任圣母大学Biolchini法律讲座教授。 菲尼斯的著作主要有：自然法与自然权利（牛津大学出版社1980年版）、伦理学基本问题（牛津大学出版社1983年版）、核威慑、道德与现实主义（牛津大学出版社1987年版）、道德的绝对方面：传统、修正与真理（美国天主教大学出版社1991年版）以及阿奎那：道德、政治与法律理论（牛津大学出版社1998年版）。 自然法的组成部分 第一，一组关于人类兴盛的基本形式而有待追求和实现的基本实践原则；第二，一组实践理性的基本方法论要求，它们区别合理的实践思维与错误的实践思维，并且在考虑所有的要求之后，就能得出标准以区别道德上的正确与错误；第三，一组普遍的道德标准。 基本善（自然法与自然权利）： 生命（对植物人的看法） 知识（思辨性知识） 游戏 美感经验 社交 实践理性 宗教 基本善的特征： 不证自明（但可佐证） 不可通约 没有等级 普世性 涵盖一切善 实践理性的基本要求包括九个方面，即（一）有条理的人生计划；（二）不恣意偏爱某个价值；（三）不恣意偏爱某个人；（四）超然的人生态度；（五）不轻易放弃责任；（六）用最有效的方法追求有限的生活价值；（七）尊重每一项行为所蕴涵的每种基本价值；（八）共同善的要求；（九）遵从我们的良心。 菲尼斯所反对的是什么？实证主义与功利主义实证主义兴起及其在社会科学中的地位描述性社会科学及其对实践意义的忽视功利主义的缺陷：对快乐的否定（感觉机器试验）真实的生活、个人身份、菲尼斯的目的：回到基本善；现代社会的生存意义 菲尼斯的问题：基本善的实质性目的与基本善的不可通约及囊括一切善之冲突。（作为理论框架的自由选择） 菲尼斯的法律概念 法律的核心意义是指由一个确定和有效的权威（它本身由法律规则界定并作为制度被建立）根据调整性法律规则为完美共同体制定的各种规则，这些规则得到根据司法机构受规则指导的规定而做出的制裁的支持，而这个规则与制度的整体，为了共同体的共同善，依照一种其本身适应于共同善，以有着专门性、最少限度的任意性和维持法律主体之间及其与合法权威之间互惠的特征的方式，致力于理性的解决任何共同体相互协调的问题（以及引导认可、容忍、调整或拒绝由任何其他机构或规范的渊源提出的协调性问题的解决方法）。 “法律的根本意义在于确保权威的服从者享有自我决定的尊严与免于某种操纵的自由。”“个体只能成为他们自己即具有成为负责任主体的尊严如果他们不是被用来为其他人的便利而活着，而是被允许并得到帮助在一生中创造一个生存的身份的话。这是法律通过五个形式特征所要构建的可预测性的主要价值。” 法律的特征（除强制性之外） 第一，通过规则与制度相互作用的体系，其中规则界定、构造并且调整制度，而制度创造、执行规则并且解决关于规则的存在、范围、可实施性与运作的问题，法律将明确性、具体性、清晰性以及因此而来的预测性带入人类的相互关系之中。 第二，法律规则或者制度一旦被有效地创设，除非被撤销，就在有效期内有计划地具有效力。 第三，法律的规则不仅调整这些规则的创设、实施、司法适用以及制度的体系、特征与终结，而且还调整私人可以修改规则之范围与规则之适用的条件。 第四，法律通过一个特别的技术，将它所具有的规定性与可预测性引入了人类相互关系，该技术是：将过去（一般是可确定日期的）的行为，不管是立法、司法适用，还是所有对公共与私人“权力”的运用，都视为现在按照当时提供的方式实施行为的充足且排他性的理由。 第五，法律的前述四个特征得到了一个可行假定（“无缝隙”）的强化：即过去的行为给现在所有实践问题或者协调问题的每一个方面提供了解决的方式。 菲尼斯的法治理论 第一，法律制度的规则可预期且不溯及既往； 第二，法律制度的规则必须能够被遵循； 第三，法律制度的规则必须公布； 第四，法律制度的规则必须清晰； 第五，法律制度的规则必须相互协调； 第六，法律制度的规则必须足够稳定以便人们通过对规则内容的知晓而受规则的引导； 第七，适用于相对有限情形的法令和命令的制定必须受已经公布的、清晰的、稳定的和较为概括的规则之引导； 第八，有权以官方资格制定、执行和适用规则的人，有责任遵循适用于其行为的规则，而且实际上对法律的执行做到连贯一致并且与法律的要旨相符合。 菲尼斯与亚里士多德阿奎那主义的联系 人类完满、善、实践理性 菲尼斯与法律实证主义的联系 法律特征的分析、法治理论第二讲 法律实证主义 孔德、实证主义、法律实证主义（主权国家、民主制度、确定性的心理） 一、约翰奥斯丁（17901859