仲裁庭临时性保全措施制度研究.doc

仲裁庭临时性保全措施制度研究 导读：龙源期刊网 仲裁庭临时性保全措施制度研究作者：富敬 赵倩 来源：法制博览2018 年第 09 期摘要：世界上具有丰富仲裁实践经验的国家和成熟发达的仲裁机构，均大力relief, 临时性保全措施等等,但无论是相关国际组织的 文件,各国仲裁龙源期刊网 仲裁庭临时性保全措施制度研究作者：富敬 赵倩 来源：法制博览2018 年第 09 期摘要：世界上具有丰富仲裁实践经验的国家和成熟发达的仲裁机构，均大力发展临时性保 全制度，赋予仲裁员裁定临时性保全措施的权力，我国也有类似的实践，取得了可喜的效果。 但仲裁庭的临时性保全措施制度还处于发展阶段，世界各国和国际仲裁机构存在较大的分歧。 本文着力分析仲裁庭发布临时性保全措施制度目前所存在的问题，以期为之后的研究打下良好 的基础。关键词：仲裁庭临时性保全措施；权力来源；临时性保全措施的种类中图分类号：D997.4 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2018）26-0169-02作者简介：富敬（1993-），女，山东烟台人，北京邮电大学人文学院，2016 级法学研究 生，研究方向：网络法；赵倩（1993-），女，山东烟台人，北京邮电大学人文学院，2016 级 法学研究生，研究方向：网络法。一、临时性保全措施的概念“临时性保全措施”并非是各国和国际仲裁机构公认的称谓：国际商事仲裁领域最具权威性 的法律贸易法委员会国际商事仲裁示范法（2006 年修订）（下文称示范法）， 采用了“初步命令和临时措施”这一称谓；联合国贸易法委员会仲裁规则（2010 年新修订） 和国际投资争议解决中心仲裁规则均采用“临时措施”的称谓；国际商会仲裁规则称其 为“临时或保全措施”；而斯洛伐克商工会仲裁院仲裁规则和米兰国际国内仲裁院仲裁规 则则分别采用“初步措施”和“初步禁止措施”的称谓；除此之外，还有英国的玛丽亚禁令、德 国的“假扣押”等称谓。尽管称谓纷繁复杂，但不可否认的是其实质都是在商事仲裁裁决作出之 前，经由一方当事人申请，由法院或者仲裁庭发布、确保仲裁裁决顺利执行的临时性或暂时性 的应急措施。称谓的不一致，导致目前世界范围内，还未出现对临时性保全措施的详细、准确、统一的 定义，联合国国家贸易法委员会第二工作组（Working Group II）报告中对其表述较为完整， 但仍存在不足之处。本文为了方便研究，统一采用“临时性保全措施”这一称谓。二、仲裁庭的临时性保全措施存在的问题本文排除国家政治因素的干预，仅从商事仲裁本身出发，分析仲裁庭裁定临时性保全措施 存在的问题。（一）权力来源不明确龙源期刊网 并非所有国家都承认仲裁庭可以发布临时性保全措施。而就在承认仲裁庭享有这种权力的 国家、机构中，对这种权力的来源认定也不一致。1.国内立法说国内立法作为权力来源，是指在国内立法中明确赋予了仲裁庭采取临时性保全措施的权 力。基于权利的范围和条件的差异，主要存在两种国内立法模式：第一种是通过国内立法赋予 仲裁庭广泛的权力，如示范法第 17 条就赋予仲裁庭变更、修改和撤销已作出的临时性保 全措施的权力；第二种是通过国内立法仅赋予仲裁庭做出特定的临时性保全措施的权力，但是 同时允许当事人对其他类型做出约定。从整体上看，虽然国内立法是最佳的权力来源，但仍然 存在着立法空白。2.国际性仲裁规则说目前，伦敦国际仲裁院（LCIA）、联合国国际贸易法委员会（UNC ITRAL）、国际商会 仲裁院（ICC）以及世界知识产权组织（WIPO）仲裁与调解中心等在世界范围内有深远影响 的仲裁机构都对仲裁庭的临时性保全措施作出规定。3.当事人授权说当事人的授权就是仲裁庭采取临时性保全措施权力的重要来源，即只要当事人就仲裁庭采 取临时性保全措施的事项作出约定则仲裁员即享有该种权力。但此时就需要正确解决当事人间 的约定与仲裁协议适用法之间的冲突问题，如若适用法禁止，则即使有当事人的授权，仲裁庭 裁定的临时性保全措施也无法强制执行。4.仲裁庭固有权力说采取这一学说就意味着，无论是仲裁协议适用法禁止、未规定仲裁庭可以做出临时性保全 措施裁定，还是当事人之间未明确约定等，都不能否认仲裁庭采取此项措施的权力。（二）可采取的临时性保全措施的种类存在争议临时性保全措施，因案件、角度不同可以分为不同的种类。1.时间标准以采取临时性保全措施的时间为标准，可以分为仲裁前的临时性保全措施、仲裁中的临时 性保全措