关于死刑制度的理性思考.doc

关于死刑制度的理性思考刑罚之极，莫过死刑。死刑，是以剥夺犯罪人生命为内容的最为严厉的刑罚。死刑渊于原始社会的同态复仇等习惯，正如马克思所说:“我们今日的死刑，只是这种复仇的文明形式。”心死刑伴随着国家和法律的产生而同时出现，是人类历史上最古老的刑种之一。死刑的历史己延续达数千年之久，在人类刑罚史上一直占据了刑罚体系的主导地位，甚至有时死刑成为“刑”之代名词，在奴隶社会和封建社会，死刑作为一种维护统治阶级统治的重要刑罚，涉及面很广，执行的方式繁多。为了维护自己的统治，镇压和威慑反对者，统治者把死刑的残酷性发展到了极至。先后出现了异常残忍的死刑方式。残酷的死刑对统治者的残暴统治起到了维护作用，也丧失了起码的人道。从目前来看，在国际社会中，刑罚走向轻缓，死刑趋于废止，基本上已成大势。但是，由于各国的历史传统、价值观念、经济发展状况和法律文化的差异，导致了对死刑的态度不同，而对死刑的态度不同又直接造成了各国的死刑制度不同。1 对中国现行死刑制度的考察1.1 中国刑法中死刑制度的立法1.1.1 坚持“少杀、慎杀”的刑事政策死刑政策是死刑立法的灵魂。“刑事政策既然是一种刑事政治，就需要政治家来展现他的勇气 死刑问题说到底是一个政策选择问题，多杀、少杀，是一个政策选择问题，是一个政治决策问题，政治家要拿出他的政治勇气来。“根据中国国情，我们党和国家对待死刑的政策历来是:不废除死刑，但坚持“少杀、慎杀，防止“错杀”。1.1.2 1979年刑法典的死刑立法坚持“少杀、慎杀”的刑事政策，限制适用死刑的政策在1979年刑法典总则中得到了体现。具体表现在以下几个方面:第一，在死刑适用范围上，1979年刑法典第43条规定:“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。”对死刑的适用对象从罪行的严重程度上作了限制。确立了对犯罪的时候不满18周岁的未成年人原则上不适用死刑和审判的时候怀孕的妇女绝对不适用死刑的原则。第二，严格限制死刑核准程度。1979年刑法典第43条第二款规定:“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。”第三，将死缓制度加以保留，以控制死刑的实际适用。1979年刑法典在总结过去司法实践中实行死缓制度的经验与不足的基础上，对死缓的性质、适用死缓的条件、死缓的判断或核准、死缓期满以后的处理、死缓执行期满减为有期徒刑刑期的计算，等等，都作了比较科学的规定。1.1.3 1979年刑法典颁布后单行刑法的死刑立法1979年刑法典颁布后不久，我国旋即拉开改革开放的帷幕，经济、政治、文化各个领域逐渐发生重大变化，伴随而来的是，各种严重危害社会治安的犯罪和严重破坏经济的犯罪日益猖撅，犯罪状况趋于恶化。面对这种情势，我国刑事政策随之作了重大调整。特别是自上个世纪80年代初确定“严打”方针后，重视对一些危害极为严重的犯罪适用重刑，在刑事立法中已呈现出相当大的倾向性。相应地关于死刑的规定在全国人大常委会制定的几个单行刑法中也逐渐增多。1.1.4 1997年修订刑法典对于死刑立法的抉择通过修订刑法典对死刑的立法设置，首先应当肯定，从立法上限制和减少死刑，在相当大的程度上已受到立法者的重视。在修订刑法典中，限制和减少死刑的措施主要包括以下几个方面:(l)进一步限制了死刑适用范围；(2)限制了死刑适用对象；(3)放宽了死缓减为无期徒刑或者有期徒刑的条件1.2 中国死刑制度司法适用的疑难问题1.2.1 如何理解刑法第48条规定“罪行极其严重”一般来讲，凡是主张保留死刑的学者或仍在刑法中规定有死刑的国家，都有一个共同的观点和立场，即限制死刑的适用范围。1997年刑法关于死刑适用范围的规定，与1979年法相比，绝非只是简单地将“罪恶极大”替换成“罪行极其严重”，不是单纯的词语变化，它旨在进一步限定死刑的适用范围，要求法官在选择死刑的适用时，应注重犯罪分子的犯罪行为及其危害，不能仅以犯罪分子曾有前科、犯罪后态度恶劣等主观恶性作为根据，使死刑适用的标准客观标准化，尽量排除人为因素的干扰和影响。有人主张，在具体考察是否“罪行极其严重”时，“还是要求从罪大与恶极两个方面综合判断。.笔者认为，这种观点不符合1997年刑法关于死刑的立法本意，属于扩大解释，也不符合第3条规定的罪刑法定原则。1.2.2 如何把握适用死缓的条件(1)罪犯应当判处死刑这是适用死缓的前提条件，也是适用死缓与适用无期徒刑区别之所在。什么罪犯应当判处死刑?1979年刑法第43条规定:“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子”。1997年修订的刑法第48条改为:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”据此，罪犯应当判处死刑，是指犯罪分子的罪行极其严重。所谓罪行极其严重，通常解释为罪行对国家和人民利益危害特别严重。(2)不是必须立即执行这是适用死缓的实质条件，也是适用死缓与适用死刑立即执行的区别所在。是否必须立即执行，对于适用死缓至关重要。但怎样认定不是必须立即执行，法律并未具体规定。所谓“不是必须立即执行”，指固然犯有死罪，但根据具体情况，不是一定要立即执行死刑。这应当从罪行和刑事责任两方面考察，即:从罪行上看，不是必须立即执行的与必须立即执行的相比，后者罪行的社会危害性一般说来要比前者严重。从刑事责任上看:罪行最严重的，一般说来要负最严重的刑事责任。但如果罪犯具有法定的应当从轻或减轻处罚的情节，刑事责任就应适当减轻，这时就不再负最严重的刑事责任。与此相适应，所判死刑也就不是必须立即执行。2 国际死刑制度发展趋势的比较研究2.1 国际公约与死刑制度作为国际人权法上限制死刑态势的必然发展结果，在20世纪80年代，国际人权运动对死刑的态度发生了骤然的巨变，废除死刑成为一种势不可挡的潮流。这一巨变以三个人权公约议定书为标志。它们分别是关于废除死刑的第六议定书、关于废除死刑的第二任择议定书以及旨在废除死刑的议定书。早在联合国经济及社会理事会通过保证面对死刑的人的权利的保护的保障措施之前，欧洲理事会即通过了关于废除死刑的第六议定书。根据该议定书，死刑应予废除。任何人不得被判处这种刑罚或者被处决。”这样，除允许就在战争时期或者面临战争的直接威吓的时期所实施的犯罪规定死刑外，在欧洲理事会成员国范围内，彻底废除死刑成为一种态势。截止到1999年，签署并加入该议定书的国家己达到40个，还有l个国家已经签署并准备加入该议定书。1989年12月巧日，联合国大会通过了旨在废除死刑的公民权利与政治权利国际公约第二任择议定书。该议定书“认为废除死刑有助于提高人的尊严和促进人权的持续发展”，“注意到公民权利与政治权利国际公约提到废除死刑所有的措词强烈暗示废除死刑是可取的，”而且“确信废除死刑的所有措施应被视为是在生命权方面的进步，要求“在本议定书缔约国应采取一切必要措施在其管辖范围内废除死刑”。截止1999年，签署并加入该议定书的国家及地区已达到39个，还有3个国家及地区己经签署并准备加入该议定书。紧接着美洲人权公约成员国于1990年通过了旨在废除死刑的议定书。该议定书要求“本议定书的国家当事人不得在其领域内对受其管辖的任何人适用死刑。，根据该议定书，只允许在批准或者加入时就在战时对极其严重的军事犯罪保留死刑提出保留。截止1999年，加入该议定书的美洲国家有6个，已经签署而准备加入该议定书的国家有2个。截止1999年，通过至少加入以上三个议定书之一而承担废除死刑的义务的国家共达52个，已经签署而准备加入一个以上议定书的国家及地区有6个。国际人权中的废除死刑的态势与限制死刑的态势在20世纪80年代以来几乎是齐头并进。这是与国际人权法所倡导的能够废除死刑的国家应该废除、暂时不能废除死刑的国家应该严格限制死刑的双轨政策相对应的。2.2 限制和废除死刑的国际趋势近年来，限制废除死刑已成为国际社会刑法制度改革的趋势。限制废除死刑具有以下特点:其一，废除死刑进程加快。纵观现代国家立法对死刑的规定，可以区分出四种关于死刑的实践:完全废除死刑、对普通犯罪废除死刑、事实上废除死刑、保留死刑;其二，限制死刑适用日趋严格;其三，限制废除死刑的运动由区域波及世界;其四，死刑的限制与废除逐步国际法制化。死刑存废之争至今未有定论，但争论双方都不约而同地从死刑功能、死刑效益、人道主义等领域寻找立论根据。这种历时长久、涉及面宽广的讨论在客观上丰富了刑罚学说，同时也深刻影响了人们的刑罚理念。人类对刑事制裁的态度从情感反映向理性设定演进，轻刑化思想逐渐为人们接受，死刑的限制和废除逐渐具有了广泛的舆论环境和思想基础。3 关于死刑制度存废的价值取向3.1 死刑废除论的基本立论通观不同时代不同国度的死刑废除论者的诸种主张，死刑废除论的基本立论可归纳如下:3.1.1 死刑是野蛮之刑（1）死刑树立了野蛮的榜样；（2）死刑是野蛮时代复仇的遗风； （3）死刑助长人性的残忍。3.1.2 死刑对于个别预防是不必要之刑死刑以剥夺人的生命为内容，而对生命的剥夺同时构成对再犯罪能力的彻底剥夺。因此，死刑所具有的无与伦比的剥夺犯罪分子的再犯罪能力功能，往往成为保留死刑重要理由。针对这一问题，废除论者通过大量的论证，证明死刑对于防止犯罪人再犯罪是不必要的刑罚。3.1.3 死刑不具有特别一般威慑功能由于死刑是最严厉的刑罚，而最严厉的刑罚往往被认为是最具有威慑力的刑罚，因此，死刑具有最大的一般预防功能成为设置死刑的重要根据之一。针对这一根据，废除论者持怀疑乃至否定态度。因此，死刑不具有特别的一般威慑功能成为废除论者最重要的立论。3.1.4 死刑误判难纠死刑一旦被误判，受刑人的生命便不可挽回。与此相适应，死刑误判难纠且不可避免，也是死刑废除论者主张废除死刑的重要理由之一。最早提出死刑误判难纠的仍是废除论的首倡者贝卡里亚。3.1.5 死刑是不人道之刑贝卡里亚在首倡废除死刑之时，曾声称“如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的，我就首先要为人道打赢官司。”由此可见，他是把死刑的人道性作为废除死刑的最重要的理由，尽管他并未具体论证死刑的不人道性何在。在当代，死刑的不人道性被明确表述为侵犯基本人权。大赦国际之所以为废除死刑奔走呼号，最重要的理由便在于其:“死刑侵犯生命权与世界人权宣言所确保的任何人不受残酷、不人道以及屈辱性的待遇或刑罚的权利”。3.1.6 死刑不具有可分性死刑以剥夺人的生命为内容，而人的生命不可能分为整体与部分，相应地，死刑不具有可分性。就此，废除论者对死刑提出两种责难：(1)死刑的不可分性导致异罪同罚。(2)死刑的不可分导致刑不可变。3.1.7 死刑不经济为避免司法错误造成的死刑误判，必须有不同于普通程序的特殊程序，而死刑的特别程序的存在须以大量的经济付出为代价。基于此，死刑废除论者主张，死刑不具有经济性。其一，在死刑体制中审判程序代价大。其二，在死刑体制中，上诉程序代价大。因为在死刑案件中，不但审判次数更多，而且再审的次数更多，“复杂而代价大的程序将比普通案件中更常重复”。其三，在死刑体制中，矫正程序代价大。因为死刑使监狱系统高度紧张。等待执行前的特别安全警戒的需要使一部分州监狱设计了“死牢”。而由此产生的耗费实际上已大于将罪犯在狱中关押终身所需的耗费。3.2 死刑保留论的基本立论与死刑废除论的诸多立论相对应，死刑保留论也存在多种立论。可列举如下:3.2.1 死刑是杀人者自由意志的产物犯罪是犯罪人根据自由意志实施的行为，这种自由意志是人的理性之所在，其只有通过对犯罪的否定才能得到承认，而刑罚只不过是这种否定的载体而已，因而构成肯定犯罪人的理性的手段。由此推定，对杀人者处以死刑，只不过是以杀人否定杀人，从而肯定杀人是犯罪人的同时也就肯定了人可以被杀，对之处以死刑，自然是他的这种肯定即自由意志的结果。因此，杀人者在杀人的同时也就赋予了国家以死刑处死他的权力。3.2.2 死刑具有最大的威慑功能基于死刑是最严厉的刑罚，不少保留论者将死刑具有最大的威慑功能作为保留死刑的主要理由。与早期废除论者的主张针锋相对，史蒂芬提出了死刑具有无与伦比的威慑功能的立论。因为人对刑罚之畏惧程度与刑罚的严厉性的程度成正比，刑罚越严厉，其给人所造成的畏惧感便越强。而最严厉的刑罚非死刑莫属。理所当然，死刑是威慑力最大的刑罚。3.2.3 死刑是彻底剥夺犯罪人再犯能力的必要之刑死刑在处死犯罪人的生命的同时彻底剥夺了其再犯能力，因而具有最有效的个别预防功能，这是死刑保留论者主张保留死刑的重要理由之一。3.2.4 死刑不如终身监禁残忍终身监禁远比死刑残忍;针对现行终身监禁给人的是终身痛苦，亦有废除论者提出，死刑不如其残忍。让囚犯终身在狱中活受罪，远不如让其死人道。3.3 死刑存废价值取向之评价 3.3.1 死刑存废的价值分析死刊废除论者从秩序、公平和个人自由三大价值出发，认为死刑无助于秩序、公平与个人自由的实现，因而其不具有作为法律制度存在的价值。死刑废除论者所主张的废除死刑的绝大多数理由同时也成为死刑保留论者主张保留死刑的理由。只有一个例外，那就是人权。人权理论强调生命至上和人本主义。随着人权理论在现代社会的普及和发展，人权观念已经开始渗透到社会的方方面面。现代刑法的内容也并不限于对犯罪与刑罚进行简单的、机械冷漠的探讨，而是开始对这一过程中的“人”本身予以更多的关注。罪刑法定、无罪推定、沉默权等现代刑事法的原则和制度，无不体现着对“人”的尊重。人道化已经成为现代刑法的一个发展方向并且正日益成为各国刑法的价值取向之一。根据人权理论的立场，无论以何种方式剥夺人的生命，都是违反人道的。因此，唯有人权理论才是死刑废除论者所能选择的最可靠、最有力的理论依据。死刑的废除必须立足于刑法的人道主义之前提。3.3.2 死刑存废的经济效益分析刑罚的成本不仅仅限于行刑所需的费用，而是包括刑罚的适用与执行中所有的货币形式的和非货币形式的支出。自由刑执行过程中的成本是可以量化的，总能准确界定为一定的金钱数额，而生命的价值是难以估算的。在这个意义上说，死刑的成本远远高于包括无期徒刑在内的其他任何刑罚。而从死刑与无期徒刑所取得的收益来看，二者大致相当:一方面都对社会公众起到威慑做戒作用;另一方面都剥夺了犯罪人的再犯可能。因此，根据经济效益=收益*成本的计算，死刑的经济效益显然要低于无期徒刑。死刑是不人道的、不经济的刑罚。因此，无论是从尊重人、尊重生命的立场，还是从注重刑罚效益的角度出发，废除死刑都是一种理性的选择。3.3.3 死刑存废论争的现实意义在以后的实践中，死刑的限制和废除已经成为一大国际趋势。大赦国际的最新统计数据表明(截止2003年1月1日止)世界上112个国家和地区在法律或实践中废除了死刑。在所有这些国家的地区中，有76个国家和地区对所有犯罪废除死刑;有15个国家对绝大多数犯罪除特殊犯罪，如战时犯罪，废除死HJl;有21个国家可以被认作在实践中已经废除了死刑，这些国家在法律上保留和使用看死刑，但实际执行死刑的数目正在逐年减少。在保留死刑的国家中，至少有30个国家在过去的10年或更长的时间中没有处决过犯人。而且死刑一旦废除，就很少会被重新使用。从1985年以来，只有4个国家重新恢复了死刑。4 未来中国死刑制度的发展构思4.1 中国死刑的发展大势是必然走向废止4.1.1 从人道主义立场出发，死刑是残酷的，必须予以废除人类今天的文明是随着人类的进步发展起来的，或者说，人类是随着文明的进步而有今日之辉煌的。生命刑的废止是人类文明发展的必然结果。废除死刑有太多的理由。以死刑“平民愤”，是对民众原始报复本能的放纵。再以适用死刑来满足人们的报复心，是文明时代人类理性的呼唤。文明的社会需要引导民众崇尚理性。受害者的生命很重要，所以损害他的犯罪人要受到严历的惩罚;人的生命都很重要，所以国家社会不能为惩罚犯罪人而像犯罪人曾经做的那样再损害一个生命。这才是符合现代人类文明要求的价值观。4.1.2 国际社会中刑罚走向轻缓，死刑趋于废止已成大势如上文所述，废除死刑运动确己形成浩浩荡荡的世界潮流。频繁的中外交流也必然引起更多的涉外法律冲突，而这些法律冲突又往往不可能完全按照中国人的法律价值观来解决。例如目前我国正在面临的一些重大外逃犯罪嫌疑人的引渡问题。如果对方是废除死刑的国家，必然要求中国作出引渡后不判死刑的国家承诺。那么因此就得承受连赖昌星这样的重大走私犯都不判死刑的结果，以后公众还会认为数十万元的贪污受贿罪判处死刑是公平的吗?4.1.3 从实践中考察，没有证据证明死刑对于犯罪产生过有效的威慑力欧盟国家废除死刑后，人们没有想占便宜而杀人放火。美国是少数几个对少年犯和精神病人执行死刑的国家。但是，美国青少年犯罪率居高不下，20%的暴力犯罪案件是青少年所为。我国上世纪80年代的死刑立法和死刑适用均相当活跃。按照死刑具有最大威慑力的理论，严重刑事犯罪应当是呈下降趋势的。但事与愿违，根据官方公布的统计数字，凶杀、伤害、强奸和重大盗窃等严重刑事犯罪在刑事案件中的比重、发案率均呈递增势头。我国1997年刑法废除了普遍盗窃罪的死刑，但据笔者的研究调查，近年来的发案率，并未显现出大的变化。这也是一个有力的实证资料。4.2 现阶段必须严格限制死刑的适用在中国实现废除死刑的理想，应当从严格限制死刑的适用开始，这是通往废除死刑的现实之路。4.2.1 大幅度削减刑法中的死刑罪名新刑法中设置的死刑罪名达68种，其中相当一部分在实践中不应当适用死刑。一部分因为立法技术的原因而单独成立的罪名，适用死刑时，应严格限制其适用范围，除非其社会危害性已经达到或超过应当判处死刑的故意杀人罪的程度，否则不能对其适用死刑。应当将故意杀人罪作为可否适用死刑的一个参照标准。4.2.2 限制死刑的适用范围:如何界定“最严重的犯罪” 公民权利和政治权利国际公约第6条第2款中规定:“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚 ”最严重的罪行之范围不应超出具有致命的或者其他极其严重之结果的故意犯罪。中国刑法第48条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。从字面上看，该规定与公民权利和政治权利国际公约第6条第2款的规定极其相似。中国刑法也没有对什么是“极其严重的罪行”作进一步的明确解释。从严格限制死刑适用的立场出发，中国刑法在界定“极其严重的罪行”时，至少应当遵守“最严重的犯罪”的解释的最低标准，将那些不具有其严重后果的故意犯罪，排除在适用死刑的范围之外。例如，对那些犯罪数额特别巨大但尚未造成极其严重的后果的经济犯罪，不适用死刑。4.2.3 加重自由刑的适用在严格控制死刑适用后，可能会产生一些现实的负面影响，表面上看刑罚的威慑力可能减弱了。对此我们的设想是加重自由刑的适用，特别是利用终身自由刑和长期自由刑，使其在最大程度上代行死刑的威慑和惩罚作用，以弥补减少死刑适用的负面影响。（1）少增设终身不得减刑、假释的无期徒刑制度，这可用来替代死刑立即执行的适用；（2)提高无期徒刑的最低服刑期限，这可用来替代死刑缓期二年执行的适用；（3）提高有期徒刑的上限，以与无期徒刑相协调。4.2.4 充分发挥“死缓”制度的减刑功能判处死刑缓期二年执行，是中国刑法独具特色的一项死刑制度。它对于限制和减少死刑的最终执行，起到了重要的缓冲和筛滤作用。从司法实践看，被判处死刑缓期二年执行犯罪人几乎无不珍惜“死而复生”的最后机会，基本卜在2年后都获得减刑而免于处死。“死缓”不是一个独立的刑种，而是一种附条件减刑的死刑适用制度。因此，在审判最严重的犯罪案件时，即使在通过上述法定刑的选择性的严格考量，不得不判断处死刑的情况下，如果没有极其充足的理由必须立即执行的，仍然应当尽量考虑判处死刑同时宣告缓期二年执行。以充分发挥“死缓，制度对于限制和减少死刑执行的特殊功能。4.2.5 赦免的制度设置赦免有大赦和特赦之分，我国宪法没有规定大赦，但历次宪法都规定了特赦。宪法第80条规定:“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定 发布特赦令.”这当然包括对死刑犯予以特赦。但是，特赦并未被规定为公民的权利，因而在实践中包括死刑犯以及其他正在服刑的犯罪分子并没有机会行使要求特赦的权利。这还是一种国家本位的思维模式。但是“人权入宪”以后，人权已经成长为一个开放的权利体系，人权已不仅仅局限于宪法夯明文规定的那些基本人权，特赦权也就成为公民的基本人权的题中之义。因此，国家应当切实采取措施保障死刑犯要求特赦的权利，并通过特赦制度赦免死刑犯的死罪，使死刑在司法实践中不被执行。4.2.6 公布死刑统计数据公布死刑判决数和死刑执行数，至少有两点好处:其一，有利于就死刑对严重犯罪的威吓效果进行较全面的实证研究，从而为正确地认识死刑的功能和作用提供较为客观的科学依据。其二，使死刑的适用置于整个社会乃至整个世界的监督之下，有利于严格限制和减少死刑。大家都知道死刑太多不好，死刑太多且又无助于从根本上扭转社会治安的严峻形势，显然更不好。尤其是中国签署及将来批准(公民权利和政治权利国际公约之后，再过多地适用死刑，显然不能认为符合该公约关于限制死刑的原则精神。公布死刑案件数，有助于我国全面切实地履行公约规定的国际义务。4.2.7 民意不应作为死刑适用的情节将民意作为影响死刑适用的情节存在以下问题难以解决:其一，针对具体案件的所谓民意的形成具有