（刑法学专业论文）论轻刑化与我国和谐社会的构建.pdfVIP

i 摘 要 轻缓化是刑罚进化的世界潮流，也是刑法现代化的核心内容。特别是最近 200 年 来， 世界各国刑罚轻缓化的进程大大加快。 虽然各国由于在社会制度、 经济发展水平、 历史文化传统等方面有诸多差别，因而在刑法制度方面也会有各自特点，但是人类的 刑法制度的共同性在不断增加，因此今后各国的刑法制度将呈现一种多样性基础上的 统一性。不仅全球经济一体化必将直接或间接地促进各国刑法制度互相影响并互相趋 同，而且国与国之间的文化交流日益密切，也将会促进人类在对犯罪、刑罚的理性认 识和对人道和人权的价值的尊重方面， 逐渐形成大致共识， 从而促进各国刑法的趋同。 本文通过对轻刑化相关内容的介绍，在分析我国重刑传统及其弊害的基础上，根据我 国当前社会发展的现状，论证了轻刑化对构建我国和谐社会的重要意义，并提出了在 构建和谐社会过程中实行轻刑化的具体方案，以期引起学界对轻刑化问题的关注和探 讨。 本文共分五章，第一章通过介绍我国的重刑传统及其现实表现，分析了重刑主义 对和谐社会的弊害；第二章介绍了轻刑化的内涵、轻刑化的理论与实践以及我国学者 对刑罚轻缓化观点的评述； 第三章从我国社会发展现状等方面说明我国实行轻刑化的 价值和根据；第四章通过分析轻刑化与和谐社会的关系，说明轻刑化对构建和谐社会 的意义；第五章提出了实现轻刑化的具体路径。 关键词：轻刑化；和谐社会；构建 ii abstract alleviation is the penalty evolution trends in the world, and is also the core content of the criminal law modernization. especially in the last 200 years, the penalty-alleviation course of the various countries greatly speeds up. because of the many differences in social system, economic development level, historical and cultural traditions etc. in various countries, they have respective characteristic in criminal law system, but the intercommunity of humanitys criminal law system will be increasing unceasingly, therefore, the criminal law system of various countries will present one kind of unity on the basis of multiptulity. not only the global economic integration will directly or indirectly promote the mutual impact and the mutual convergence of the criminal law system, but also the cultural exchanges between the two countries have become closer, which will promote the humanity to manage rough consensus on the rational knowledge of the crime and penalty, and the respect to the humanity and the human rights value. in this article, through introducing the related content of the penalty alleviation, on the basis of analyzing the severe sentence tradition and its fault in our country, according to the current social development situation of our country, the author demonstrated the important meaning of the penalty alleviation to construct harmonious society in our country, and proposed the concrete plan of implementing the penalty alleviation in the process of constructing harmonious society, and hoped the educational world could give more attention and discussion to the penalty alleviation. this article is divided into five chapters, in the first chapter, the author analyzed the canker of the severe sentence principle to harmonious society through introducing the tradition and the reality performance of our countrys severe sentence; in the second chapter, the author briefed the connotation, theory and practice of the light punishment, as well as our countrys scholars narration to the iii viewpoint of the penalty alleviation; in the third chapter, the author explained the value and the basis of implementing light punishment in our country from the aspect of the present situation of our countrys social development; in the fourth chapter, the author explained the significance of the light punishment to construct harmonious social through analyzing the relations between the light punishment and the harmonious society; in the fifth chapter, the author proposed the concrete route to realize the light punishment. keywords: light punishment； harmonious society； construction 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工 作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已 经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文 中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期：2008 年 3 月 31 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在不以赢利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期：2008 年 3 月 31 日 版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人，未经本论文作者同 意，不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任何方式 传播。否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 前 言 西方经典作家认为，犯罪破坏了人们赖以生存的自然状态，不可避免的要受 到惩罚。犯罪违背了正义的要求，对其进行惩罚是恢复正义的唯一手段，一旦避 免则正义将永恒破碎。犯罪是对法律秩序的否定，而刑罚是对犯罪的否定之否定， 通过刑罚的再次否定以恢复被犯罪破坏的法律秩序。可见，刑罚对于罪犯是不可 避免的。但是，如德国刑法学家耶林所言： “刑罚如两仞之剑，用之不得其当，则 国家与个人两受其害。 ”因此，刑罚轻与重的选择是历代统治者所关注的问题，合 理的选择，可以使国泰民安；不合理的选择，可能导致社会动荡，甚至政权丧失。 目前，刑法学界在刑罚轻与重的选择上有两种基本观点，即重刑论和轻刑论。重 刑论者认为犯罪率上升说明刑罚不严，打击不够，严刑重罚才能充分发挥刑罚的 惩罚和威慑作用，他们建议对犯罪率高的犯罪应提高其法定刑。轻刑论者认为刑 罚应当轻缓化，主张对某些犯罪实行非犯罪化，对某些犯罪的处罚非刑罚化。当 下的我国应当如何选择，是一个值得思考、值得研究的问题。 党的十六大以来，我国确立了建设和谐社会的目标。和谐社会的构建需要全 社会的共同努力，需要从政治、经济、文化等诸多层面来建设。而犯罪则对和谐 社会的构建有着巨大的破坏作用，在控制和减少犯罪方面，刑罚是最有效的措施。 但如何使犯罪的副作用减少到最低，刑罚轻重的选择至为紧要，是构建和谐社会 所不能忽视的。 当今世界各国在用刑方面虽有两极化的特点，即“重者越重，轻者越轻” ，但 总的趋势是轻缓化，这是人类进一步注重人权和走向文明的体现，也是时代发展 的需要。我国刑法典中的刑罚规定和对于刑罚的适用，也经历了一个由严到宽的 过程，且有进一步轻刑化的趋势。但是，我们应当看到，与世界上大多数国家相 比较，我国的刑法典仍然是一部重刑法典，且在适用中存在着重刑思维传统和过 度依赖重刑甚至是死刑的刑事政策。作为社会安全保障的最后一道防线的刑法及 刑罚的运用，对社会稳定与发展起着至关重要的作用。顺应世界潮流，使刑罚进 一步轻缓化，对和谐社会的构建具有重要意义。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 第一章 我国的重刑传统、现实表现及其弊害 第一节 我国的重刑传统 在我国，传统的重刑主义思想源远流长。早在春秋战国时期，韩非就提出了 “夫以重者，未必以轻止也；以轻止者，必以重止矣”的用刑之道。商鞅认为： “去 奸之本莫深于严刑” “故禁奸止过，莫如重刑，刑重而必得，则民不敢试，故国民 无刑，故曰明刑来戮。 ”1“以刑去刑” “轻罪重罚”的思想不仅得到后世法律思想 家的推崇，而且受到历代统治者的垂青。这种思想从维护封建统治的立场出发， 在对待刑罚的态度上极端功利，看重的是刑罚的威慑作用，认为刑罚越重越残酷， 就越有威慑力。表现在立法和司法上则为死刑的极度泛滥和肉刑的肆意使用，这 也成为诸多王朝覆灭的重要原因。 从古到今，我国的刑罚体系中的主刑种类都稳定为五种，但“五刑”的具体 内容却不同。五刑的更替，体现了刑罚随着经济的发展而由重到轻进化的规律。 旧五刑为墨、劓、剕、宫、辟，这套极端残酷的刑罚体系经历夏、商、周、秦的 漫长时期，这种以肉刑为主体的刑罚制度是与当时落后的社会经济状况相适应的。 到了汉代，社会经济有了显著发展，封建的生产关系得到了巩固，特别是汉初的 “文景之治” ，被誉为封建社会初期的“盛世” 。汉文帝适时地对刑罚进行了改革， 废除了肉刑，旧五刑开始向新五刑过渡。至隋文帝，刑名为笞、杖、徒、流、死 的新五刑最终确立。从旧五刑到新五刑，在刑罚的残酷性上有了明显缓和。 到了清末，封建的自然经济结构开始动摇和解体，新的具有资本主义生产方 式性质的商品经济结构开始形成，加上西方价值观念的冲击，清王朝着手刑法改 制。 大清新刑律参照西方国家的刑制，确立了近代刑罚体系，将刑名分为主刑 和从刑两种，主刑包括五种：死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金，从刑包 括褫夺公权和没收两种。 大清新刑律不但从刑种上显著减轻了刑罚，而且对于 具体罪名的处罚也大为减轻。 大清新刑律还吸收近代西方法律理论，对于主观 恶性较小的过失犯罪不再处以身体刑、自由刑，而代之以“罚金” 。 虽然大清 1 商君书开塞 。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 新刑律还未来得及实施清帝国就被推翻，但是它所确立的这套刑罚体例为北洋 军阀时期和国民党政府时期所沿用。 新中国建立以后，我国借鉴了许多西方先进的刑法制度，与过去比较刑罚严 厉程度确实有所降低。然而“文本的现代化”并不代表着“观念的现代化” ，重刑 主义思想依然占据着刑罚价值体系的主流地位，重刑观念十分盛行，并潜移默化， 无形地影响着刑事立法、司法实践。 第二节 重刑主义在我国现实中的表现 一、我国现行刑法是一部重刑法典 虽然修订后的我国现行刑法体现出了轻刑化的许多倾向，但整体上的重刑色 彩还是较为浓厚，与世界上大多数国家相比较，我国的刑法典仍然是一部重刑法 典。目前大多数西方国家的刑罚结构属于以监禁和罚金占主导的轻刑刑罚结构， 而我国当前的刑罚结构是以死刑和监禁刑为主导的重刑结构，与西方国家形成鲜 明对比。1979 年刑法颁布前，我国可处死刑的罪名是 38 个，颁布后，可处死刑的 罪名增加了 33 个，共计 71 个。目前，我国现行刑法依然偏重，特别是含死刑的 罪名有 68 个之多，这与世界上其它保留死刑的国家相比也是最多的。 另外，世界各国刑法对经济犯罪规定处死刑的几乎没有，而我国刑法对此类 犯罪规定有死刑罪名的相当多。1979 年刑法典中对经济犯罪基本上是不规定死刑 的，在 50 至 70 年代的司法实践中，对经济犯罪也极少判处死刑。1经济犯罪多发 的原因并非由于刑罚不严厉，而是多方面所导致，如经济管理上的混乱，政策上 的漏洞以及经济管理法规不健全等。死刑过多容易引发刑罚配置的攀比现象，导 致我国刑罚整体上偏重。 1 高铭暄： 略谈我国的死刑立法及其发展趋势 ，载赵秉志主编刑法评论(第 3 卷)，法律出版社 2004 年 版，第 37 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 二、刑法的适用及刑罚的执行贯彻的是重刑思想 从刑事司法方面看，我国在刑法的适用中存在着重刑思维传统和过度依赖重 刑甚至是死刑的刑事政策，实际适用的刑罚总体上属于重刑，具体表现在以下几 方面： 第一、过分依赖死刑、重刑的威慑作用 为遏制犯罪率急剧上升的势头，防止打击不力，刑事司法者认为，对严重危 害社会治安犯罪和经济犯罪，要加大打击力度，多适用死刑、无期徒刑和长期徒 刑，以强化刑罚的威慑作用。刑罚的威慑作用与刑罚的轻重也有一定的联系，重 刑之下，使人们恐惧刑罚而不敢轻易以身试法，从而起到遏制犯罪的作用。然而， 不能将刑罚的轻重与刑罚威慑作用绝对正比，犯罪原因的复杂性决定了刑罚的威 慑作用不是绝对的。不适度的刑罚，不仅使刑罚功能失效，犯罪分子不再产生痛 苦与后悔心理，反而滋生仇恨与对抗情绪，其反社会心理因刑罚过重而得到强化， 进而再次实施犯罪，甚至是实施更严重的犯罪予以报复。重刑本身也有一定的副 作用，它强化了人们的暴力倾向，残酷的刑罚，犯罪与刑罚的暴力相互作用，使 社会长期处于暴力氛围与恐怖的恶性循环下，不利于营造公众温良谦和的环境气 氛。犯罪的发生、发展有其自身的规律，短时间内人们是无法消灭犯罪的，犯罪 的遏制主要靠整个社会的物质文明和道德文明的发展，而不是靠刑罚手段解决。 第二、极少依法适用轻刑种 在我国刑法中，拘役、管制也是对犯罪分子适用的主要刑罚方法，与有期徒 刑、无期徒刑、死刑一样，都是一种主刑。罚金、剥夺政治权利是附加刑，既可 以附加适用，也可以独立适用。但是在司法运作中，由于受以自由刑和死刑为中 心的重刑思想的影响，某些司法人员对上述轻刑种抱有偏见，以致极少适用。 第三，严打政策是重刑思想的直接体现 严打政策产生于 20 世纪 80 年代初，是中央针对当时严重恶化的社会治安形 势采取的一种非常措施。自此以后，这一政策在我国刑事政策体系中一直占据着 举足轻重的地位。我国分别在 1983 年、1996 年和 2001 年在全国范围内进行统 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 一部署，实施了三次“严打” ，加上各种专项斗争、治理整顿和季节性“严打” ， 以及各省市所所组织的局部性“严打” ，可以说“严打”是我国近 20 年来对付犯 罪的基本手段。 关于“严打”的含义，一般概括为“从重从快严厉打击严重刑事犯罪” 。具体 来说，它包含两个基本要素：从实体上来说，就是要“从严从重” ，即从重处罚； 从程序上说，就是要“从快” ，要快捕快判快执行。在我国刑事立法本来就属重刑 化结构的情况下，在司法中又强调“严打” ，使得我国刑罚在实践中又继续趋向重 刑化。 严打政策的前提是依法，对严重刑事犯罪的严惩应当严格依照法律的规定， 是在严打政策萌芽之初就被反复强调的一个原则。从重从快是严打政策的基本方 针。从历次严打的实际情况看，严打的锋芒一般均指向决策者认为影响社会治安 最为突出的违法犯罪活动，而并非局限于行为性质最严重的刑事犯罪。例如，盗 窃犯罪与贪污贿赂犯罪相比，后者的行为性质显然要严重的多，但事实上历次严 打却均着力于前者而非后者。而同样是盗窃犯罪，由于其在不同历史时期在影响 社会治安最为严重的犯罪体系中的份量不同，因此被列为严惩对象的盗窃犯罪的 具体内容也不完全相同。 严打政策最初是作为对严重刑事犯罪的严惩措施而出台的，因此不论其内容 设计还是其精神实质体现的都是“轻轻重重”中的“重重”的那一面。从纯理论 的意义上讲，严打政策的基本思路是科学的，也是符合人的目的性追求的。但是 由于严打政策是作为人民民主专政的工具而产生并存在的，其本身所具有的浓厚 的政治色彩、军事色彩和存在的长期性，使其在政策设计与政策实施中都产生了 诸多问题，而这些问题的存在使得严打政策从根本上与刑事政策的价值目标相左， 进而严重违背了人的价值追求。 二十多年来， “严打”一直占据刑事政策的主导地位，成为始终贯穿于我国刑 事立法和司法的一条主线。不可否认， “严打”在当时特定的历史条件下，有其必 然性和合理性，面对迅猛的犯罪浪潮和尚未健全的刑事法制，在短期之内加大打 击力度似乎是唯一的对策，但从犯罪演变的规律看，刑事镇压只是治标，不能治 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 本。在人们用一种非理性的方法制止或者惩处一种非理性的恶行时，其本身的合 法性基础就有理由受到质疑。以后的实践也充分证明这一点，社会治安并没有因 此得到根本性的好转。因而“严打”只能作为非常时期的非常之举，不能奉为解 决犯罪问题的永久性的万全之策。 “严打”的政治色彩和功利色彩过于浓厚，有失刑法的“公允” 、 “公正” ，刑 事诉讼的正当程序价值也受到怀疑和破坏，本身的副作用不可低估，不应是我国 主要的、长期的的犯罪控制对策，应慎用“严打” 。而我国几十年来，却始终将其 视为控制犯罪，维护社会治安的基本策略。依法从重从快政策，使我国的刑事立 法、司法趋于重刑化，刑罚力度不断升级，刑罚投入不断加大而刑罚效益急剧下 降，以致最终造成刑法运行的基础性危机，这不能不促使我们对刑事政策进行反 思和检讨。 一味从快，损害了嫌疑犯合法的程序性权益。刑事诉讼，不论是侦查、起诉 还是审判，都是有其自身的运作规律和运作周期的。对于司法机关而言，严打确 实有了有力的法律依据，但是，这种决定本身的公正性、正当性何在？严打实践 中大量盛行的“提前介入” 、 “联合办公”以及程度不同的限制律师对诉讼程序的 介入，限制嫌疑犯的辩护权等作法，更使法律规定的许多程序性保障机制都被取 消或弱化，从而直接威胁甚至侵犯了嫌疑犯的合法权益。一味从重，损害了嫌疑 犯合法的实体性权益。作为严打政策方针的从重是在法律范围内的从重，而且， 案件所具有的从轻情节，在量刑时也应予以考虑。但是，实践中却大量存在只顾 从重而忽视犯罪的从轻情节的现象。 甚至在有的地方， “严打就是可抓可不抓的抓， 可判可不判的判，可杀可不杀的杀。 ”这种一味从重的作法加上由于对嫌疑犯程序 性权益的漠视而产生的误判率的增加，使得严打的“重剑”之下平添了不少“冤 魂” 。 第三节 重刑主义对构建和谐社会的弊害 在我国， “泛刑化”的传统思想观念仍然扎根于社会公众的内心深处， “治乱 世用重典”这种单项思维的治国观念又透过历史的隧道影响着当代中国。在社会 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 治安状况不尽如人意的改革开放时期，人们又迷信于重刑治国之道， “严打”历经 十数载，虽然成效微弱，却仍乐此不疲，造成的结果是已经建立的某些社会预防 措施大多未能得到有效的实行，如基层的调解委员会或专职调解员，如今已无暇 再去组织建立更有效的社会预防措施。时至今日，民法、经济法、行政手段在堵 截犯罪上的作用仍未引起足够的重视，这是重型化思想影响下的一种反向折射。 重型主义思想对于犯罪，犹如刚猛之烈药之解除一时止痛，但时间一久，将产生 连锁的副作用，非但不能根治顽症，相反会加重疾病。因此，作为刑事立法和司 法指导思想的重刑观念，必将最终退出已有的观念和实践的空间 。 一、造成人力、物力资源的浪费 刑罚作为对犯罪的惩治手段，其适用需要一定的物质支撑：刑事体制的运行 需要投入大量的人力与物力，而刑事设施的维持更离不开一定的物质条件。因此， 刑罚抑制犯罪虽然可以产生积极的社会效益，但刑罚的这种社会效益需要支出相 应的社会成本，这就存在一个刑罚资源的有效配置问题。刑罚资源的稀缺性和有 限性决定了刑罚的适用必须讲究效益，必须使现有的刑罚资源产生最大的刑罚效 用。美国学者罗伯特考特、托马斯尤伦就指出：最优化的威慑效应并不是铲 除所有的犯罪，因为这样做的代价很高，而且社会效益会不断降低。政策的制定 者需要对有限的资源加以配置，争取以最少的成本实现威慑目标。由此可以说， 在刑法中，我们的宗旨是使惩处犯罪的直接成本或间接成本以及刑事审判制度的 运转成本最小化。1根据这一原则，我们通常应按罪行的性质、轻重，合理、适当、 有效的配置刑罚资源。而重刑化的政策下，一般对大部分犯罪都配置适用较重的 刑罚，这种不均衡的配置，必然使刑罚资源超负荷的运转，降低刑罚的效益，造 成资源的浪费。 1 美罗伯特考特，托马斯尤伦： 法和经济学 ，上海人民出版社 1999 年版，第 755 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 二、破坏罪刑内在关系 刑罚的轻重，要依据犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性去确定。 重罪重罚，轻罪轻罚，做到罪刑相适应，这是罪刑内在比例关系的要求，也是社 会一般公平、正义的反映。重刑化思想虽不排斥在有些情况下适用轻刑，但总的 来说，是强调通过片面提高刑罚强度的方式去实现保护社会、控制犯罪的目的。 因此，重刑化必然造成罪刑关系失衡，罪刑之间的等价关系不能得到体现。破坏 罪刑内在的等价关系会带来许多不利后果，因为与罪刑相应的刑罚， “反映了这样 一种受人尊重的判断，即被惩罚的行为是错误的，而人们在形成自己对正确与错 误的判断时，应该考虑这一判断。 ”1因此，将受惩罚者视为犯错误者，这对于惩罚 观念是决定性的。2而过重的刑罚，则激发不起这种错误认识，反而会觉得这种刑 罚对他是不公平的，这样，在犯罪人心里上产生的不是后悔和痛苦，而是对刑罚 制度及社会的仇恨，与社会的对抗心理反而会因此加强。为了补偿过重刑罚所造 成的失衡心理，他们常常会再度实施犯罪。在重刑化思想的影响下，面对犯罪率 的上升、社会治安状况恶化的状况，人们本能的会把原因归结于惩罚不够、打击 不力，从而主张继续加大刑罚量，并因此而导致了恶性循环，这样会更大程度上 破坏罪刑内在比例关系，造成整体上法定刑攀比危险。 三、破坏公众的正义感，削弱刑罚功能 “刑罚要在社会内有效地发挥机能，就必须依赖公民的规范意识与正义感， 公民规范意识的形成，对预防犯罪起着重要作用。 ” 3社会认同感是刑法有效实施的 社会基础，而刑法要获得人们的认同，对罪刑关系的规定必须符合公正、合理的 价值理念，因为公众是基于社会正义观念来评价罪刑关系的。由于社会正义观念 同样受到等价关系的制约，因此，人们事实上是用等价观念来评判罪刑关系的。 1 美安德鲁温赫希： “新古典学派” 、罪刑均衡与刑罚的理论依据 ，载法学译丛1986 年第 2 期，第 36 页。 2 美安德鲁温赫希： “新古典学派” 、罪刑均衡与刑罚的理论依据 ，载法学译丛1986 年第 2 期，第 34 页。 3 张明楷： 刑法格言的展开 ，法律出版社 2003 年版，第 282 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 由此，刑罚必须公正适度，只有这样，才能得到公众的理解与认同，从而约束公 众的行为，以减少犯罪。适度的刑罚会让犯罪人觉得罪有应得，改过自新，而过 重的刑罚不仅会让犯罪人的心中留下不公平、非正义的印象，造成他的对抗心理， 起不到改造的效果，容易促使其再度犯罪，还会激起公众对他的同情。因此刑罚 量不足，不能起预防犯罪的作用，但刑罚量过大，又会失去刑罚应有的社会效用。 贝卡利亚指出： “严峻的刑罚造成这样一个局面，罪犯所面临的恶果越大，也就越 敢规避刑罚，为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。 ” 1随着刑罚的 增加，人们对刑罚的威慑逐渐麻木不仁，最终会淡化刑罚的威慑效果，导致刑罚 的贬值。 在这一方面，我国的“严打”政策就是一个例子。它不仅使我国刑法的 刑罚程度处于不断攀升状态，而且无法遏制犯罪浪潮的冲击。如凶杀、伤害、强 奸和抢劫、重大盗窃在刑事案件总数中所占的比重自 1983 年“严打”以来只有短 期下降，而后连续反弹，可这几类案件的最高法定刑却都是死刑。然而，近年来， 恶性暴力犯罪更加肆无忌惮，手段更加残忍，这从一个侧面印证了过于严厉的刑 罚不可能具有道德劝诫的作用。 四、导致社会治安综合治理难以全面落实 社会治安综合治理是我国在治理社会制度措施上的重大方略， 早在 20 世纪 80 年代就得到国际社会的普遍赞誉。现代犯罪学的研究成果表明，犯罪是一种极其 复杂的社会现象，是社会诸种病症及犯罪者个人因素综合作用的结果。犯罪既是 社会各种原因综合症状的反映，就决定了预防犯罪的手段不可能是单一的，治理 犯罪的方法也应该是综合的。对由社会原因引起的犯罪，理应通过对社会相关制 度的完善去堵塞漏洞。发挥刑罚的预防功能是该系统工具中的一种，虽然重要， 但并不是最主要的。这是因为，刑罚只能在有限的程度和范围内产生预防犯罪和 减少犯罪的作用。动辄施诸刑法，是社会推卸责任的某些表现，也是不尊重人的 基本权利的方面的体现。然而，重刑主义者普遍都过分推崇刑罚预防犯罪的功能， 崇尚刑罚的威慑力，认为只要重刑威慑，便可达到禁奸止过的目的。特别是在重 1 意贝卡利亚： 论犯罪与刑罚 ，黄风译，中国大百科全书出版社 1993 年版， 第 43 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 刑主义观念的影响下，整个社会对刑法存在一种不正常的信赖和期待。因此，当 出现违法犯罪时，首先反应的不是通过相关制度的建设和完善，从根源上去寻找 治理的措施，而是动辄施之于刑。崇尚重刑威慑必然会忽视社会相关制度的漏洞 弥补，从而导致社会治安综合治理难以全面落实。正如菲利认为的那样，严刑峻 法会妨碍人们寻求科学的犯罪对策的努力， “在犯罪现象产生或增大的时候，立法 者、法学家和公众只想到容易但引起错觉的补救方法，想到刑法典或新的镇压性 法令。但是，即使这种方法有效，它也难免具有使人们忽视尽管困难但更有效的 预防性和社会性补救方法。 ”1 1 菲利： 犯罪社会学 ，中国大百科全书出版社 1990 年版，第 78 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 第二章 轻刑化理论与实践 第一节 轻刑化的内涵 一、轻刑化的含义 轻刑化也称为刑罚轻缓化，是犯罪学、刑事政策学、刑法学等刑事学科中经 常提到的一个术语。到现在为止，我国还尚未形成比较一致的轻刑化的定义。 轻刑化一词实际上有狭义和广义两种含义。狭义的轻刑化是指刑罚处罚本身 趋向宽缓化，即对于犯罪仍然要处以刑罚制裁，只不过刑罚制裁的严酷性降低， 变得更为轻缓。如从以死刑和肉刑为中心的刑罚体系过渡到以自由刑为中心的刑 罚体系再过渡到以自由刑和罚金刑为中心的刑罚体系，就属于狭义的刑罚轻缓化。 张明楷教授在他的著述中提到狭义的轻刑化，他主张我国目前的轻刑化应仅限于 轻刑罚化。他还对“刑罚与其严厉不如缓和”的格言展开论述，认为这一格言“表 述了刑罚程度的谦抑性的思想，即在刑法立法上，如果规定较轻的刑罚即可，就 没有必要规定较重的刑罚；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的行为，如果适 用较轻的刑罚即可,便没有必要适用较重的刑罚。 ”1广义的轻刑化是指对于犯罪处 以较轻缓的刑罚，以及对于某些轻微犯罪免除刑罚而代之以其他的非刑罚处置措 施。曲新久教授指出： “广而言之，非刑罚化可以归入轻刑化的范围。 ”2可见广义 的轻刑化是在狭义的基础上进一步延伸和扩展，将对犯罪的非刑罚处置包括进来。 二、轻刑化与相关概念的关系 轻刑化有非犯罪化、非刑罚化的意味，体现了刑罚的谦抑性，但又不隅于某 一个方面。 1、轻刑化与非犯罪化 1 张明楷： 刑法格言的展开 ，法律出版社 1999 年版，第 289 页。 2 曲新久： 轻刑化与非刑罚化在中国 ，载中国政法学刑事法律研究中心和英国大使馆文化教育处共同主编： 中英量刑问题比较研究 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 100 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 关于非犯罪化的涵义，大致上有狭义和广义两种理解。狭义的非犯罪化是指 不只放弃刑罚且亦不以行政罚处之，而且使该行为成为适法行为。广义的观点认 为，非犯罪化是对原为科处刑罚的犯罪行为，放弃刑罚即不再视为犯罪之意，而 改以行政罚处之。1 现在西方国家非犯罪化的类型多是“无被害人的犯罪” 。所谓无被害人的犯罪 是指专为保护宗教或道德，而同个人生活利益无关的犯罪。日本学者大谷实认为， 从犯罪的本质在于对法益的侵害这一立场来看，没有侵害或者威胁的法益便不具 有犯罪的本质。但是，侵害法益不单停留于个人对他人的侵害，也包括对社会利 益及国家利益的侵害。概括地说，所谓无被害人的犯罪是不对法益产生侵害或危 险的犯罪。换句话说，就是保护法益不明确的犯罪。2主张非犯罪化的学者认为， 反对非犯罪化的学者观念保守，而反对非犯罪化的学者认为，既然所谓无犯罪被 害人的犯罪实际上是有犯罪被害人的犯罪，虽然这些犯罪所侵害的法益不明确， 但也应该对这样的法益加以保护，所以，对这些行为不应该非犯罪化。 可见，非犯罪化与轻刑化存在着区别。非犯罪化表现为立法上缩小了法定犯 罪圈，将一些原本就十分轻微的犯罪从刑法中排除出去使之不构成犯罪，由其他 民事行政手段予以处理。而轻刑化是针对犯罪的处置措施而言的，犯罪的成立是 轻刑化的前提。 2、轻刑化与非刑罚化 我国学者对“非刑罚化”一词的确切含义主要有以下几种观点： （1）马克昌 主编的刑罚通论认为，非刑罚化“是指对某些犯罪不用刑罚的方法而用刑罚 以外的方法来感化改造罪犯。 ” 3（2）孙国祥教授认为， “非刑罚化，是指对某些 犯罪或某些犯罪分子不用传统监禁刑的刑罚方法而用非监禁刑的方法来感化改造 罪犯。因此，它是超越传统刑罚方法范围的新型的刑事责任方法。 ” 4陈兴良教授也 认为非刑罚化的实质内涵是非监禁化，并指出，如果不在这一确切含义下去讨论 1 许福生： 刑事法讲义 ，台湾许福生 2001 年版，第 189 页。 2 日大谷实： 刑事政策学 ，黎宏译，法律出版社 2001 年版，第 89-90 页。 3 马克昌主编： 刑罚通论 ，武汉大学出版社 1995 年版，第 770 页。 4 孙国祥： 论非刑罚化的理论慕础及其途径 ，载法学论坛 ，2003 年第 4 期，第 47 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 非刑罚化问题，就会失去非刑罚化的特有内容而流于泛化。1 非刑罚化是要求刑罚在势力范围上的缩小，即在种种犯罪面前，尽量以非刑 罚的方法来替代刑罚，使刑罚的适用处于一种不得不为和尽量少为的状态上，使 刑罚及其可控制的罪行范围尽量小。非刑罚化表现为司法中对犯罪人的量刑趋于 轻缓，短期自由刑适用严格受限，量刑标准上也逐渐从传统的罪刑均衡原则发展 为责任与预防相结合的量刑原则。轻刑化是要求刑罚在轻重程度上的降低，即对 于犯罪，刑罚的规定要尽量轻缓，如削减死刑、扩大罚金刑、资格刑等方式都是 轻刑化的要求和体现。二者区别如下： 首先，非刑罚化要求对刑罚资源的慎用，而轻刑化要求对重刑资源的慎用； 其次，在众多调控社会的方法和手段中，刑法以及刑罚应该是处在一个补充的或 者说是“最后的”地位上，是迫不得已而用之。非刑罚化对于犯罪和犯罪人如果 使用其他控制和制裁方式即可以达到抗制和矫正的目的，刑罚即排除对其的设定 和适用。这样一方面符合了刑罚的谦抑性，另一方面也保持了刑罚在诸多控制手 段中的最后地位，即其严厉性。2非刑罚化是刑罚谦抑性的要求。轻刑化的要求是 刑罚的轻缓化，如削减死刑、降低自由刑幅度、扩大罚金刑和非自由刑的适用等 等。 3、轻刑化与刑法谦抑性 有的学者认为刑法的谦抑性是指“刑法应根据一定的规则控制处罚范围和处 罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为，足以保护合法权益时，就 不要将其规定为犯罪；凡是适用比较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为，足以 保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法” 。 3有的学者认为刑法的谦抑性是指 “立法者应力求以最少的支出少用甚至不用刑罚（而且其他刑罚替代措施） ， 获取最大的社会效益有效的预防和控制犯罪” 。 4虽然对刑法谦抑的定义千差万 别，但却基本表达了同一的意思，刑法的谦抑性表现在它的补充性和保障性，具 1 陈兴良： 刑法的价值构造 ，中国人民大学出版社 1998 年版，第 421 页。 2 严励、董砺欧： “非刑罚化”与“刑罚化”论刑罚的退守与进攻 ，载润物无声 （北大百年校庆文） 。 3 张明楷： 论刑法的谦抑性 ，载法商研究 ，1995 年第 4 期。 4 陈兴良： 刑法谦抑的价值蕴涵 ，载现代法学 ，1996 年第 3 期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 14 体包括两个方面，即处罚范围的谦抑和处罚程度的谦抑，1前者涉及的是非犯罪化 的问题，后者是非刑罚化问题。刑法的谦抑性，是指在众多对付犯罪的社会控制 方法中，刑罚具有一种“最后的”意义，即对于已经被确定为犯罪的行为和犯罪 人，如果用非刑罚的方法即可以有效预防和控制犯罪的话，就不要用刑罚的方法， 刑罚是作为一种具有补充性和保障性的控制措施发挥作用并体现其价值的。由此 可见，刑罚的谦抑性必然要求刑法的非刑罚化。 第二节 轻刑化的理论与实践 一、轻刑化的理论基础 1、刑罚轻缓化是建立法律信仰的需要确立刑法认同的前提 法治的实现仅有公民对法律的形式上的遵守是不够的，更重要的是应该形成 公民对于法律的信仰，使得守法不仅仅是出于对法律的强制性的服从，而是成为 善良公民的一种习惯、一种生活需要。只有法观念的唤醒和强化才能够使法律上 的行为有一个可靠的保障。刑罚通过排除违反规范的行为，确证规范的有效性， 使人学会对法律的忠诚与信仰，使服从法律不再是外在强制的产物，而是内心信 仰的结果，刑法也不再是强迫的工具。就是说，当人们对法律具有了认同感，其 内心就会产生服从的自然愿望，认为法律对他的要求与其自身的正确观念和切身 利益的要求是一致的，在行为上就会以积极态度去遵守法律，甚至把法律看作是 维护自己生存的必要条件。真正能阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统又根植 于一种信念之中，那就是，法律不仅是世俗政策的工具，而且还是生活终极目的 和意义的一部分。当人们对法律缺乏认同感时，人们就会在内心形成与法律对立 的关系印象，在矛盾的内心信念的指使下，人们视法律为异己，千方百计的规避 法律成为其主观追求，即使守法也仅仅是因为屈服于法律的强制性、害怕法律的 制裁。此时，人们不认为违反法律是可耻的行为，在极端的情况下，人们甚至以 违法为荣。事实上，法律权威的终极来源是人们对法律的信仰，如果人们与法律 1 张明楷： 论刑法的谦抑性 ，载法商研究 ，1995 年第 4 期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 15 处于敌对关系状态，视法律为异己，最后将导致法律权威的丧失。 “在民众中确立 对刑法的认同感从而形成对刑法有效相对性的基本观念，是现代法治国家的刑法 之要义。这种刑法的公众认同将会激起人们遵守法律的愿望，使人们与法律处于 一种融合状态，而刑法认同在大多数情况下来源于惩罚，包括对惩罚的亲身体验 和对惩罚的观察或间接了解。1纵观历史，酷刑会激起人们对犯罪分子的同情心， 造成社会共同体的普遍道德情感的伤害，容易使人们处于与法律的敌对状态，这 些都有碍刑罚的公众认同感产生并最终有害于法律信仰的形成。 “刑场与其说是为 罪犯开设的，不如说是为观众开设，当怜悯感开始在观众心中超越了其他情感时， 立法者似乎就应当对刑罚的强度作出限制， ”2因此，残酷的缺乏宽和精神的刑罚， 容易导致人们失去对法律的信仰。对犯罪人处以宽和轻缓的刑罚不仅是出于将犯 罪人也视为人的刑法的人道精神，而且从更重要的意义上讲，是对社会个体自由 和权利的尊重，是确立刑法认同的前提和建立社会普遍法律信仰的需要，而这种 人道主义是刑罚轻缓化的最根本的哲学基础。因而，对犯罪人处以轻缓的刑罚， 不仅有利于培养公民内心对于法律的信仰，而且有利于培养社会共同法治观念和 法治心理，从而形成良好的法治文化氛围。 2、刑罚轻缓化是实现预防犯罪功利目的的要求 “因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚” ，这一刑法格言表明预防犯罪 是刑罚适用的主要目的。通常认为，预防犯罪是我国刑罚的主要目的，即指对犯 罪分子之所以适用刑罚，其目的在于通过惩罚犯罪实现预防犯罪的社会功利追求， 维护社会法律秩序。预防犯罪包括特殊预防和一般预防，所谓特殊预防，指对已 然的犯罪适用刑罚，使之永久或在一定期间内丧失再犯能力，不再重新犯罪。所 谓一般预防，指通过对已然的犯罪人适用刑罚，对社会上的其他人，主要指那些 潜在的犯罪人进行威慑、警戒、防止其可能走上犯罪道路。预防体现了刑罚的功 利性，反映了刑法的保护机能。功利是以“实现最大多数人的最大幸福”为目的， 为了实现这一目的，可以付出一定的代价而不失其正当性，而这种“由目的证明 手段”的非公正逻辑所造成的重视对刑罚的社会功利效果的追求，容易导致泛刑 1 周光权： 刑法诸问题的新表述 ，中国法制出版社 1999 版，第 5 页。 2 意贝卡利亚： 论犯罪与刑罚 ，黄风译，中国大百科全书出版社 1993 年版， 第 49 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 16 化、重刑主义的倾向和错误实践。因为从一般预防犯罪理论出发，实现一般预防 的途径是依靠刑罚的威慑作用，而从威慑作用产生的心理学依据来看，刑罚对犯 罪的威慑作用来源于刑罚的残酷性，最具代表性的是费尔巴哈的心理强制说，即 认为趋乐避苦是人的本能，在犯罪之前，犯罪人会将犯罪获得的利益与因犯罪所 受刑罚而带来的损失进行比较，然后再决定是否实施犯罪。诚然，犯罪人的这种 比较心理有时是存在的，甚至不是偶然的。但犯罪心理学的研究表明，事实上， 大部分去实施犯罪的人，并非是事先计算利弊得失后的理性行为，往往都是抱着 侥幸心理，认为其犯罪被发现的可能性不大，才去铤而走险。因此，严酷刑罚的 威慑作用在预防犯罪上的价值就大打折扣，实际上，对犯罪起预防作用的更大程 度上是来源于刑罚的必定性和及时性。对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的 严酷性，而是刑罚的必定性。即使