（刑法学专业优秀论文）刑罚谦抑性研究.pdf

内容摘要 随着社会的发展以及理论研究的深入 刑罚谦抑性正在被越来越多的 学者所接受 可以说 刑罚谦抑性包涵的内墨孓极广泛 从我国目前的情况 来看 众多学者论述的是刑法谦抑性 而其重点基本上都是集中在犯罪方 面 关于刑罚的论述却是不多 并且比较抽象 缺乏一个具体的可操作的 标准 这与刑罚的重要地位是不相适应的 本文试图以刑罚为视角 论述了刑罚的谦抑性 因为从整个刑法体系 乃至社会制裁体系来看 刑罚无疑应是其中的重中之重 它动用了最严厉 的制裁措施 甚至关系到一个公民的生杀予夺 从犯罪人来看 罪名对于 他来说可能并不重要 其真正关心的就是刑罚的轻重 因为这切切实实的 关涉到自己的利益 本文就刑罚谦抑性展开了比较具体的论述 并从立法 司法 刑罚执行等阶段具体分斩了刑罚谦抻性的现实情况以及改善的具体 措施 引言部分着重概述了对刑法谦抑性原则研究的重要性及其意义 全文 除引言和结语外 共分四个部分 约3 9 0 0 0 字 第一部分讨论了刑罚谦抑性的含义 由于学者之闻对刑罚谦抑性的含 义存在着纷争 本部分介绍了刑罚谦抑性的渊源以及较具代表性观点 然 后在对各种观点作一简单的评析的基础上进而指出刑罚谦抑性所应具有的 内涵 本文认为 刑罚谦抑性指刑罚作为一种严厉的制裁措施 其要基于 对自身历史作用合理定位的基础上 适时地调整自身的严厉性 对于确定 为犯罪的行为在适用处罚时 要根据一定的规则严档控制处罚的范围与程 度 从而维护刑罚作为最严厉惩罚的最后手段性以及人道与宽容性 第二部分论述了刑罚谦抑性的理论及现实根据 现代社会之所以确立 刑罚谦抑性是有一系列的根基原因使然的 它也符合时代的需求 本文从 刑罚与犯罪的关系 刑罚自身的成本及副作用 刑罚的发展史 社会现实 状况等方面论述了刑罚谦抑的必要性 在社会中 犯罪的发生原因是多样 的 种类是复杂的 其具有必然性 刑罚对于这种必然性需要一定程度上 保持一种理性的谦抑 从刑罚的本身来看 刑罚的运作是有成本的 国家 的司法资源是有限的 刑罚不可能触及 切行为 况且 刑罚还有自己的 副作用 这种副作用是其无可避免的 这就需要尽量要把这种恶控钢在最 小的限度内 从人类社会的刑罚史来看 刑罚经过了几千年的发展一路走 来 我们可以看到贯穿其中的一条主线就是刑罚在逐渐的轻缓 刑罚的执 行也在逐步的人道化 此外 如果我们仔细分析刑罚的严厉性 可以看到 在不同的时代 社余心理 刑罚的严厉性是在变化的 这也要求我们来动 态的看待刑罚 要逐步控制刑罚的严厉程度 刑罚制度仅仅是一种规范措 施 它不能脱离开社会而起作用 其生命力的发挥更只有在具体的社会中 才能得以显现 在现阶段 我国的经济 政治的具体情况也决定了刑罚要 谦抑 第三部分具体分析了刑罚谦抑性在实践中存在的问题 虽然在理论与 现实基础上 刑罚需要谦抑 但是 在具体的实际操作中 我们随处可以 看到许多与刑罚谦抑性相违背的做法 文章详细分析了刑罚在立法层面 司法层面以及刑罚执行阶段存在的问题 在立法层面首先表现为刑罚体系 不合理 种类过少 在刑罚的种类中 我国刑法规定的基本上都是自由刑 及财产刑 而没有一些性质更为温和的刑罚措施 其次 刑罚处罚的范围 太广 对犯罪预备 犯罪未遂 犯罪中止等未完成形态在总则部分中予以 规定 这样 根据刑法一般理论 在分则中所规定的故意犯罪中 一般只 要有预备 未遂或是中止形态的 都要处罚 此外 刑罚呈现过重态势 如死刑 无期徒刑被大量采用 对某些罪名配置的刑罚过重 文章以多发 的故意伤害罪 盗窃罪为例 通过与其他国家关于此类犯罪配置的法定刑 进行对比 分析我国对两种罪名配置的刑罚属于重刑 并且 其他刑罚往 往依此为参照 这样就造成刑罚的攀比 刑罚体系呈现重刑态势 在司法 层面 问题严重并且表现纷繁复杂 首先在量刑时 一些不需要评价的因 素被考虑 变相加重被告人的刑罚 具体隶现为重复评价现象严重 作为 定罪的犯罪构成事实在量刑时被再次作为对被告不利的评价在对被告进 行量刑时 没有正确区分各种情节 对于被告人属于轻情节的 却按重情 节处罚 使被告人承受了过多的刑罚 客观归罪倾向严重 其次 没有正 确执行对被告入从宽的规定 这表现为在对被告人自首 立功进行认定时 司法人员要求的条件过分苛刻 导致被告人即使有自首 立功情节的 也 得不到认定 并且在减轻处罚时 操作方法不当 再次 在犯罪后果的处 理上 不愿意运用免除处罚等非刑罚措施 最后 在刑罚适用上 重监禁 刑而轻视非监禁刑的现象仍然普遍存在 对于非监禁刑 我国司法机关对 其适用率极低 在刑罚幅度包括了非监禁刑和监禁刑时 司法人员往往动 用监禁刑而不愿意考虑非监禁刑 由此导致了严重的社会后果 在刑罚执 知识水坝 damdoc damdoc为您倾心整理 小店 qq 2218108823 行阶段 主要存在缓刑适用太少 假释率太低 刑罚执行方式单一 不利 于犯罪人回归社会等问题 第四部分论述了刑罚谦抑性指导下的刑罚完善 文章通过上面的论述 指出我国要从思想 内容 方式途径等方面实现刑罚谦抑性的具体改善措 施 而实现刑罚谦抑性首要的是要转变重刑思维 树立科学的刑罚观 由 于我国有着重刑治国的悠久历史 因而树立科学合理的刑罚观就分外必要 同时 也要对具体的刑罚制度内容进行完善 以发挥其生命力 另外 要 加大适用非监禁刑的力度 对于轻微犯罪来说 更要严格限制监禁刑的适 用 只要无特殊情况 就要适用非监禁刑 对于死刑 无期徒刑更要严格 限制 最后 要改变传统的监狱行刑模式 促趟行刑的社会化 而这需要 完善的做法就是扩大缓刑 假释的适用 并且要积极完善社区矫正制度 并把这一制度推广实施 关键词 刑罚谦抑性立法司法刑罚执行 知识水坝 damdoc damdoc为您倾心整理 小店 qq 2218108823 a s t u d yo n u l t i m ar a t i oo fp e n a l t y 黝t h ed e v e l o p m e n to ft h e o r e t i c a lr e s e a r c ha n ds o c i e t y t h e p r i n c i p l eo f u l t i m ar a t i oo fp e n a l t y i sr e c e i v i n gw i d e ra c c e p t a n c eb y m o r ea n dm o r es c h o l a r s a n d u l t i m ar a t i oo fp e n a l t y c o n n o t e sm a n y m e a n i n g s m o s tr e s e a r c h e r s i nt h ef i e l do fc r i m i n a ll a ws t u d yt h e p r i n c i p l eo f u l t i m ar a t i oo f p e n a l t y f r o mt h ep e r s p e c t i v eo f c r i m e s a n d t h e ys e l d o ms t u d yf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fp e n a l t y i ft h e r ei ss u c hk i n d o fr e s e a r c h t h es t u d yi sd o n ea b s t r a c t l ya n dl a c k sc o n c r e t ea n d c o n t r o l l a b l es t a n d a r d s w h i c hi sn o ts u i t a b l ef o rt h ei m p o r t a n tp o s i t i o no f p e n a l t y t h i st h e s i ss t u d i e s u l t i m ar a t i oo f p e n a l t y f r o mt h ep e r s p e c t i v eo f p e n a l t y t h e r ea r et w or e a s o n s o fc h o o s i n gt h i s p e r s p e c t i v e f i r s t b e c a u s ep e n a l t yc o n c e r n st h et 隆e e d o mo re v e nl i r eo fac i t i z e n i ti s u n d o u b t e d l ys i g n i f i c a n tf r o mt h ev i e wo f t h ew h o l es y s t e mo fc r i m i n a i l a wa n ds o e i a lp u n i s h m e n t s e c o n d t h en a m eo fc r i m e si sp r o b a b l yn o t i m p o r t a n tt oac r i m i n a lb e c a u s eh ec r r e sm o s ta b o u tt h es e v e r i t yo r l i g h t n e s so f t h ep e n a l t y w h i c hh a sd i r e c ti n f l u e n c e t oh i so w n 9 0 0 d t h i st h e s i sc a r r i e so u td e t a i l e ds t u d yo f u l t i m ar a t i oo fp e n a l t y a n da n a l y z e st h ep r e s e n ts i t u a t i o no f u l t i m ar a t i oo f p e n a l t a n dt h e s i g n i f i c a n c eo fi m p r o v i n gi t f r o mt h es t a g e so fl e g i s l a t i o n j u d i c a t u r e a n dt h ei m p l e m e n t a t i o no f p e n a l t y t h ei n t r o d u c t i o nm a i n l yt a l k sa b o u tt h es i g n i f i c a n c eo ft h es t u d yo f t h ep r i n c i p l eo f u l t i m ar a t i oo fp e n a l t y e x c e p tt h ei n t r o d u c t i o na n d c o n c l u s i o n t h ed i s s e r t a t i o nc a nb ed i v i d e di n t of o u rp a r t s w i t h3 9 0 0 0 w o r d s a l t o g e t h e r t h ef i r s tp a r td i s c u s s e st h ec o n c e p ta n dc o n n o t a t i o no f u l t i m ar a t i o o fp e n a l t y a n di n t r o d u c e st h eh i s t o r ya n dc o n t r o v e r s yo v e ri t t l l i s t h e s i sc o n t e n d s u l t i m ar a t i oo fp e n a l t y m e a n 3p e n a l t y ak i n do fs e v e r e p u n i s h m e n t s h o u l db a s e0 nt h ep r o p e re v a l u a t i o no fi t s h i s t o r i c a l f u n c t i o n sa n da d j u s ti t ss e v e r i t yw i t ht h ec h a n g eo ft i m e m o r e o v e r w h e nc e r t a i nc r i m es h o u l di r e p o s ep e n a l t y t h es c o p ea n de x t e n to f p e n a l t yo u g h tt ob ec o n t r o l l e ds t r i c t l ya n d t h eh u m a n i z a t i o no f p e n a l t y o u g h tt ob eg u a r a n t e e da c c o r d i n gt or e l e v a n tp r i n c i p l e s8 0a st ou p h o l d t h es t a t u so f p e n a l t ya st h ef i n a lm e a n so f t h em o s ts e v e r ep u n i s h m e n t t ou p h o l dh u m a n i t ya n d l e n i e n c y t h es e c o n dp a r ts t u d i e st h et h e o r ya n df o u n d a t i o no fr e a l i t yo f u l t i m ar a t i oo fp e n a l t y t 1 1 et h e s i sa n a l y z e st h en e c e s s i t yo f u l t i m a r a t i oo fp e n a l t y f r o mt h ea s p e c t so ft h er e l a t i o nb e t w e e np e n a l t ya n d c r i m e t h ec o s ta n da s s o c i a t ei n f l u e n c eo fp e n a l t y t h eh i s t o r yo fp e n a l t y a n dt h es o c i a la n dc u r r e n ts i t u a t i o n s t h e 吐l i r dp a r tm a k e sad e t a i l e da n a l y s i so f t h ee x i s t i n gp r o b l e m so f u l t i m ar a t i oo fp e n a l t y i np r a c t i c e a l t h o u g hp e n a l t yn e e d s u l t i m a r a t i o f r o mt h et h e o r e t i c a la n dr e a l i t yb a s i s t h e r ea r em a n ya c t i o n si n c o n c r e t ei m p l e m e n t a t i o nw h i c hc o n t r a d i c tt h es p i r i to f u l t i m ar a t i oo f p e n a l t y b e s i d e s t h ea u t h o rs t u d i e st h ee x i s t i n gp r o b l e m so fp e n a l t yi n d e t a i lf r o mt h el e v e l so fl e g i s l a t i o n j u d i c a t u r ea n dt h ei m p l e m e n t a t i o n o f p e n a l t y t h ef o u r t hp a r td i s c u s s e st h ep e r f e c to f p e n a l t yu n d e r t h eg u i d a n c e o f u h i m ar a t i oo fp e n a l t y t h r o u g ht h ea b o v ed i s c u s s i o n t h ea u t h o r p o i n t s o u ti fo u rc o u n t r ym e a n st or e a l i z et h ec o n c r e t e i m p r o v i n g p o l i c i e so f u l t i m ar a t i oo fp e n a l t y t h ei m p r o v e m e n ts h o u l db ec a r r i e d o u tf r o mt h ea s p e c t so f t h o u g h t s c o n t e n ta n dm e t h o d s t on l a k e u l t i m a r a t i oo f p e n a l t y c o m et r u e 引言 刑罚制度在我国有着悠久的历史 它在刑事法律体系乃至整个社会制 裁体系中起着举足轻重的作用 正是有了刑罚制度的存在 我们才能有效 地打击犯罪 保护人民 也正是有了刑罚制度的存在 实践中我们往往视 之为尖刀利器 把控制犯罪的重任完全托付给它 由此一来 形成了犯罪 一一刑罚的简单逻辑 这种逻辑本身并没有问题 有问题的是我们太看重 了刑罚 往往视刑罚为犯罪的唯一结果 由此导致重刑主义大行其道 司法实践中 我们可以看到有许多有违刑罚谦抑性的做法仍相当盛行 从立法 司法 乃至刑罚的执行阶段 这种重刑罚而忽视藻他制裁措施 重监禁刑而轻视非监禁刑 重重刑的适用而不愿意选择轻刑等现象仍相当 普遍 这就导致刑罚泛滥开来 其实 刑罚作为一种刑事制裁方式 它是国家用来与犯罪作斗争的重 要手段 但是我们要清醒地认识到 与犯罪作斗争不能仅积依靠刑罚 刑 罚作为犯罪的后果 它又表明了国家对该犯罪行为的否定态度 刑罚作为 犯罪之后而来的形式 它反映了其运用上的被动性 因此 作为一种刑事 制度 刑罚也需要谦抑 它不能漫无边际的扩张 第一部分刑罚谦抑性概述 刑罚作为一种刑事制裁方式 它是国家用来与犯罪作斗争的重要手段 刑罚作为犯罪的后果 它又表明了国家对该犯罪行为的否定态度 刑罚作 为犯罪之后而来的形式 它反映了其运用上的被动性 从刑罚的发展史可 以看出 刑罚自产生之日起 就在不断的更新和变化 而在这种不断的更 新与变化的历史趋势中 刑罚的谦抑性无疑是其主线 关于 谦抑 一词 中国古已有之 在蚓匕史 于谨传 中就有 名 位虽重 愈存谦挹 此 能 通 抑 之说 此处的 谦抑 即是指谦 卑退让之意 然而对于谦抑进入法律领域 其与刑法或者说与刑罚的结 合 则是晚近以来的事情 在古代中国 诸法合体 民刑不分 封建帝王 为了维护其统治 在适用刑罚上奉行的是重刑思想 崇尚刑罚的威吓作用 因而那个时代自然鲜有刑罚谦抑性的思想 近代以来 随着资本主义在西 方的兴起 他们高举人道主义的大旗 反对刑罚的残酷性与肆意性 在刑 法领域中也主张要注重人权保障 从而对刑罚的负面作用得以有了更深刻 地认识 在此背景下 他们主张刑罚的迫不得已性与人道性 于是刑罚的 谦抑思想逐渐的泛滥开来并深入人j 心 关于刑罚谦抑j 陛的概念 从众多学者的论述或研究中 可以看出他们 对刑罚谦抑性的论述并不是很多 也不充分 而基本上论述的都是刑法谦 抑性 这大概是由于刑罚是与犯罪并列包含于刑法的范畴之中 故学者们 并没有直接论述刑罚谦抑性 而是论述刑法谦抑性 这样就从刑法谦抑性 之中得出了刑罚谦抑性的概念 关于刑罚的谦抑性 从众多学者的论述来看 代表性的观点有以下几 种 1 e 1 本学者平野龙 认为刑法的谦抑性包含三方面的含义其一是刑 法的补充性 b p 使是有关市民安全的事项 只有在采取其它手段如习惯的 道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的控制不充分时 才动用刑 法 其二是刑法的不完整性 即是刑法不介入国民生活的各个角落 其三 是刑法的宽容陛 或者说是自由尊重性 即使市民的安全受到侵犯 其他控 制手段没有充分发挥效果 刑法也没有必要无遗漏地处罚 具体到刑罚 平 野龙一认为 刑罚是一种拘束自由的重大痛苦 其自身并非理想 而是不 o 辞海 上 上海 上海辞书出版社1 9 7 9 年版 第9 1 4 页 2 得已的社会统治手段 o 2 日本学者大谷实教授认为谦抑原则是指 刑法 不应将所有的违法行为都作为其对象 而应将不得已才适用刑罚的场合作 为其对象的原则 它包括刑法的补充性 不完全性 宽容陛 具体到刑罚 来说 由于刑罚是剥夺人的生命 自由 财产的极为残酷的制裁 因此 只应看作防止犯罪的 最后手段 刑罚规制不应渗透到生活领域的每一个 角落 只应控制在维持社会秩序的最小限度之内 另外 即便行为人实施 了犯罪 但如果不是为了保护法益而迫不得已的话 就应i y 亥基 y 宽容精神 尽量不动用刑罚 o 3 刑法的谦抑性是指刑法应根据一定的规则控制处罚 范围与处罚程度 即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为 足以保护合 法权益时 就不要将其规定为犯罪 凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种 犯罪行为 足以保护合法权益时 就不要规定较重的制裁方法 刑罚 谦抑性 指国家刑罚权的行使是有限度的 应当尽量使刑罚节俭 尤其是 防止刑罚过剩与刑 爨过度 综合e 述观点来分析 可以看出他们关于刑罚谦抑性的思考 他们关 于刑罚谦抑性的论述都有一定道理 也都比较科学的揭示了刑罚谦抑性的 内涵 但是 也有一些不足之处 第一种观点从刑法谦抑性的内容入手进 行了论述 应该说这种刑法的谦抑性包括犯罪和刑罚的谦抑性 但是在具 体到刑罚谦抑性时 论者并没有做出详细论述 而是基于刑罚的严厉性等 特征 论者认为对刑罚的适用要严格加以限制 其处罚的范围要有限度 刑罚不能轻易发动 同时 刑罚要具有宽容陛 这些无疑是正确的 但是 这种论述过分的原则 抽象 它并没有完全体现出刑罚的特性 并且 这 种以刑法谦抑性的具体内容作为概念是不太合理的 而且似有繁琐之嫌 第二种观点与第一种观点的认识基本上一致 作者也认为刑罚的的处罚范 围应控制在最小的限度内 刑罚要具有宽容性 它突出了刑罚的最后手段 性和迫不得已性 但是 刑罚的谦抑性是否仅仅限于这些特性是有疑问的 第三种观点主张按一定规则从范围与程度上来界定犯罪与违法行为的界 线 然后对确定为犯罪的行为在进行制裁时 在轻重比较的基础上取其轻 李海东 日本刑法学者 上 北京t 法律出版社 1 9 9 5 年版 第2 7 3 2 7 4 页 o 日 大谷实 刑事政策学 黎宏译 北京 法律出版社 2 0 0 0 年版 第8 6 页 o 日1 大谷实t 刑法总论 黎宏译 北京 法律出版社 2 0 0 3 年版 第4 页 张明楷t 论刑法的谦抻性 载 法商研究 1 9 9 5 年第4 期 第5 5 页 掣陈兴庭 刑法的价值构造 北京 中国政法大学出版社 1 9 9 8 年版 第4 0 8 页 o 王明星 刑法谦抑精神研究 北京 中国人民公安大学出版社 2 0 0 5 年版 第2 0 页 3 具体到刑罚的谦抑 即论者所主张的 刑罚谦抑性是指对于已经确定为犯 罪的行为 如果以较轻的刑事责任方式足以抑止某种犯罪行为 就不要使 用较重的刑事责任方式 这种论述是正确的 但是 从论者的论述来看 刑罚的谦抑性似乎仅仅限于立法阶段 这是不太全面的 第四种观点是站 在立法者的角度 从经济学角度来分析刑法 他主张按照成本一收益关系 来界定刑法的范围 即只要投入最少量的刑法资源而又能达到最佳的社会 效果时 此时的刑法方是合理的 但是 刑法毕竟是一部保护广大人民不 受无辜侵害及犯罪人人权的法律 能否仅r 仅把效益作为刑法的正当性根基 是有疑问的 通过以上分析可以看出 这些主张都看到了刑罚的有限性和负面作用 认为对待刑罚要尽量把其控制在一个最小的范围之内 其严厉程度要减弱 无疑是科学的 综合上述观点 结合我国现实 笔者认为刑罚谦抑性就是 指刑罚作为一种严厉的制裁措施 其要基于对自身历史作用合理定位的基 础上 要适时地调整自身的严厉性 对于确定为犯罪的行为在适用处罚时 要根据一定的规则严格控制处罚的范围与程度 要根据 定的规则来保障 刑罚的人道化 笔者之所以对刑罚谦抑性的概念如此定义 是因为从历史 的动态观点来看 刑罚无疑是在发展 变化着的 从静态观点看 刑罚谦 抑性要贯穿于立法 司法以及刑罚执行的整个过程 它应该内化为刑罚的 重要品质 o 张明楷 论刑法的谦抑性 载 法商研究 1 9 9 5 年第4 期 第6 0 页 4 第二部分刑罚谦抑性的理论及现实基础 刑罚在人类历史上已经经历了几千年的发展了 它由最初的 同害报 复 或者 同态报复 一路走到了今天 从这几千年的发展史可以看出 刑罚的发展轨迹 那就是逐渐在 谦抑 在古代 刑罚以生命刑 肉体刑 为主 当时是少有荆罚谦抑的观念的 卣近代以来 随着人们对犯罪原因 和刑罚功能的认识加深 再加上人文主义 人道主义思想的盛行 刑罚谦 抑的思想也逐渐受到社会的青睐 刑罚之所以要具备谦抑性 是有其深刻 的理论及现实作基础的 一 犯罪与刑罚的关系决定刑罚需保持理性的谦抑 犯罪是在一定的环境下产生的 犯罪之所以会发生 是多种原因作用 的结果 其中犯罪人自身的选择是其主要原因 但是 我们也要看到社会 环境 文化传统 经济状况 地理因素 受害人的过错等各方面的重要作 用 其实 犯罪人之所以选择犯罪 并非是他仅仅愿意选择去犯罪 而是 还有一系列的诱因在起着作用 法国学者卡斯东 斯特法尼将犯罪原因划 分为内因 外因 其中犯罪行为的内因主要是指 一个人生来具有的特征 以及后天所得的特征 它包括病理上的遗传 种族遗传 性别 酗酒 吸 食毒品 疾病引起的后遗症等内容 犯罪行为的外因是指 存在于一个人 生活的环境当中 对人的精神与性格持久发生作用 使之经常发生变化 为犯罪提供各种机会的诸种因素 它一般包括自然环境 人口环境 经济 环境 家庭环境 社会环境等内容 这些内外因综合起作用 最终导致犯 罪人实行了犯罪 以前我们把视野仅仅局限于犯罪人的个人因素上 可是 新近的国内外研究表明 犯罪作为一种复杂的现象 它需要我们理性的来 对待 从犯罪的主体关系来看 犯罪往往有两方当事人 犯罪人和被害人 他们作为个案的主体 其作用都不容忽视 犯罪的发生是犯罪人发动的结 果 但是 被害人的作用有时也往往不可轻视 我 f 1 以前注重的仅仅是犯 罪人的作用 而对于被害人在犯罪中的作用 则是我们以前所忽略的 现 在的犯罪被害人学表明 并非所有的案件的发生都是因为犯罪分子 个人 的原因 在有些犯罪案件中 被害人也有着直接或间接的责任 有学者对 法 卡斯东 斯特法尼著 罗结珍译 法国刑法总论精义 北京t 中国政法大学出版社 1 9 9 8 年版 第1 6 t 7 页 5 被害入承担责任的情况分为六级水平 每一级水平对犯罪人和被害人的待 遇都有相应的影响 被害人责任第一级水平为诱发 i n v it a ti o n 即进入 了一种明知没有必要进入的危险情景 第二级水平为促进 f a c i l i t a t i o n 即被害人没有采取有效的措施防止范罪的发生 第三级水平为挑衅和促成 p r o v o c a t i o na n dp r e c i p i t a t i o n 这两个概念直接指向暴力犯罪 第 四级为加害 p e r p e t r a ti o n 指被害人首先对另一方实施犯罪行为 第五 级为合作 c o o p e r a t i o n 即被害人对犯罪持同意态度 第六级为鼓励 i n s t i g a t i o n 即被害人对犯罪持积极的鼓励态度 进而 被害人在犯 罪中的责任程度可以分为有很大责任 有一些责任 责任很小 o 这样 在 对一个具体的犯罪行为进行分析时 我们很难说犯罪行为的发生全是犯罪 人的责任 有时被害人在促使犯罪行为的放生方面也起到了很大的作用 那么 此时虽然犯罪人实施了犯罪行为并需要承担刑罚 但是我们要看到 此时犯罪人发动犯罪行为的主动性与被动性的关系 从类型上来看 社会 中的犯罪是千姿百态的 单从表现形式而言 就有暴力犯罪 经济犯罪 行政犯罪 职务犯罪等 按其原因动机来分 有政治驱动型 报复型 贪 财型等不同的分类 由此也就导致了社会中的犯罪本身的复杂性 可以说 世上的犯罪几乎没有完全一致的 可以说 犯罪作为一种社会现象 它有其发生的必然性 犯罪与社会 生活的基本条件相联系 它产生并变化于社会生活的基本条件 由此 犯 罪存在的当然陛便成为犯罪学中无须刻意证明的显著事实 代犯罪学大 师菲利更是提出了 e 罪饱和法则 菲利认为 犯罪的原因包括犯罪的人 类学因素 自然因素和社会因素 正是在这三种因素的作用下 才会导致 犯罪人实行犯罪 也正是此三因素决定了一个社会的犯罪的必然性 即每 一个社会都有其应有的犯罪 其质和量是与每一个社会集体的发展相适 应的 当然 菲利的论述并非完全正确 但是其合理成分也不容忽视 因 此 作为一种事实 犯罪是社会的一种基本现象 它犹如人的生老病死而 存在于社会之中 它不会随人的意志变化而变化 现在我们再来看看刑罚 刑罚作为犯罪的后果 它是对犯罪的一种被 动反应 是一种不得已而为之的方法 国家对犯罪入适用刑罚的目的是为 参见郭建安 犯罪被害人学 北京 北京大学出版杜1 9 9 7 年版 第1 5 2 一1 7 2 页 张远徨 犯罪学原理 北京 法律出版社 2 0 0 1 年版 第8 i 页 意 思里科 菲利著 实证派犯罪学 郭建安译 北京t 中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版 第 1 8 3 页 6 了惩罚犯罪人以及告诫其他人不要再犯此类之罪 虽然国家使用了最严厉 的措施来制裁犯罪人 但是我们要看到此时犯罪行为造成的损害或者危险 已经发生 即使动用刑罚 犯罪所造成的损失已经不可避免 此时的刑罚 仅仅能达到一种惩罚的功能 即此时的刑罚具有时间的滞后性 损失不可 挽回性以及功能单一陛 由此也决定其效用的有限性 刑罚作为制裁方式 其在种类e 是相对单一的 刑法已明确规定了刑 罚的种类和幅度 那么 按照罪刑法定原则 在对犯罪人的行为进行处刑 时 也只能在法律明文规定的刑种和幅度内选择一种或几种制裁方式 而 由上面论述可以看出 犯罪的原因是多样的 其种类是复杂的 现在 法 律上对于每个犯罪给出了简单的几种刑罚制裁 其实 这就是把复杂的问 题给予了简单的答案 单一的刑罚方式在应对复杂的犯罪时 它不可能对 各种千奇百怪的犯罪作出灵活的处理 而只能 以不变应万变 以一种简 单的结果而使犯罪戋i j 一 这神应对其本身的效月是有限的 对于犯罪人来 说 简单的刑罚并没有解决他之所以犯罪的问题 也并不必然使他服法 刑罚在这方面的成效也是甚小 我们要清楚地认识到 这种把l 司题简单化 处理的方式要想产生完满的结果是困难的 甚至是不可能的 这就如我们 不能幻想通过适用自由刑或财产刑就可以消除一个穷困潦倒的人因饥饿而 盗窃的行为 因为 此时 自由刑并不能解决问题 虽然短时间的剥夺了 他的自由 但是一旦恢复自由之后 他还是面临着同样的问题 其仍会重 蹈覆辙 财产刑更是没有意义 因为他一无所有 在表面上 刑罚虽然做到了对实行犯罪的人进行了制裁 这样也就使 犯罪人基于自己的犯罪行为而受到了应有的处罚 同时通过对犯罪入剥夺 其特定的权利来达到防止其再犯的目的 但是 从实质e 进行分析 此时 通过简单的刑事制裁并没有消除犯罪人之所以犯罪的深层原因 这种制裁 限制 剥夺了犯罪人的人身自由 权力 财产等内容 但是其并不能消除 促使犯罪人犯罪的根本原因 因而其也并不能达到从根本上消除犯罪的作 用 既然犯罪是复杂的 其发生是不可避免的 而刑罚是单一的 其作用 又是有限的 在这种犯罪一一刑罚的二元关系中 形成了犯罪的复杂与刑 罚的单一的紧张关系 而在这种紧张关系中 要想消除或者缓解此种紧张 状态的存在 仅靠刑罚是不行的 对刑罚的过度依赖只会使这种紧张状态 更严重 因此 我们要跳出这种简单的二元关系模式 要从刑罚之外来寻 求合理的对策 这就需要社会一系列配套措施的综合作用 由此来缓解乃 至消除犯罪与刑罚的紧张关系 此时 我们不能把希望仅仅寄予刑罚本身 实践也表明 刑罚作为犯罪发生后的主要反应方式 并不能铲除滋生犯罪 的社会土壤并完全消灭犯罪 而必须有自知之明的谦和自制 认识到刑法 只是统治阶级不得已而用之 以抗制犯罪的一种 治枥环治本 的策略性 手段 它所做的只能是把犯罪控制在不危及社会根本生存条件的范围和限 度内 在此限度下 我们不能对刑罚寄予过高的期望 我们就不能妄想一 味的求助于刑罚来消灭犯罪 对任何犯罪行为即处以刑罚既是不明智的也 是无益的 由此决定 刑罚在面对犯罪时 要保持其作为刑事制裁的理性 在处罚时 要做到谦抑 二 刑罚本身的成 圾副作用头j 铡罚的谦抑性 刑罚权是一种国家司法资源 刑罚的施行 需要国家动用警察 监狱 等司法资源 罪犯也付出了巨大的代价 从经济分析的观点来看 刑罚本 身的运作也是需要成本的 刑罚成本包括立法成本 司法成本以及执行成 本 立法成本是指在制刑阶段 国家动用社会人力 物力 财力对刑罚的 配置所支出的成本 这些成本的支出不仅仅是国家 还有国家之外的个人 司法成本则是在求刑的过程中 国家司法机关 相关个人为了证实犯罪以 及嫌疑人 被告人进行辩护而支出的成本 执行成本则是在刑罚一旦确立 之后 在对犯罪人执行刑罚的过程中所支出的成本 它涉及到监狱 警察 罪犯各种权利的剥夺等一系列内容 在这些成本中 代价最大的可能就是 司法成本与执行成本 因为国家在证晚犯罪时需要耗费巨大的财力 物力 来寻找证据 犯罪嫌疑人 被告人也在此阶段为了证明自己无罪或者罪轻 而不惜高价聘请辩护律师 在刑罚的执行阶段 国家的开支也是非常巨大 的 我国现在还没有关于刑罚执行的费用的公开数据 根据一些学者的估 计 我国每监禁1 名犯罪人的年平均费用可能要超过1 0 0 0 0 元人民币 这 项费用仅仅指监狱运作的各种费用 还不包括建造监狱的投入 由此看来 国家在对一个罪犯判处刑罚 扰行刑罚的同时 其成本是不容忽视的 由于 任何资源都是有限的 国家的司法资源也是如此 那么这就要求刑罚在其运 作过程中也要遵循成本一一效益定律 这就要求刑罚的经济化 刑事司法 活动的高消耗性与刑事司法资源有限性的矛盾使得在追求司法公正的同 时 必须注意司法效益的实现 以最低的诉讼成本 尽可能少的资源 实 冯爱玲 刑法的谦抑性研究 中国政法大学硕士学位论文 2 0 0 5 年 第1 2 页 吴宗宪 试论非监禁刑及其执行体制的改革 载 中国法学 2 0 0 2 年第6 期 第1 1 2 页 8 现最佳效益 也就是所谓的刑罚经济观念 毋因此经济地动用司法资源和以 最小的刑罚成本求取最大化的刑罚效果便成为人们的理性追求 刑罚的经 济化要求在资源特定的情况下尽量节俭成本 少用刑罚 或者动用刑罚时 用尽量低成本的刑罚以谋求最大的社会效益 这就要求刑罚的谦抑 不能 动辄就用刑罚 同时 刑罚作为一种最严厉的制裁方式 其自身就有不可克服的副作 用 硎罚作为抗制犯罪的法律手段 也与药品具有同样的效果 它必然地 对社会及个体具有某种程度的不良副作用 之所以如此 究刑罚实质来 说 刑罚也是一种恶 因为它要剥夺公民的权利 财产 自由乃至生命 只不过这种恶得到了国家认可并由国家垄断地执行 其中 下列之恶是每 种刑罚所具有的 第一 强制之恶 它根据受禁止事物有权享用的快乐程 度向案犯适用或多或少之痛苦 第二 刑罚所产生之苦 当刑罚被实际执 行时皆如此 第三 恐惧之恶 那些已经违反法律或害怕随之丙来的指控 者必然遭受此种痛苦 第四 错误控告之恶 这种恶专属于刑法 第 五 衍化之恶 发生在受到法律制裁者之父母或朋友身上 而我们很难想 像 国家可以以恶的方式达到善的结果 因为这种恶并没有提供足够令人 信服的理由 它只是令人屈服而非信服 德国刑法学家耶林指出 刑罚如 两刃之剑 用之不得其当 则国家和个人两受其害 这把 两刃之剑 即是刑罚具有的优弊属性 对于刑罚的副作用 我们更要有清晰地认识 刑罚虽然惩罚了犯罪 但它是以犯罪人的自由乃至生命为代价的 这种公 然剥夺犯罪人自由乃至生命的方法在一定程度上起着向普通民众渲染暴力 的示范作用 助长了民众的残忍心理 同时 它也引导暴力的普及性 往 往使民众在出现纠纷时 仿效国家机关这种利用暴力解决问题的办法 从 而导致一批刑事案件的出现 况且刑罚的执行具有不可逆回性 即使后来 证明刑罚适用错误 但是犯罪人的生命乃至宝贵的青春都已随时光而消逝 无论事后给予他们多大的补偿 他们所受的伤害已经无法修补 面对刑罚如此之高的成本以及如此大的副作用 这就要求刑罚的适用 务盛控制在一个狭小的范围内 要从范围与程度上控制刑罚 刑罚不是在 m 王明 康瑛 刑罚轻缓化的正当根据及其实现 载 人民司法 2 0 0 3 年第4 期 第6 2 页 o 李海东 日本刑事法学者 下 北京 法律出版社1 9 9 5 年版 第2 7 5 1 页 荚 吉米 边沁 立法理论 李贵方等译 北京 中冒人民公安弋学出版社2 0 0 4 年敝 第3 7 4 3 7 5 页 谨 转引自林山田 刑罚学 台湾 台湾商务印书馆1 9 8 3 年版 第1 6 7 页 9 任何情况下都能适用的 边j b 就认为 当刑罚在适用时如果属于以下四种 情况 就不应适用刑罚 1 滥用之刑 即不存在现实之罪 或者恶性小 于由附随营 生所产生的可补偿性 2 无效之刑 即此刑罚对意志毫无效 用 3 过分之刑 当通过更温和的手段能获得同样效果 4 昂贵之刑 即刑罚之恶超过了罪行之恶 我们虽然不可能划定一个明确的可以适用 刑罚的范围 但是 在实践中我们要坚决避免惟刑罚至上的思想 三 从刑罚的发展史来看 刑罚谦抑是刑罚发展的 条主线 自从有了犯罪 也就有了刑罚 在奴隶社会 对于违反统治阶级利益 的行为 动辄即以刑罚来制裁 并且此时的刑罚是野蛮而残酷的 刑罚的 报复味道十分浓重 刑罚 作为国家对犯罪的制裁 它虽然摆脱了原始社 会的族群复仇 但是 它并没有摆脱报复的藩篱 此时的刑罚作为对犯罪 的掘发而施加于犯罪人 故其刑罚是野蛮而残酷的 通观各国此时刑罚制 度 大多是各种生命刑 肉刑横行 如古巴比伦王国的 汉漠拉比法典 规定 对伤害他人眼睛 折断他人骨头 击落他人牙齿的自由民 应分别 处以伤害其眼 折断其骨 击落其齿的刑罚 在我国的奴隶制时期 其刑 罚也是充满了报复的味道 因而非常残酷 根据赠 书 刑罚志 的记载 夏后氏正刑有五 科条三千 大辟二百 膑辟三百 宫辟五百 劓 墨各千 殷因于夏 盖有损益 而 五刑 是奴隶社会的主要刑罚 其中 仅仅大辟的执行方法就有斩 杀 焚 辜 罄 活埋 沉水 杀人沥血 弃市等 在商朝 其法制以严酷著称 而到周朝 根据 尚书 吕刑 记 载 墨罚之属千 劓罚之属千 捌罚之属五百 宫罚之属三百 大辟之罚 其属二百 五刑之属三千 可以肯定 周时的五刑除生命刑以外 都是肉 刑 由此看来 在奴隶社会时期 其刑罚的指导思想就是报复刑 在此思 想指引下 其刑罚的种类繁多 手段也是非常残酷 野蛮 刑罚体系的历史规律 不是要求肉刑和自由刑互相结合和并存 而是 要求用自由刑来代替肉刑 到了封建社会 由于人们之间的依附关系比奴 隶社会减轻 主要的就是平民有了一定的自由 其独立地位得到加强而不 再是别人的财产 又加上文明的发展 封建i 社会的刑罚制度虽然还是残酷 o 英 吉米 边沁著 立法理论 李贵方等译 北京 中固人民公安大学出版社9 0 0 4 年版 第3 7 3 3 7 4 页 o 参见邱兴滏 刑法理性评论 刑罚的正当性反恩 中国政法大学出版社1 9 9 年版 第6 页 o 周密著 中国刑法史纲 北京 北京大学出版杜1 9 9 s 年版 第1 2 1 页 蔡枢衡著 中国刑法史 北京 中国法制出版社2 0 0 5 年版 第 页 1 0 但是与奴隶社会相比较起来 已经大为进步 就封建社会的刑罚体系来说 春秋 战国和秦 汉 除以肉刑为中心的刑罚体系外 还有多种自由刑 身体刑和罚金 汉文帝十三年就建立了一个有五个等级组成而无肉刑的刑 罚体系 同时 封建社会的五刑为笞刑 杖刑 徒刑 流刑 死刑 它与 奴隶社会的五刑比较起来 已经摆脱了单纯的肉刑特征 多了徒刑 流刑 制度 少了一些残酷的特征 其刑罚变得相对轻缓一些 然而这并非说封建社会的刑罚是文明而科学的 所以它仅仅是相对轻 缓 但是它仍没有摆脱残酷性 肆意性 干涉性的特征 到了近代 随着 人们对刑罚制度的进一步认识 在西方随着文艺复兴的兴起 人文主义思 潮成为潮流 他们对刑罚的残酷与野蛮也展开了攻击 并主张刑罚的人道 与宽和 从而 刑罚的人道主义得以盛行 人道主义是一种以人为中心和 目的 关于人性 人的价值和尊严 人的现实生活和幸福 人的解放的学 说 刑罚的人道主义就是要求在刑罚的视野内 把犯罪人也要当作 个人 来看待 犯罪人并非仅仅是刑罚的工具和对象 而严厉残酷的刑罚 正是 对刑罚人道主义的背离 贝卡里亚就认为 严酷的刑罚造成了这样一种局 面 罪犯所面 临的恶果越大 也就越敢于劫已避刑罚 为了摆脱对一次罪行 的刑罚 人们会犯下更多的罪行 刑罚最残酷的国家和年代 往往就是行 为最血腥 最不人道的国家和年代 因为支配立法者双手的残暴精神 恰 恰也操纵着杀人者和刺客们的双手 西在人道主义学说的鼓吹下 西方国 家首先对自己的刑罚制度进行了反思 并进而对当时不合理的制度进行了 改革 由此其刑罚开始走上了文明 科学 人道之路 中国的刑罚制度在 整个封建社会虽然偶尔体现出轻缓等谦抑特征 如汉文帝对刑罚的改革 但从整体上来说并无太大改观 中国刑罚的真正的走向缓和则是通过清末 修订大清新刑律而实现的 新刑律完全抛弃了摧残肉体的笞杖 将身体排 斥于刑罚对象范围外 采用罚金 建立了一个以自由刑为e e 而由死 绞 刑 无期徒刑 有期徒刑 罚金 拘役等五种刑名组成的新体系 实现了 刑罚体系近代化的过程 并规定了自首 宥减 缓刑 假释制度 自此 中国刑罚体系更合理 科学 它也比以前的刑罚呈现出更多的缓和与人道 化趋势 o 蔡枢衢著 中国刑法史