（国际法学专业论文）海事强制令制度研究.pdf

摘要 1 9 9 9 q ：1 2 月2 5 【i 由全国人民代表大会常务委员会第十二：次会议审议通过，并f 2 0 0 0 b 7 月1 闩开始实旌的中华人民共利同海事诉讼特别程序法是与中华人民j 平u 国海 商法这部实体法相配套的程序立法。海事诉讼特别程序法是中华人民共干闺民 事诉讼法的特别泫和有益补充弥补了我国海事诉讼程序立法中的空白，意义非常重 大。 随着海事司法实践的日益丰富，在现实案件中出现了一些难以用现有的财产保全程 序来调整的关于行为方面的强制措施的请求。例如托运人要求承运人签发提单，承运人 要求托运人及时办理货物结关丁续使船舶开航、货物所有人请求承运人卸货等。由于这 些请求不是指向某财产，而是直接指向人的某种行为不能适用我国民事诉讼法中关 于的财产保全的规定。因此，海事审判实践追切需要建立一种新的强制机制，以便海事 法院能根据海事请求人的申请，强制被请求人依照法律规定或合同约定为或不为一定行 为，以保护海事请求人的合法权益免受侵害。为此，海事诉讼特别程序法设i f 了一种 全新的用于调褴行为的强制措施，这就是海事强制令。这种诉讼法律制度是我国法律t 作者在广泛借鉴各国海事诉讼程序立法和民事诉讼程序立法及其实践的基础上，所独创 的一项有中国特色，同中国海事司法实践紧密联系的诉讼法律制度。海事强制令制度弥 补了我国法律体系中的。一项空白，对保障海事法律关系各方的合法权益，促进海事审判 实践和航运业务的发展，都有很重大的意义。 本文从海事强制令制度产生的司法实践背景入手，介绍了海事强制令的主要内容， 分析了海事强制令制度的理论依据，对海事强制令制度与国内外相关诉讼法律制度的比 较分析作了系统的论述，以使海事强制令制度的理论清晰、明确。在论述过程中，我国 民事诉讼法中的财产保全制度、先予执行制度以及英美法系国家的玛瑞瓦禁令和大 陆法系国家的假处分制度是主要的参考制度。本文也对海事强制令的性质作了一定程度 的分析，并确定其性质为行为保全。同时由于海事强制令制度是一种新创的诉讼法律制 度，其中仍存在一些不足之处，阻碍海事强制令的适用及其理论发展。本文探讨了该制 度中的一些不足之处，并提出了一些修改意见，以促进海事强制令制度的发展。 关键词：海事强制令玛瑞瓦禁令假处分先予执行财产保全行为保全 a b s t r a c t m a r i t i m el i t i g a t i o ns p e c i a lp r o c e d u r el a wo fp r cw a sp u ti n t oe f f e c to n1s t ，j u l y 2 0 0 0 ，w h i c hi st h ep r o c e d u r el a wl e g i s l a t i o ne q u i v a l e n tt ot h es u b s t a n t i a ll a w ，m a r i t i m e c o d eo fp r c a n di ti sa l s ot h es p e c i a lr e g u l a t i o na n db e n e f i c i a ls u p p l e m e n to fc i v i l l i t i g a t i o nl a w o fp r c t h i s l e g i s l a t i o na c t i o nm a k e su p t h eb l a n ko fc h i n a sm a r i t i m e l i t i g a t i o np r o c e d u r el e g i s l a t i o nw i t hg r e a tm e a n i n g s o m ec l a i m sc o n c e r n i n ge n f o r c e m e n tm e a s u r eo fa c tp r e s e r v a t i o nt h a ti sn o t g o v e r n e db yp r o p e r t yp r e s e r v a t i o np r o c e d u r eh a v ea r i s e nf r o mj u d i c i a lp r a c t i c e f o r e x a m p l e ，t h es h i p p e rw i l ld e m a n d t h ec a r r i e rt oi s s u et h eb i l lo fl a d i n ga st h ep r i m a f a c i eo ft h ec a r r i a g ec o n t r a c ta n dt h ee v i d e n c eo fd e l i v e r yo ft h ec a r g oa f t e rt h e r e c e p t i o no rt h el o a d i n go ft h ec a r g oo nb o a r d ，b u tt h ec a r r i e rs o m e t i m e sr e f u s e st o i s s u et h eb i l lo fl a d i n go rc l e a nb i l lo fl a d i n gw i t hv a r i o u se x c u s e s t h ec a r r i e rd e m a n d t h es h i p p e rt oc l e a rc u s t o m s f o r m a l i t yi nt i m e t h eo w n e r o fc a r g om a ya s kt h ec a r r i e r t o d i s c h a r g et h eg o o d s t h e s ec l a i m sd o n t a i ma tc e r t a i n p r o p e r t yb u td i r e c t l y a t c e r t a i na c to fs o m e b o d y , s oa p p l y i n gt h ep r o p e r t yp r e s e r v a t i o ni no u rc o u n t r y sc i v i l l i t i g a t i o n l a wc a r l ts o l v et h e m t h e r e f o r em a r i t i m ej u d g m e n tp r a c t i c en e e d su r g e n t l y e s t a b l i s h i n ga n e w s y s t e m o fe n f o r c e m e n tw h i c ht h em a r i t i m ec o u r tc a nt h e nr e s to nt o e n f o r c et h ed e f e n d a n tt od oo rn o tt od os o m e t h i n gj u s ta st h el a wo rt h ec o n t r a c t p r o v i d e sf o rs oa st op r o t e c tt h ep l a i n t i f f sl e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t s s o ，m a r i t i m e l i t i g a t i o ns p e c i a lp r o c e d u r e l a wo fp r cc r e a t e sab r a n dn e we n f o r c e m e n tm e a s u r et o r e g u l a t ea c tp r e s e r v a t i o n ，n a m e l ym a r i t i m ee n f o r c e m e n t 0 r d e r t h e s y s t e m o fm a r i t i m ee n f o r c e m e n to r d e ri sa r ta r t i c l eo fl i t i g a t i o nl a wi n s t i t u t i o n t h a ti se s t a b l i s h e du p o nl i t i g a t i o ns p e c i a ll a w a sa l i t i g a t i o nl a w i n s t i t u t i o no r i g i n a t e d i no u r c o u n t w ，t h et h e o r i e so ft h es y s t e mo fm a d t i m e e n f o r c eo r d e rs t i l ll e a v e sm a n y b l a n k st ob ef i l l e di n ，w h i c hw i l l d e f i n n e l yb l o c ki t sa p p l i c a t i o n si np r a c t i c e w i t ha n e x t e n s i v eo fr e f e r e n c et ot h er e l a t e dt h e o r i e sa n dm a t e r i a l so nl i t i g a t i o nl a w s y s t e m ， t h i s p a p e r h a sm a d es y s t e m a t i cs t a t e m e n to nt h e b a c k g r o u n du p o n w h i c ht h e m a r i t i m ee n f o r c e m e n to r d e rw a se s t a b l i s h e d 。i t sb a s i sa n dt h ea n a l y s i so ft h er e s u l t s o f c o m p a r i s o n so nt h er e l a t e dl i t i g a t i o n l a w sh o m ea n da b r o a d ，s oa st om a k e 2 m a r i t i m ee n f o r c e m e n to r d e rm o r ec l e a ra n d e x p l i c i t i nt h ep r o c e s so fe x p o u n d i n gm y p o i n t s ，m ym a i nr e f e r r i n gl a ws y s t e m s a r et h ep r e s e r v a t i o no fp r o p e r l yi no u r c o u n t r y 。s c i v i ll i t i g a t i o nl a w ；p r e l i m i n a r ye x e c u t i o ni n s t i t u t i o n ；m a r e v ai n j u n c t i o nb e l o n g i n gt ot h e b r i t i s ha n dt h et e m p o r a r yd e p o s a li n s t i t u t i o no fc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m t h ep a p e r h a sa l s od e a l tc e r t a i na n a l y s i so nt h en a t u r eo fm a r i t i m ee n f o r c e m e n to r d e r ，a n dh a s c o n c l u d e dt h a ti t sn a t u r ei sa c tp r e s e r v a t i o n m e a n w h i l em a r i t i m ee n f o r c e m e n to r d e r w h i c hi s n e w l ye s t a b l i s h e d ，h a sn o tb e e nt e s t i f i e di np r a c t i c e ，i n i tt h e r ea r em a n y s h o r t a g e sw h i c hb l o c ki t s a n dt h e e r yd e v e l o p m e n t ，t h u sr e c t i f i c a t i o n o p i n i o n sa n d d i s c u s s i o n so fi t ss h o r t a g e sa r ep u tf o r w a r di nt h ep a p e r m y p a p e r h e r ei sj u s ta st h e s a y i n gg o e s ：“t h r o wo u tab r i c kt o a t t r a c taj a d e “a n dm ya i mi st of u r t h e rt h e d e v e l o p m e n t o fm a r i t i m ee n f o r c e m e n to r d e r y i n y u n ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yp r o f e s s o rh o uj u n k e y w o r d s ：m a r i t i m ee n f o r c e m e n to r d e r ，m a r e v ai n j u n c t i o n 。t e m p o r a r y d i s p o s a l p r o e x e c u t i o n ，p r o p e r t yp r e s e r v a t i o n ，a c tp r e s e r v a t i o n 3 论文独创性声明 y6 4 1 2 0 8 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他机构已经发表或 撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作 了明确的声明并表示了谢意。 作者签名：隹塾苎日期：兰蔓：! r 论文使用授权声明 本人同意上海海运学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密的论 文在解密后遵守此规定。 l ，l 日期：型! ：! 引言 海事强制令制度是我国海事诉讼特别程序法中所确立的一项诉讼法律制度， 它的建立开创了我国行为保全的先河。这种诉讼法律制度是我国法律工作者在广泛借 鉴各国海事诉讼程序立法和民事诉讼程序立法及其实践的基础上，所独创的一项具有 中国特色，并与中国海事司法实践紧密联系的诉讼法律制度。它弥补了我困法律体系 中的一项空白，对保障海事法律关系备方的合法权益，促进海事审判实践和航运业务 的发展都有很重要的作用。 尽管海事强制令制度已经确立，但如何正确理解和运用，尚是中囤海事法官和海 事律师面临的重要问题。因此，本论文从我国的实际出发，通过对国内外相关制度的 比较研究，将海事强制令与民事诉讼法中财产保全、先予执行及英国法中的玛瑞瓦禁 令、大陆法中的假处分等制度进行了比较，以明确异同，借鉴优点。同时对海事强制 令制度的一些重要问题作一些探讨和研究，并提出设立我国民事诉讼 i - 为保全制度的 粗浅建议，以期对f 确处理此类问题提供有价值的参考意见。 作为一种全新的法律制度，对海事强制令进行比较研究，必将在理论上和实践中 进一步推动和完善海事诉讼特别程序法和其他相关海事立法的发展，并进而推动 我国民事诉讼法法理和立法的发展、完善。 3 第一章海事强制令概要 第一节海事强制令产生的司法实践背景 海事诉讼特别程序法是与海商法相配套的程序直法。海商法是自1 9 9 3 年7 月1f 1 开始施行，但在相当长的一段时间内，我国却没能出台一部与之相配套的 程序法来辅助它的适用，而是一直沿用民诉法来作为海事诉讼的程序法律依据。 海商法是有关海上运输关系和船舶关系的法律规范，必然涉及船舶、船员、航海、 货物运输和管理等专业知识和技术，具有很强的技术性和专业性。同时，海上运输以 及其他海上活动具有很明显的特殊风险，其主要表现在海上存在的特殊风险和所需要 的巨额投资。因此，针对这些特殊的风险，海商法中形成了一系列特殊的法律制 度，比如海事赔偿责任限制制度、船舶抵押权制度、船舶优先权制度、海难救助制度 和共同海损制度等等，这些特殊的法律制度是一般民事立法中所不具有的。显然，民 诉法不会对这些特殊的法律制度的程序问题加以特别规定的，更何况海商法晚 于民诉法颁布实施，民诉法制定的过程中不可能对海事诉讼中所涉及的特殊 程序加以充分考虑。因此，在适用海商法解决实体问题，而用民诉法作为程 序法律规范的过程中，民诉法很明显的不敷适用，存在很多规定的不足，甚至空 白，不能够满足海事审判实践的需要。为了弥补民诉法及相关程序立法在海事审 判中的不足，满足海事审判中对程序立法的需要，是高人民法院自1 9 8 5 年以来先后 制定了关于海事法院诉前扣押船舶的规定、关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债 务的规定、关于涉外海事案件的管辖的具体规定、关于审理涉外人身伤亡之案件 损害赔偿的具体规定等等一系列司法解释性文件。这些司法解释性文件解决了海事 诉讼中的一些程序问题，但是仍然不能满足海事审判实践发展的需要。 案例一：1 9 9 2 年7 月2 1 日。香港明华船务公司的“卡西亚”轮，在山东龙口港受载 一万吨水泥。该货物的托运人广东省外贸开发公司，因为未能落实国外买家，迟迟不 办理货物结关手续，致使该轮不能开航，滞留了一个多月。8 月2 8 日，明华船务公司 向广州海事法院起诉，请求法院裁定船舶立即开航，并请求托运人赔偿船舶滞期损失。 4 j 。州海事法院受理步案后，认为原告关于裁定船舶立即丌航的请求，存操作程序卜无 法呵依。适蹦先哥执行又小完全符合民诉法姒定的适用范刚和条件，但在没有其他m 路的情况卜，为保护当事人的合法权益，还是裁定准予原告的先予执行申请，责令托 运人a 即卸货。 案例：四川省粮油食品进出口公司( 以下简称申请人) 在印度购买豆粕1 2 0 3 2 7 0 吨，由发货人负责租船承运。发货人租用英国嘉元海运有限公司( 以下简称被申请人) 所属的“托巴斯”轮，于1 9 9 6 年1 2 月3 l 同装船完毕。该轮本应于1 9 9 7 年1 月2 f i i _ | 到达目 的港黄埔，但是延迟至1 9 9 7 年3 月1 3 日爿抵达。被申请人于3 月1 4 同确认并接受了申请 人出具的正本提单，而且向申请人签发了提货单。在向申请人交付了1 1 2 7 4 3 5 吨货物 以后，被申请人船长以船东没有发工资为由，滞留申请人的货物7 5 8 3 5 吨，并且拒绝 卸货。该轮于3 月1 7 日2 l ：0 0 时离开码头移泊到锚地。造成申请人持有正本提单并办 妥提货手续而不能全部提货。由于船长拒绝卸货，货物的在船风险增加。申请人于3 月1 8 i = _ _ | 向广州海事法院提出申请，请求对被申请人“托巴斯”轮无理滞留的7 5 8 3 5 吨货物予以强制卸货，以保全其海事请求权。申请人并因此提交了担保，保证赔偿因 申请错误而造成被申请人的有关损失。 j “州海事法院审理认为，申请人的申请符合法律规定，依照中华人民共和周民 事诉讼法第，l 十三条、第二百五十一条( 关于诉前财产保全的规定) 、第：百五十二 条( 关于诉前财产保全后因不提起诉讼而解除保全的期间问题的规定) 的规定，广州海 事法院作出裁定：一、准许申请人四川省粮油食品进出口公司强制卸货的保全申请； 二、责令被申请人英国嘉元海运有限公司所属“托巴斯”轮在黄埔港卸下所载7 5 8 3 5 吨豆粕。货物卸离船舶后，不免除申请人作为提单持有人对卸下的货物所应承担的义 务，同时不影响被申请人对卸下的货物所行使的合法权利；三、为维护双方当事人的 合法权利，货物卸船后应当就地封存七天，封存期间，任何单位和个人不得提货。如 不服裁定，可在接到裁定书之日起十天内申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。 裁定于3 月2 0 日送达船长后执行，该轮于3 月2 3 日卸货完毕。鉴于被申请人所属“托巴 斯”轮在裁定送达后己于3 月2 3 日在黄埔港卸下所载7 5 8 3 5 吨豆粕，履行了卸货义务， 并且货物在黄埔港务公司仓库封存了七天，申请人与被申请人在规定期间内，对卸下 货物未依法主张权利，也没有提出异议和申请复议等情况，3 月3 1 日，广州海事法院 依照中华人民共和国民事诉讼法第一百四十条第一款第十一项的规定作出裁定： 申请人四川省粮油食品进出口公司提起的强制卸货的海事请求保全程序终结；海事保 全申请费和执行费由申请人负担。1 9 9 7 年4 月1 日，广州海事法院向黄埔港务公司发出 协助执行通知书：根据法院的裁定，申请人海事请求保全程序终结，对“托巴斯” 台正佳，翁了蝴海事请求保夸专论大连人连海事大学出版柏1 9 9 6 ：2 2 1 s 轮鲫卜的旺粕，坂规定弘以放行! 。 案例。i ：1 9 9 1 年9 月2 5h ，湛汀港，美国海卜涨务公司的“阿斯洛姆”轮装 载安徽矿产进出公司委托湛江经济贸易祭隧公镯托运的6 0 0 0 吨水泥，凇备运往韩 圈。天翻收据注嘲收到货物状况氏好，但船长在签发提革时，戳剜韩舀可畿牧不到运 费( f o b 价格，运赞到付) 为由，鼹在提啦上加批淀，签发不清浩提单。湛t 1 ：经贸集 团公司为取得承运久签发的清洁撬筚，申请广翊海氍法院捆艇。广州海事法院经审缆 认为，申请人为取得清洁掇单申请扣船，与现行扣船规定不符，没有受理扣船申请。 本寨巾，湛汪经济贸翁簇溺公嗣要求翔押承运久蕊属静“阿斯洛姆”轮，萁醋静 是舣得承运人签发的清洁擞单，只是当时没有允许申请一种强制被申请人为或不为某 静行为静法律疆定，敲只麓串请手援麓，出于嚣戆与罨亍凌差距过大，法院劳没有台适鹣 方法支持原告的请求。该案发生在1 9 9 1 年但即使按照民事诉讼法，也没有合适 办法铩护串谤夫懿请求：饕先，簇蠢豹串渍不是要求查羹觳请求人财产。涎事诉讼法 规定看，财产保全的对象是债务人被申请人的财产，丽此案中申请人嚣求被申请 入据出菜秘行为，不是查封、撩攫藏冻结骥务大弱瓣产，鬻瑟不髭遮蠲财产= 绦全捺施 来责令被告归还原街的船队。其次，原告的申请也不是要求被请求人先行履行一部分 法襻义务娃瓣决生产、生滋急震。按照氐琚法薅丸十七条及矮褒人楚法院关于 适用( 中华人民共和国民攀诉讼法) 若干问题的意见第1 0 7 条的规定，先予执行措 施仅能在遗索赡养、扶莽、抚鸯、援拯、医疗等爨粥、劳动掇酬及靼秘紧急壤援下l 能适用。本案申请人要求被申请人归还合同标的物情况难以归入到四种情况中，况且 寨传未经审理，也不符合先予执稽的条传。因此也不能适用先予执行来处壤本寰。 分析以上案例可以看到，有的怒在不符合或不究全符合财产保企或先予执行的属 性戚条件的情况下，牵强地适用财产保全或先予执褥程序处理；有的因当时法律没蠢 规定，海攀法院无法操作，当事入的利益褥不蓟保护。在蜜践中，海事法院灵活处理 问题，解决实际困难，这种仓q 造性岛务实精神是值褥肯定的。但实际上此种强制措施 楚不葡予财产保全域者先予执行的，它是海事法院根据权利被侵害一方的申请，对依 据法律、海上运输合同或者提单负商某种义务而不尽此义务的一方所采取的责令其作 为藏不诈为的强翻措施。在实践中，如采怒视海上运输的特殊性，对此类案件牵强瀚 套用财产保全或者先予执行程序，将会产生如下的问题： l 、由予上述案件及其镳类议鬃俘串掰采取静璐翻措撩实际上和舞手产绦全与先予 执行程序脊着很大的区别，所以，潦强的适用民诉法中的相关规定，可能会由于 2 套i f 佳主编中国典型海事案例详析北京法律出版挂，1 9 9 8 ：7 7 5 。7 7 6 3 袅讴佳翁f 翻海事请求保幸专论大连九连海事夫学m 敝= ：1 9 9 6 ：2 2 0 2 2 1 6 并个海靠法院对案件性质、情仃的认定柯所差别，导致对同一案件在_ _ = i i 同地k 的海事 法院有着4 i 州利- 炎的裁判。比如：对同一个案件，有些地区的海事法院认为应当适用 财产保全程序，而有些地区的海事法院认为心当适用先予执行程序，还会有海寥法院 认为现行法律中没有明确的规定而决定经过诉讼程序来解决。即使在决定适用则产保 全或者先予执行程序的各个海事法院之问，在适用财产保全程序或者先予执行程序的 过程中，也会出现有所差异的做法。这样，实际上就导致了我国各地司法的不统一现 象，将大大阻碍我困法律建设的进程。 2 、我国民诉法第九十一条第一款舰定，财产保全一般应当在起诉后有。方 当事人提出申请。民诉法同时规定，在紧急情况下，如果不立即申请财产保仝将 会使其合法权益受到难以弥补损失时，也可以有利害关系人在起诉前向人民法院申请 财产保全措施，此即为诉前财产保全。而根据民诉法第九十三第三款的规定：“申 清人在人民法院采取措施后十五f i 内不起诉的，人民法院应当解除保全措旌。”而先 予执行实际上是一种“未决先执行”的程序，它当然是在诉讼过程中提出的。可见， 根据民诉法的规定，注定了许多并不需要进入诉讼程序才能解决的海事案件也必 须进入诉讼程序，有关方的合法权益才能得到保护。这样不仅加重了海事法院的工作 负担，而且也浪费了社会上大量的人力物力。 在现行法律没有适合制度规范社会生活行为时，就需要立法者创造出一种相应的 规定来，海事强制令制度就是海事诉讼特别程序法专门规范行为方面设立的一套 全新的制度，它赋于海事请求人在其合法权益受到侵害时，可以向海事法院申请责令 被请求人作出特定的作为或不作为的权利。它不但解决了司法中存在的现实问题，弥 补了法律的空白，而且能够节省大量的人力物力，因此，设立海事强制令十分必要。 第二节海事强制令的内容概要 一、海事强制令的概念 根据海事诉讼特别程序法第5 1 条规定，“海事强制令是指海事法院根据海事 请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措 施。”第五十六条则规定了作出海事强制令必须具备的三个条件，即有具体的海事请 求、有需纠正的违约或违法行为以及情况紧急。结合这两条规定，我们可以揭示出海 事强制令的含义：l 、海事强制令的来源，是根据海事请求人的海事请求，并h 必须 7 山海事请求人阳海事法院提 十| 中请。2 、受理海事强制令l p 请的有权机关是海事法院， 并n 海事法院只能应海尊请求人的申请作出海事强制令裁定，砸珂i 能够依职权主动作 出海事强制令裁定。3 、海事法院作出海事强制令裁定的目的是为了使海事清求人的 合法权益免受侵害。陔目的与民事诉讼法中财产保全的同的在1 ：保障判决的顺利 执行大异其趣，两者目的的差别也决定了其性质的小同。4 、海事强制令的内容足责 令被请求人作为或者不作为，其针对的对象是被请求人的行为，而且正是被请求人将 发生或已存在的违约或违法行为。5 、海事强制令是一种强制措施，海事法院对海事 强制令申请只能作出准予签发与否的裁定，而不能够进行调解。以上这五点基本概括 了海事强制令的主要内容。 二、海事强制令的内容 海事强制令包含的内容比较丰富，有海事诉讼特别程序法第四章第5 l 条至 6 1 条共有1 1 条规定，分别包括：海事强制令的含义( 第5 1 条) ；诉讼前申请海事强 制令的管辖权( 第5 1 条) ：诉讼管辖协议对海事强制令的影响( 第5 3 条) ；海事强制 令的申请程序( 第5 4 条) ；海事强制令的申请条件( 第5 6 条) ；海事法院受理海事强 制令中请和作出海事强制令裁定的程序( 第5 5 、5 7 条) ；海事强制令的复议和异议制 度( 第5 8 条) ；对拒不执行海事强制令的制裁( 第5 9 条) ：错误申请海事强制令的责 任( 第6 0 条) ；已执行的海事强制令对案件管辖权的影响( 第6 1 条) 。最高人民法院 关于适用中华人民共和国海事诉讼特别程序法若干问题的解释中从第4 l 条到4 6 条均是关于海事强制令的规定。由以上规定可以看出，海事诉讼特别程序法第四 章“海事强制令”的规定已形成了一个法律体系。 第三节建立海事强制令制度的重要意义 海事强制令制度是我国法律工作者集体智慧的结晶，是我国海事司法实践的产 物，它弥补了我国海事司法领域的空白，意义十分深远重大。 一、海事强制令的目标价值是公平保护请求人与被请求人的正当利益 与财产保全不同，海事强制令的动因是避免请求人的合法受到侵害，而非着眼于 将来判决的执行，其结果不仅对申请人有利，而且由于责令被申请人作为或不作为， 避免了损失的产生或扩大，这样在某些条件下，被申请人在该纠纷的最终处理上即会 8 ，1 i 承缸 或仪承拟较少的赔偿责任，此时海事强制令的裁定与执行存某种意义卜对一j ：被 i f i 清人也同样有利。海鼾强制令是一种避免侵害的事前或事中的防范，足积极主动的 措施，柏对j 二则产保全仪针刈事后的判决执行而吉，具有更大的合理性，更符合法律 适川的楸本h 标，凶而所蕴含的法价值更具仃意义。譬如在滩涂污染案件中，被害人 中请海事强制令，法院责令被中请人停止侵权行为，从而防止了损害事件的发生或减 轻了损害结果，中请人的权益获得了保障，相对而言，被申请人因损害事件被阻止或 损害结果减轻，不须承担责任或只承担较轻责任，其利益也因海事强制令而有了问按 乃至于直接的保障。 。二、海事强制令是海事诉讼国际化的结果 我国著名程序法专家常怡教授指出，2 1 世纪程序法发展的趋势之一是“程序权 利国际化潮流必将进一步为国际社会所关注。所谓程序权利国际化潮流，是指在国际 经济、政治、文化、科学技术闩益频繁交往中，社会主体程序权利意识增强并逐渐强 烈要求不受国界限制。”1 海事强制令是海事诉讼国际化的结果，符合程序法发展趋 势。我们知道，“一百多年来，世界各国从来没有停止过寻求海商法在世界范围内统 一的努力”1 ，在世界交替和新千年到来之际，海运公约、海运惯例、各种标准合同 互为补充，海商法的国际统一达到了前所未有的规模和程序，以海商法为基础的各国 海事诉讼的国际化、统化已成为第一个开放国家所无法阻挡也无须阻挡的潮流。尽 管不能否认，根据国家主权原则，一个国家的司法机关不可能适用外国的程序法，目 前也没有统一的程序方面的国际公约，但是，当某一种程序规范已经为世界大多数国 家所采用，并经证明为行之有效时，这个国家则可以通过主权行为修订自己的程序法， 或制定新法律，将这种程序规范纳入本国程序法的范畴，从而与涉外审判的世界潮流 合拍。英美法系中的中间禁令制度、大陆法系中的假处分制度，都具有对行为作出调 整与规范的效力。海事诉讼特别程序法正是学习了其他国家的对民事行为规范的 通常做法或者说借鉴其他国家海事立法的合理内容而制定的，从中我们窥见了海事诉 讼国际统一化的端倪，同时也看到了世纪交替时期我国立法、司法上的令人欣慰和振 奋的开放姿态8 。 三、海事强制令为完善民事保全体系所起的作用 我国民事诉讼法的保全体系仅有财产保全与证据保全，而未包括行为保全。海 事诉讼特别程序法所规定的海事强制令制度，使保全的范围扩大到了行为，率先在 海事诉讼领域完成了财产、行为、证据三方面完整的保全体系构建。如果在海事诉讼 4 常怡程序法发展的三大趋势现代法学2 0 0 0 年第1 期：1 1 5 张明远，司玉琢世纪之交海商法走势探析大连中国海商法年刊1 9 9 7 ：2 6 倪学伟论海事强制令中国海事审判年刊( 2 0 0 0 ) 金正佳主编北京人民交通f 版t = ，2 0 0 0 年1 0 月第 版：3 5 1 3 5 2 9 领域的蟮础j ：，将行为保伞的范i = ；| 期i 以推j “到整个民事诉讼领域，则埘j ：我h 民事诉 讼法保全体系的完善人有益处。 第二章海事强制令制度的理论依据 海事强制令作为我国海事诉讼中项崭新的制度，其产生离不歼一定的理论依据 作为指导。 第一节强制令的分类 一、按所强制的行为特征，呵将强制令分为强制性的强制令和禁i l 性的强制令。 1 、强制性的强制令( m a n d a t o r yi n j u n c t i o n s ) ，即作为的强制令，指法院规定 被请求人必须为一定的行为。例如强制被请求人强制卸货。 2 、禁止性的强制令( p r o h i b i t o r yi n j u n c t i o n s ) ，即不作为的强制令，指法院 发出强制令，禁止被请求人作为一定的行为。例如在船舶买卖合同纠纷案件中，禁止 卖方在案件审理结束前将特定的船舶转卖于他人。 这种分类的意义在于强制性的强制令是要求被请求人作出积极的作为，来改变目 前的状况，例如强制交船、强制卸货等。都是对一种固定的状态的改变。而禁止性的 强制令则是禁止被请求人为特定的行为，要求被请求人以不作为的方式来承担义务， 例如停止污染海域、停止运输等等。通俗地讲，前者是“改变现状”，而后者是“保 持现状”。 二、按所要纠正的行为的性质，可将强制令分为对违法行为的强制令和对违约行 为的强制令 1 、针对违法行为的强制令，主要是针对侵权行为，因从广义的角度讲，违约行 为也是一种违法行为，因此这里的违反法律规定的行为狭义的指侵权行为、不当得利 及无因管理的行为。 2 、对违约行为的强制令，是针对被请求人在履行合同的过程中，困违约而损害 请求人的合法权益的行为而作出的。 1 0 、扳强制的方式，可分为保伞的强制令、调h 的强制令1 ，给付的强制令 借鉴德【日民诉法将假处分分为保全处分、调博处分j 给付处分三种类型，我i _ 4 也可将强制令依职能分为二种： l 、保伞的强制令。主要用于刈债权的担保，例如在船舶买卖合同r t l ，双方达成 合意转让船舶所有权，为防止被请求人擅自将船舶转让给他人，请求人请求以预先登 记的方式进行担保，针对这种请求权所发稚的强制令属于保仝的强制令。 2 、调节的强制令。这种强制令最为常见，是指对有争执的法律关系进行临时性 的调整，例如对强制卸货，针对双方的法律关系发生争执，海事法院作出这种先行卸 下货物进行临时调节的海事强制令。 ：j 、给付的强制令。对于一“些特别重要的非金钱性债权需要进行临时性的给付， 可以中请给付的海事强制令。例如在制冰船对供电的紧急给付请求权申请中，可以发 布这种给付的强制令。 第二节海事强制令的种类 根据海事诉讼特别程序法的规定，笔者试将海事强制令加以区别，以便使论 述更为清楚，同时也使海事强制令的各种情况更加清楚明白，相互区别。按照与诉讼 程序的关联性不同，笔者将海事强制令分为诉讼海事强制令和非诉讼海事强制令两个 种类。以下笔者分别加以论述。 一、诉讼海事强制令 这种海事强制令是作为海事诉讼一种辅助性程序的强制措施，它具体又可以分为 诉讼中海事强制令和诉前海事强制令。诉讼中海事强制令是指在诉讼过程中出现紧急 情况的时候，海事法院应海事请求人的申请，为制止不法侵害，维护海事请求人的合 法权益，而责令被请求人作为或者不作为的强制措施。简而言之，它就是诉讼过程中 所作出的海事强制令。诉前海事强制令是指在紧急情况下，海事法院在海事请求人提 起诉讼前应海事请求人的申请，为防止其合法权益受到不法侵害而作出的责令被请求 人作为或者不作为的强制措施。这种情况下，虽然在申请海事强制令时，海事请求人 来不及提起诉讼，但是在申请海事强制令后，在实体争议诉讼时效内海事请求人仍然 会向海事法院提起诉讼只是由于此时情况紧急，如果不立即作出强制措施来制止违 法行为入或者违约行为人的不法行为，被侵害方的合法民事权益就很难得到保障，甚 至将遭受不能弥补的损失，因此，海事诉讼特别程序法中建立诉前海事强制令制 7 【德1 狄特。史笋棒良著刘汉富译德国民事诉讼法律与实务法律出版社2 0 0 0 4 0 6 度竹j 诉讼”始d h 对小法侵害人的行为进行限制是有必要的、科学的。 、非诉讼海事强制令 小诉讼海事强制令是指紧急情况卜，海事法院应海事请求人的申请，为保护其合 法权捌面责令被请求人作为或者不作为，而其后引发该海事请求的有天海事纠纷并没 有进入诉讼或者仲裁程序的海事强制令。根据海事诉讼特别程序法第六i - _ 一条的 规定：“海事强制令执行后，有关海事纠纷末进入诉讼或者仲裁程序的当事人就浚海 事请求，可以向作出海事强制令的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提起诉讼， 但当事人之间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。”根据这规定，海事强制令 并不必然和诉讼程序发生关联。海事请求人在向海事法院成功申请海事强制令，使自 己的海事请求得到满足后，因其实体权益尚未遭受实质损害，他就不会向该海事法院 或者其他有管辖权的海事法院提起诉讼或者按照仲裁协议的约定进入仲裁程序，海事 强制令裁定并不会因为没有提起诉讼或者进入仲裁程序而失效。在这种情况f ，如果 海事强制令的被申请人同样也没有提起诉讼或者提请仲裁，那么这种海事强制令便成 为非诉讼海事强制令。这种非诉讼海事强制令可以不经过诉讼程序或者仲裁程序，并 且以责令被申请人作为或者不作为的方式来使海事强制令申请人的合法权益得到维 护，是一个很鲜明的特点。综观各国民事诉讼法律制度，除了我国的海事强制令制度 外其他国家尚没有类似的制度。这是我国法律工作者的一种创举，当然这也就使得海 事强制令制度的理论更为复杂，并且也增加了实践中适用的难度。非诉讼海事强制令 是一个很值得探讨的问题。 第三节设立海事强制令民法上的依据 债，是特定的当事人之间的一种民事法律关系。债的客体，指债权人的权利和债 务人的义务共同指向的对象。德国民法典将债的标的总括为给付，给付包括作为 和不作为。我国台湾学者也认为，债的标的是构成债的关系的内容的债务人行为，这 种行为是债权人基于法律或合同能够请求以及债务人应该实施的，自债务人方面而 言，则为给付8 。给付的种类，大致分为两类：一是作为，既积极的债的关系。作为 又可分为劳作的给付和标的物的给与，劳作的给付如服务劳役，处理事务，完成工作 等；标的物的给与如物之所有权的转移，物之使用权的授予，物之返还等。二是不作 为，即消极的债的关系，例如同业竞争之禁止等9 。我国有的学者则以给付是否具有 8 史尚宽债法总论北京中国政法大学出版社2 0 0 0 ：2 3 1 9 梅仲协民法要义- i l 京：中国政法大学m 版社1 9 9 8 ：2 0 4 t 2 刈广肚内容，将给l 、j 分为财产性给付和非财产性给付。财产性给付之给付具有则产性 内容，处给付的结果可以则产的价格计算。例如交付某项财产、支付。定款项转移i f | ：寸 产一h ：权利等。依提供劳务、完成定事务为内容的给付，嘲其具柯可计算的内容，也 属丁i 财产性给付。非财产性给付之给付不具有财产性内容儿其给付不能咀金钱价格 讨1 算。债务人为这种给付可能要付出1 定的甏用，但这种费用并非为债权人获得，而 是其履行所支付的代价。另外，以不作为为形式的给付中，多属于非财产性的给付“。 如从债的标的所指向的对象出发，可将债的标的分为财物之债和行为之债。前者表现 为债务人应向债权人给付一定的财物，后者表现为债务人应向债权人履行+ 定的j f 为。当然，债权人为保障其债权的实现，也可以要求债务人不从事危害其债权实现的 行为。所以，严格来说，债务人对债权人既负有作为的义务，又负有不作为的义务。 由此可见，以行为作为给付的对象，在民法理论中是完全得到认可的。 此外，我国民法通则规定，承担民事责任的方式包括停止侵害，排除妨碍，消除 危险，返还财产，恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响、 恢复名誉和赔礼道歉，共十种。这十种责任形式，大致分为两类：排除妨碍，消除危 险，返还财产，恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，支付违约金，为财产性责 任，适用于侵害他人财产权益的情形：消除影响、恢复名誉和赔礼道歉，为非财产性 责任，适用于行为人侵害他人人格权和知识产权的情形：而停止侵害，既可以在财产 性侵害的情彤适用，也可以在法院查明事实、确定责任、作出判决之后进行。然而， 在诉讼前或诉讼中，一方当事人有初步证据证明另一方当事人的行为属于侵权性质 时，能否申请法院裁定行为人暂停侵害行为呢? 从理论上讲，这是完全可以的。在诉 讼前或诉讼中责令行为人暂停行为，实质上就是执行停止侵害这种民事责任的一种保 全措施，正如为执行赔偿损失民事责任而实施财产保全一样，只不过由于保全的对象 和方式不同而有财产和行为之分而已。当债的双方当事人因债而发生争议并提起诉讼 或者提交仲裁时，法院或者仲裁机构在对发生争议的债权债务关系未得出结论时，为 保全债权，可以先作出保全措施。金钱之债的保全表现为对债务人一定财产的查封、 扣押或者冻结，以保证将来被判决确认的债权能够履行，这就是在传统民法中的财产 保全制度。相应的，行为之债同样也可以在被判决之前加以保全，以保证将来被确认 的债权能够履行。其表现形式就是责令债务人为或不为一定的行为，以避免因债务人 的行为或者进一步的行为时的债权人受到难以弥补的损失，以确保判决的执行。可见， 行为和财产一样，是能够成为保全的对象的。 因此，无论是从民法上债的理论，还是民事责任承担方式的角度，我们都可以分 析得出设立行为保全措施的必要性。所以，行为之债及民事责任方式中的停止侵害是 ”张广