（民商法学专业论文）家政工人权益的劳动法保护.pdf

学位论文数据集 中图分类号 d 9 1 3 学科分类号 8 2 0 3 0 2 0 论文编号 1 0 0 1 0 2 0 1 2 _ 3 7 3 密级 无 学位授予单位代码 1 0 0 1 0 学位授予单位名称北京化工大学 作者姓名于凤娇f学号 2 0 0 9 0 0 1 3 7 3 获学位专业名称民商法学获学位专业代码 0 3 0 1 0 5 课题来源自选f研究方向 劳动和社会保障 论文题目 家政工人权益的劳动法保护 关键词 群政工人，劳动关系，雇佣关系，家政服务 论文答辩日期 2 0 1 2 0 5 2 7 论文类型基础研究 学位l 论文评阅及答辩委员会情况 姓名职称 工作单位学科专长 指导教师薛长礼 教授北京化工大学 劳动和社会保障 评阅人1赵红梅i；【| 教授 中国政法大学社会法 评阅人2王显勇l副教授 首都经贸大学劳动法、经济法 评阅人3 评阅人4 评阅人5 徽员会拂何国华 副教授北京化工大学公司法 答辩委员1何国华副教授北京化工大学公司法 答辩委员2龚赛红f 教授 北京化工大学侵权法 答辩委员3陈传法 剐教授北京化工大学 民法学、法理学 答辩委员4 张慧霞固教授北京化工大学 知识产权法 答辩委员5鲁春雅 刨教授北京化工大学商法 二中图分类号在中国图书资料分类法查询。 三学科分类号在中华人民共和国国家标准( 6 b t1 3 7 4 5 - 9 ) 学科分类与代码中 查询。 四论文编号由单位代码和斜份及学号的后四位组成。 家政工人权益的劳动法保护 摘要 近些年来，中国家政服务行业发展迅速。二零一零年调查数据 显示，中国约有两千万名家政工和六十万所家政服务机构，家政从 业人数居世界首位。家政服务大军在拓宽就业渠道、缓解就业矛盾、 保障劳动者的就业权益等方面做出了巨大的贡献，不断满足着居民 日益增长的生活服务需要。： 中国家政服务业迅速发展的同时，也面临着家政服务行业市场 管理混乱、家政工人劳动权益保护相关法律法规不健全、家政工人 权益的维护机制缺乏等方面的问题。 本文由现实出发，对我国目前家政( 家事) 服务行业的法律关 系进行分析，发现问题根源以民法为中心的调整模式，进而从 理论上反思传统的劳动关系与雇佣关系“理论二分法”，重构二者的 界限和关系；同时，对家政工作的劳动属性、特殊性以及纳入劳动 法保护的难点进行解析，为制度构建做了必要的准备和铺垫；继而， 反观我国制度，发现劳动法律规定现状之不足，并从其他国家或地 区家政工人立法和国际劳工组织公约与建议书相关规定中获得启 发；最后，从立法、司法。行政多方面构建我国家政工人权益劳动 法保护制度，以期对我过家政工人权益的劳动法保护制度提供些许 1 数据来源于国际劳工组织和全国妇联联合提供的中国家政工体面劳动和促进就业基本情况介绍， 参见中国家政服务业法律不健全，家政玉生存状况堪忧，中国刚w w w c h i n a c o m c f l ，2 0 1 0 年2 月2 2e i 。 借鉴和思考。 关键词：家政工人，劳动关系，雇佣关系，家政服务 一i 丝! ! 坠里_ 一一 l a b o rl a w st op r o t e c t d o m e c t i cw o r k m r s r i g h t s a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，c h i n a sd o m e s t i cs e r v i c eh a sb e e ne x p e r i e n c e da r a p i dd e v e l o p m e n t a c c o r d i n gt oas u r v e yp r o v i d e di n2 0 10 ，t h e r ea r e a b o u t2 0m i l l i o nd o m e s t i cw o r k e r sa n d6 0 0 ，0 0 0d o m e s t i cc o m p a n i e s ， t o po ft h ew o r l d sn u m b e ro fd o m e s t i cp r a c t i t i o n e r s d o m e s t i cs e r v i c e c a nn o to n l yb r o a d e ne m p l o y m e n tc h a n n e l s ，e a s et h ec o n t r a d i c t i o no f e m p l o y m e n t ，b u t a l s o p r o t e c t t h e e m p l o y m e n tr i g h t s o fw o r k e r s ， p r o v i d i n gt om e e tt h eg r o w i n gs e r v i c en e e d so f r e s i d e n t s i ns p i t eo ft h er a p i dd e v e l o p m e n t ，c h i n a sd o m e s t i cs e r v i c ei s f a c i n gw i t hs e r i o u sp r o b l e m s ，s u c ha st h ec o n f u s i o nm a n a g e m e n to ft h e d o m e s t i cm a r k e t ，t h ea b s e n c eo fl a w sa n dr e g u l a t i o n si nd o m e s t i c w o r k e r s e m p l o y m e n ta n ds o c i a ls e c u r i t na n dp r o t e c t i o nm e c h a n i s mo f t h e i rl a b o rr i g h t s ，a n ds oo n b a s e do nt h ea b o v e r e a l i t y , t h i s a r t i c l e a n a l y z e s t h e l e g a l r e l a t i o n s h i po fc h i n a sc u r r e n td o m e s t i c ( h o u s e h o l d ) s e r v i c e s ，f i n d st h a t t h er o o to ft h ep r o b l e mi st h ec e n t r a la d j u s t m e n tm o d e t h ec i v i ll a w , a n dt h e nt h e o r e t i c a l l yr e f l e c t so nt h er e l a t i o n s h i po ft r a d i t i o n a ll a b o r 北京化工大学硕士学位论文 r e l a t i o n sa n de m p l o y m e n tr e l a t i o n s ，r e c o n s t r u c t st h eb o u n d a r i e sa n d r e l a t i o n s h i p sb e t w e e nt h et w o m e a n w h i l e ，w o r k so nt h el a b o ra t t r i b u t e s a n dt h es p e c i a ln a t u r eo fd o m e s t i cw o r k ，a n dt h ed i f f i c u l t i e st op r o t e c ti t u n d e rl a b o rl a w s ，a sn e c e s s a r yp r e p a r a t i o na n dg r o u n d w o r kt ob u i l dt h e s y s t e mt od o o nt h eo t h e rh a n d ，f i n d st h ei n a d e q u a c yo f c h i n a sl a b o r l a w , g e t ss o m ei n s p i r a t i o nf r o m t h er e l e v a n tp r o v i s i o n so fo t h e rc o u n t r i e s 2 i o n sd o m e s t i c e r s e g i s l a t i o n a n di l 0c o n v e n t i o n sandor r e z l o n s w o r k e r sl e g i s l a t i o n i l r e c o m m e n d a t i o n s f i n a l l y , r e b u i l dc h i n a sd o m e s t i cw o r k e r s p r o t e c t i o n s y s t e m ( 1 e g i s l a t i v e ，j u d i c a t u r e ，a d m i n i s t r a t i o n ) ，i no r d e rt oc o n t r i b u t et o t h ed o m e s t i cw o r k e r s l a b o rl a wp r o t e c t i o ns y s t e m k e yw o r d s ：d o m e s t i cw o r k e r ，l a b o rr e l a t i o n s ，e m p l o y m e n tr e l a t i o n s ， d o m e s t i cw o r k i v 目录 第一章家政工人权益的法律保护现状1 1 1 我国家政( 家事) 服务行业法律关系分析l 1 1 1 散工式模式雇佣关系l 1 1 2 中介式模式居间合同法律关系、雇佣关系l 1 1 3 员工式模式劳动关系、雇佣关系2 1 2 家政工人权益保护的主要问题2 1 - 2 1 家政工人基本劳动权益状况分析2 1 2 2 司法实践的尴尬一同案不同判、4 1 3 民法保护家政工人权益的反思5 第二章家政工人权益劳动法保护的前提性准备6 2 1 劳动关系与雇佣关系二分法的反思与批判6 2 2 家政服务工作的劳动属性：经济性、从属性8 2 3 家政服务工作劳动属性的追问：为什么特殊9 2 3 1 作为就业的家政服务1 0 2 3 2 作为工作的家政服务1 0 2 4 家政工人权益劳动法保护之难点分析1 2 第三章家政工人权益劳动法保护的制度基础1 4 3 1 家政服务工作的法律关系1 4 3 2 家政服务行业从业模式的类型化分析1 4 3 3 我国劳动法律规定现状分析与不足1 5 3 4 其他国家或地区家政工人立法的启示1 6 3 5 国际劳工组织公约与建议书2 0 第四章我国家政工人权益劳动法保护的制度构建：2 3 v 北京化工大学硕士学位论文 4 1 立法模式安排从单项修订到综合立法模式2 3 4 2 具体制度安排2 4 4 2 1 家政工作、家政工人、雇主的界定2 4 4 2 2 劳动条件基准2 5 4 2 3 劳动保障2 5 4 3 劳动保障监察制度建设2 6 4 4 司法制度的构建2 7 4 4 1 健全和完善家政服务业的争议解决机制2 7 4 4 2 案例指导制度2 8 4 5 家政工人权益劳动法保护的组织化：行业工会与n 6 0 组织。2 8 结论3 0 参考文献j 3 1 致谢3 2 作者和导师简介3 3 v i 一塑塑墅堕 一 一一 c0 i n t e n t s c h a p t e r1 a n a l y s i so fp r e s e n td o m e s t i cw o r k e r s p r o t e c t i o n l a w 1 1 1 a n a l y s i s o fl e g a l r e l a t i o n s h i p o fc h i n a t sd o m e s t i c ( h o u s e h o l d ) s e r v i c e i n d u s t r i e s 1 1 1 1 c a s u a l 扛】【0 d 宁_ t h e e m p l o y m e n t r e l a t i o n s h i p ：1 1 1 2 i n t e r m e d i a t e m o d e l i n t e r m e d i a r yc c l n 嗽l e g a lr e l a t i o n s h i p ，e m p l o y m e n t r e l a t i o n s l 匠i p ：一1 1 1 3 ”e m p l o y e e 竹m o d e l a b 町r e l a t i o n s ，e m p l o y m e n t r e l a t i o n s 2 s e c t i o n1 2m a j o rp r o b l e m so fd o m e s t i cw o r k e r s 。r i g h t s p r o t e c t i o n 2 1 2 1t h es t a t u so f d o m e s t i c w o r k e r s b a s i c l a b o r r i 曲t s ：2 1 2 2t h ee m b a r r a s s m e n to fj u d i c i a lp r a c t i c e c o - p h e n o m e n o na n dd i f f e r e n t j u d g m e n t s 4 1 3r e f l e c t i o no nt h el a wo f d o m e s t i cw o r k e r s r i g h t s 5 c h a p t e r2t h ep r e m i s e o ft h ed o m e s t i cw o r k e r s l a b o rl a w p r o t e c t i o n 6 2 1r e f l e c t i o na n dc r i t i c i s mo ft h er e l a t i o n s h i po fl a b o rr e l a t i o n sa n de m p l o y m e n t r e l a t i o n s ? ：6 2 2l a b o rp r o p e r t i e so fd o m e s t i cs e r v i c e ：e c o n o m i c ，s u b o r d i n a t e 8 2 3f o l l o w u pq u e s t i o na b o u tl a b o rp r o p e r t i e so ft h ed o m e s t i cs e r v i c e ：w h a ti s s p e d a l ? 9 2 3 1d o m e s t i cs e r v i c ea sa ne m p l o y m e n t 1 0 2 3 2d o m e s t i cs e r v i c ea sa w o r k 1 0 2 4 d i f f i c u l t i e s o f t h e d o m e s t i c w o r k e r s l a b o r l a w p r o t e c t i o n 1 2 c h a p t e r 3i n s t i t u t i o n a lb a s i so f t h ed o m e s t i cw o r k e r s l a b o rl a w p r o t e c t i o n 1 4 3 1k 烈r e l a t i o n s h i pb e t w e e n t h ed o m e s t i cs e r v i c e s p a r t i c i p a n t s 1 4 3 2t y p eo f t h ee m p l o y e dm o d e li nd o m e s t i cs e r v i c ei n d u s t r y - 1 4 3 3a n a l y s i sa n dd e f i c i e n c yo f c h i n e s ep r e s e n tl a b o r l a w 。1 5 v i l 北京化工大学硕士学位论文 3 a o t h e r c o u n t r i e s o r r e g i o l i s l e g i s l a t i o n a b o u t d o m e s t i c w o r k e r s 1 6 3 5i l oc o n v e n t i o n sa n dr e c o m m e n d a t i o n s 2 0 c h a p t e r4c o n s t r u c t i o n o fc h i n e s e l a b o rl a w s y s t e mt op r o t e c t d o m e s t i cw o r k e r s r i g h t s 2 3 4 1 l e g i s l a t i v em o d e l 跏簪m 铋t 一一f r o mi n d i v i d u a l a m e n d m e n t st ot h e c o m p r e h e n s i v el e g i s l a t i o n ”2 ) s e c t i o n4 2s p e c i f i ci n s t i t u t i o n a la r r a n g e m e n t s 2 4 4 2 1d e f i n i t i o no fd o m e s t i cw o r k 、d o m e s t i cw o r k e r s a n dd o m e s t i cw o r k s e m p l o y e r 2 4 4 2 2 b e n c h m a r k w o r k i n g c o n d i t i o n s 一2 5 4 2 3l a b o r a n ds o c i a ls e c u r i t y 2 5 4 3l a b o rs e c u r i t ys u p e r v i s i o ns y s t e mc o n s t r u c t i o n 2 6 4 4c o n s t r u c t i o n o f t h e j u d i c i a ls y s t e m z 7 4 4 1i m p r o v e m e n ta n dp e r f e c t i o no ft h ed i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s m f o rd o m e s t i c s e l 丽c e s 2 7 4 4 2 t h e g u i d a n c es y s t e m ：z 6 4 5t h eo r g a n i z a t i o no fd o m e s t i cw o r k e r s l a b o rl a wp r o t e c t i o i 卜_ i n d _ i l s 虹yu n i o n s a n d n g oo r g a n i z a t i o n s 一z 6 c o n d 皿s i o n 3 0 r e f e r e n c e s ：3 1 a c k n o w l e d g m e n t s 3 2 a b o u tt h e a u t h o ra n dt h em e n t o r 3 3 v i t l 第一章家政工人权益的法律保护现状 第一章家政工人权益的法律保护现状 笔者根据现实生活中家政工人权益保护的不同模式，对我国家政( 家事) 服务行业进行类型化分析( 分为“散工式 、“中介式、“员工式 三种) ，接着， 分析了其所对应的法律关系；在该类型化分析的基础上，提出家政工人权益保 护的主要问题，对我国家政工人权益的法律保护现状进行反思：为什么以民法 为中心展开? 1 1 我国家政( 家事) 服务行业法律关系分析 我国学界对家政( 家事) 服务行业法律关系的探讨大多是在对行业法律关 系进行分类的基础上进行。为表述方便，笔者采纳了赵晨科的分类即将家 政服务行业的运作模式分为散工式、中介式、员工式三种。 在散工式模式下，家政服务行业的法律关系主体是家政服务员与用户。双 方当事人一般通过亲朋介绍等途径自行联系、协商建立法律关系。 在该模式下，双方当事人之间完全符合雇佣关系的法律特征。用户给付家 政服务员工资，而家政服务员在用户的指示或监督下提供家政服务。所以，通 说一般认为，双方之间应为雇佣关系。 1 1 2 中介式模式一居间合同法律关系、雇佣关系 在中介式模式下，家政服务行业的法律关系主体是家政服务员、用户和家 政服务中介机构。 在该模式下，家政服务员与用户之间构成雇佣关系( 同上节中的散工式模 式) ，对此不再赘述。家政服务中介机构与用户、以及家政服务中介机构与家政 服务员之间分别形成居间合同法律关系。此时，家政服务中介机构并不是任何 一方的当事人，只是以居间入的身份促成另外两方达成服务协议。他们之间的 法律关系应适用我国合同法第四百二十四至四百二十七条关于居间合同的 规定。据该法规定，居间人( 即家政服务中介机构) 的义务主要是向家政服务 员和用户提供信息或者媒介服务，促成双方订约，而自己从中收取中介费。 国中华人民共和国合同法 第4 2 4 条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订 立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。4 2 5 条规定，居问人应当就有关订立合同的事项向委托人 1 北京化工大学硕士学位论文 1 1 3 员工式模式一劳动关系、雇佣关系 员工式模式下的家政服务行业的法律关系主体也是家政服务员、用户和家 政服务中介机构。不同的是，家政公司不是向家政服务员和用户提供信息和媒 介服务，它对家政服务员采用员工式的模式进行管理，与之签订劳动合同、形 成劳动关系，而与用户之间不产生直接的法律关系。此时，家政公司和用户之 间形成雇佣关系。 1 2 家政工人权益保护的主要问题 如前所述，目前，我国散工式模式和中介式模式下的家政工人仅能归入民 法，依据意思自治约定双方权利义务；只有员工式模式下的家政工人具有与一 般劳动者相同的法律地位，适用劳动法的相关规定。然而，家政工作的特殊性、 家政工人的弱势地位等往往造成家政工人权益被侵犯的现象严重。 1 2 1 家政工人基本劳动权益状况分析 近年来，学界对家政工人的权益状况进行了持续关注，相关调查数据都显 示：家政工人的基本劳动权益保护状况令人担忧，主要表现在如下几个方面： l 、合同签约率低 在成都和广州，没有签订合同的家政工人人数达百分之六十：在重庆，此 比例高达百分之九十；在剩下的少数签订了合同的家政工人中，权益保护状况 也不容乐观。因为家政工人多以下岗员工以及农村妇女为主的弱势全体，文化 水平不高、法律意识薄弱，合同的签订也多是在未对合同条款进行充分了解的 基础上进行的；另外，合同多为家政公司或用户拟定，损害家政工人权益的格 式条款普遍存在。 2 、工作时间长、休息休假难得保障 家政工人工作地点、休息地点高度重合，均在用户的家里，工作时间长、 工作内容弹性大是家政工作的突出特点。长期超时劳动往往导致家政工人身体 状况不佳，不利于劳动力的恢复。 如实报告。 。包括北京大学法学院妇女法律研究与服务中心与联合国妇女发展基金合作的家政项目2 0 0 7 年调查数据、 王先芝在上海市家政服务人员调查研究一文中引用的关于家政工劳动权益保护的调研报告( 2 0 0 8 ) 以及西南政法大学劳动保障法制研究中心对重庆、武汉、深圳三个城市所作的抽样调查的基础上完成的家 政服务员队伍现状调查报告) 等。若无特别指明，本小节数据来源于这三项调查结果。 2 第一章家政工人权益的法律保护现状 以下是一组关于工作时间的数据：广州有百分之二十多的家政工人每天的 工作时长在十个小时以上，而在北京，这一数字达到近百分之五十：武汉和深 圳百分之十左右、重庆百分之二十多的家政工人从早六点工作到晚十点，而在 此时间段之外仍需工作的也占相当一部分比例( 重庆和深圳有百分之三，武汉则 有百分之二十四) ；每天工作十二小时以上的家政工人，在重庆和武汉比例均高 达百分之四十，在深圳有近百分之二十。 这里是一组关于休假的数据：在武汉、重庆、深圳，差不多一半的家政工 人都是每个月才休两天假，明显低于法定休假标准；而在北京、成都和广州， 近百分之三十的家政工人周末也不休假。在北京，大部分家政工人一年只能回 一次家。法定假日仍在工作的是普遍现象，而且大多数情况得不到加班费和双 薪报酬。 3 、工资低 北京超过一半的家政工人月收入低于八百，差不多等于调查时的最低工资 标准。其他几大被调查城市的家政工人工资水平( 武汉、重庆、深圳等) 也均 处于社会低下水平。 4 、工作条件恶劣 不少家政工人的工作条件也极其恶劣，重庆、武汉、深圳三个城市有百分 之十左右的家政工人没有自己单独的房间，甚至还有睡客厅、沙发、地板的现 象( 重庆百分之十一、武汉百分之九、深圳百分之- - ) 。 5 、社会保障缺位 在社保方面，成都和北京都有超过百分之六十的家政工人没有参加社会保 险，武汉、重庆的比例分别为百分之二十和百分之四十；在参保的家政工人当 中，也分别有百分之四十多和百分之三十多是其自己缴费的。另外，即使是在 被纳入劳动法保护的员工式模式下，家政工人的社保权利也难得到保障。圆 6 、职业培训不规范 职业培训是劳动者顺利步入工作岗位、实现安全劳动的前提与保障，接受 职业培训是劳动者应有的权利。调查发现，广州近一半、成都近百分之四十、 北京四分之一的家政工人没有经过任何职业培训。在接受过职业培训的家政工 人中，有百分之三四十是个人承担培训费用的。 7 、人身权利易受侵犯 4 ) 在重庆，1 的家政服务员工资在四五百元，5 0 1 元到6 0 0 元之间，6 0 1 到7 0 0 元之间则分别为1 ，另有 1 0 的在8 0 0 元以下。在武汉，1 的家政服务员工资在三四百元，另有1 在7 0 0 元以下，还有2 在 8 0 0 元以下。在深圳，有1 4 1 4 在8 0 1 元到1 0 0 0 元之间，有4 8 4 8 则在1 0 0 1 到1 5 0 0 元之间。 勺匕京市家政服务协会会长李大经说，北京还没有一家真正意义上的员工式模式的家政公司，因为没有一 家公司能给这些员工上得起社会保险。参见武唯。员工制是必然趋势访北京市家政服务协会会长李大 经。中国劳动保障报，2 0 1 1 0 1 2 2 第0 0 4 版 3 北京化工大学硕士学位论文 因工作场所的特殊性，家政工人在用户家中工作时容易受到各种形式的不 公平对待，家政服务行业的悲剧屡见不鲜。在这个绝大多数从业人员为女性的 行业，性骚扰和性虐待尤为高发国。这些对家政工人的健康具有严重的长期影响。 最为严重的案例造成死亡。 8 、职业伤害被忽视 由于家政工作是与一个家庭的正常活动联系在一起的，它倾向于被错误的 认为是安全和没有威胁的，但是实际情况并非如此 。它包含有众多严重的风险， 比如“积劳成疾：家庭工作趋于大量的重复、弯腰和伸手、提举重物、高温( 做 饭、运烫) 、尖锐物体( 刀具) 、使用可能有毒的清洁产品和长时间的接触粉尘、 由于夜间照看小孩的家政工人接触阳光不够和可能由食物不足引起的营养问题 等等。 另外，受传统观念的影响，家政工作没有被社会看作是一份“体面 的工 作，甚至不被看成一种工作，家政工人的人格得不到应有的尊重。由于对家政 工人不信任，被偷听电话、偷翻行李、偷看手机、甚至被偷窥洗澡睡觉的现象 时有发生。工作场所单一、封闭，高负荷的劳动，社会交往不足，二十四小时 处于“异文化 中的心理压力，这些都极易导致其产生严重的心理问题。 1 2 2 司法实践的尴尬一同案不同判 我国的家政服务业方兴未艾，家政服务提供者人身损害赔偿纠纷日益增多， 但法律规定缺失、司法部门对家政服务工作定位认识不一，一时之间，各法院 对相同问题的判决结果不尽相同。 南京和上海有两起家政服务人身损害赔偿案件颇具典型性，在理论与实践 中引起了广泛关注和探讨。南京市王珍案中，朱虹经中介雇请王珍作为其母亲 m 据广州日报：报道：一个1 5 岁的清秀女孩蔡某从河南孤身来到珠海当保姆，却受到女雇主的虐待和经 常性殴打长达5 年之久，不仅小保姆造成了鼻子肿大、嘴巴开裂、牙齿脱落的严重毁容，还给她留下了不 可磨灭的受虐恐惧和麻木心理。据无锡日报报道，安徽女子任某在无锡做保姆期间，多次被雇主拳打 脚踢、用烟头烫、撞墙等残忍手段摧残，致使其牙齿折断，脸部、乳房、手指多处被烫伤，阴部多处青紫， 构成轻伤。据中国青年报) 报道，广西小保姆梁某因不小心弄坏雇主电视机屏幕和小孩玩具，遭到主人 多次毒打。被送到广西民族研究所附属医院时，已遍体鳞伤，奄奄一息。医生检查发现，她全身新l h 伤无 法数清，血压低至8 2 5 5 。参见雷耀谁来保护保姆的合法权益? 中国社会报，2 0 0 6 0 3 1 7 第0 0 2 版 重庆有2 4 、武汉有3 9 i 、深圳有8 0 8 的家政服务员遭受过打骂，重庆有2 、武汉有4 蹋、深圳有 5 0 5 的家政服务员遭受过性骚扰。 嗲尔瓦多和巴西的一项在1 6 5 0 名妇女当中进行的非致命性工伤调查发现，家庭工人和其它职业中的工人 之间的统计资料存在着显著的区别报告显示，家庭工人的非致命工伤的年发生率为7 3 ，相比之下， 一般工作人口的这一比率为5 。半数受伤者未导致长期丧失能力，但所调查的家庭工人的3 8 1 ，报告 有两周时间无法工作。 。 参见人权观察：好像我不是一个人：沙特阿拉伯针对亚洲移民工人的虐待行为( 2 0 0 8 年7 月，纽约) ，第 6 6 页。 4 第一章家政工人权益的法律保护现状 李英的保姆，王珍因操作不当致使煤气泄漏，王珍与李英均中毒身亡。上海的 朱凤兰案中，做家政的朱凤兰在收衣服时不小心撞破玻璃门，使玻璃扎进臀部 动脉，导致失血性休克致死 。这两个同样性质的家政服务人身损害赔偿案件， 南京和上海的两个法院给出了不同的判决。南京玄武区人民法院认为，家政服 务不具有人身性、增值性等雇佣关系所应具备之特征，家政服务员和用户之间 只是服务合同关系。江苏高院 2 0 0 1 年江苏省民事审利工作座谈会纪要的相 关规定也持此观点。上海徐汇区人民法院认为，家政服务员和用户之间属于雇 佣关系，用户应当依据人身损害赔偿司法解释第十一条就家政服务员所受损 害承担无过错责任。 1 3 民法保护家政工人权益的反思 综上所述，目前，我国家政服务行业法律调整的现状是民法与劳动法分而 治之一民法调整雇佣关系、劳动法调整劳动关系。而现实生活中，实施员工 制模式的家政公司数量有限，故家政工人权益的法律保护主要以民法为中心展 开。这一调整模式的要旨在于保护雇佣双方之间的劳务与薪酬的对价交易，却 遮蔽了家政工人工作的“劳动”属性以及“劳动属性支配下的“劳动”权益。 我国法律体系中有关雇佣关系规定的缺位也使现实生活中的雇佣关系无法 可循、难以得到有效的保护。“同案不同判”的司法实践尴尬即是明证。另外， 不少学者从民法的框架下提出了种种解决家政服务行业难题的措施，试图通过 理顺家政服务行业所应该适用的民法规范来解决现存问题。但是民法不是万能 的，家政工作的劳动属性不能忽视，家政工人的劳动权益亟待劳动立法保障， 尤其是社会保险问题，不是民法体系所能容纳和解决的。 总之，家政工人严重的劳动权益、人身权利受到侵害却不能得到法律的合 理救济，凸显了法律的尴尬和立法、司法与执法方面的诸多问题，实有必要检 讨现行立法，在劳动法框架下重构适应现实需求的法律制度。 国该案具体情况，参见鲢! 巳；塑：! 尘堡塑主：垒q 璺! 垦兰型! i 星! 丝q 鲤= 坠! 塑! 垒：h 羔璺! ，2 0 1 2 4 1 4 口该案具体情况，参见丛鲤；盘塑：塑! ：曼塑z 堂! 兰曼堡i 曼主) z 圣塑垒! 垒丝! 鲤圣丝：墨b 地! ，2 0 1 1 1 0 1 4 5 北京化工大学硕士学位论文 第二章家政工人权益劳动法保护的前提性准备 2 1 劳动关系与雇佣关系二分法的反思与批判 欲将家政工人纳入劳动法保护的框架之下、全面保护家政工人的劳动权益， 需追本溯源，在理论上反思传统的劳动关系与雇佣关系“理论二分法”，重构二 者的界限和关系，为家政工人权益劳动法保护奠定理论基础。 1 、中国学术界对雇佣与劳动二者关系的探讨 对于雇佣与劳动两者之间的关系，我国学术界大致有如下几种学说：第一， “包容说”，民法学者大多持此观点，他们认为雇佣关系产生于平等的民事主 体之间，属于一般的民事关系；劳动关系只是其一种特别形式o 。第二，“反包 容说 ，近年来，有劳动法学者针对该学说提出了“反包容说”，指出雇佣关系 是劳动法律体系所调整的社会关系范围内的一种更为简单、初级的形式，二者 本质相同。第三，“平行说 ，主要针对雇佣与劳动两者当事人的法律地位，提 出前者双方当事人地位的平等的，而后者双方当事人之间存在隶属关系，二者 性质差别较大嘲8 ，他们之间相互独立、互无从属嘲姗。第四，“重合说”，提出雇 佣关系产生在前、劳动关系产生在后，前者是后者的初始形态、后者是前者社 会化的产物，两种关系是对同一事物的不同提法。另外，在这一演变过程中， 国家干预这一特征使得劳动关系愈加社会化，使得对这两种关系的调整手段发 生了变化。“) ”- 7 0 按照这_ 学说的观点，随着社会的发展和人们权利意识的增强， 国家公权力的触角将逐渐伸向所有的雇佣关系，从而使其被劳动关系所取代。 2 、为雇佣正名与劳动本质相同 在探讨二者之间的关系之前，需明晰两组不同的概念，即“雇佣关系与劳 动关系 和“雇佣法律关系与劳动法律关系”，前者是原始的社会关系形态，后 者是经过国家法律的调整所产生，具有国家公权力干预的典型特征。在使用两 种概念时，后者易被简化，从而使其与原生状态的社会关系混淆。显然，在关 于雇佣与劳动二者关系的探讨中，很多学者混淆了这两种概念，很多时候指的 并不是原始的社会关系，而是法律关系。比如，中国现行劳动法律体系中，没 。参见史尚宽著：债法再沦) 中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 9 4 页。彭万林主编：民泣学，中 国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第7 3 0 页。黄茂荣：债法各论) ，中国政法入学出版社2 0 0 4 年版，第1 3 1 页。 。参见许建字：雇佣关系的定位及其法律调整模式载浙江大学学报：人文社科版，2 0 0 2 年第2 期，第4 4 页。王全兴主编：劳动法学 高等教育出版社2 0 0 4 年版，第1 4 0 页。 6 第二章家政工人权益劳动法保护的前提性准备 有将自然人包括在调整主体的范围之内，即，两种法律关系在主体上有明显差 异。但是，有学者据此认为这是两种社会关系之根本差异。圆还有观点认为国家 干预程度、纠纷解决方式等也属二者的区别，亦同此理。这明显是在法律规定 下探讨所谓社会关系的特征、进而探讨他们之间的异同，这样的论证根本是没 有任何意义的。要探寻二者之间的界限与关系，需追本溯源，在两种社会关系 的层面进行。 排除现行法律规定的影响，可发现，雇佣与劳动是两种性质相同的社会关 系。 对于劳动关系的概念，归结学术界观点不难发现，其实质是劳动者提供劳 动，劳动力使用者提供报酬 ，与雇佣之“劳动与报酬的交换关系”内涵相同。 劳动关系的本质特征在于其两个“兼容性”即人身性和财产性、平等性和 隶属性：其人身性表现在劳动者劳动的过程中，这是劳动力的消耗和使用过程， 与人身须臾不可分离；其财产性表现在经济意义上，劳动力使用者获得劳动力 使用权的同时需要支付相应的报酬；平等性表现在劳动关系的建立过程中，此 时双方当事人法律地位平等，需建立在平等协商的基础上进行；隶属性表现在 劳动关系建立之后，劳动者的劳动须在劳动力使用者的监督指示下进行，需要 服从管理、听从指挥。 关于雇佣的概念，有学者这样描述：“雇佣，谓当事人约定一方于一定或不 定期间内，为他方服劳务，他方给付报酬之契约。引神”我国其他学者对雇佣( 关 系) 的表述大致相同，均指向同一内涵雇佣关系是一种交换关系，一方提 供劳动( 劳务) 、另一方支付报酬。显然，雇佣关系完全具有上述特点，在成立 之前，双方当事人均受自己自由意思支配，体现平等性；在成立之后，双方当 事人间形成指挥和服从的隶属关系；一方当事人提供劳动力，另一方当事人提 供相应的报酬，故具有明显的财产性特征；而劳动的给付和受让都因依附于人 身、与人身须臾不可分离而属于专属行为，故具有人身性。 。劳动法第2 条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织( 以下统称用人单位) 和与之形成劳 动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照 本法执行。 。参见孙颍、郭才森，劳动合同、雇佣合同与劳务含同浅析) 。载理论学习) 2 0 0 4 年第5 期第1 3 页。 薛少峰， 程序规定的实体法思考：试论雇佣关系的界定和雇主替代责任) ，前沿 2 0 0 4 年第7 期。 口参见周长征著：劳动法原理 ，科学出版社2 0 0 4 年版第4 页。董保华著：劳动法论) 世界图书 出版公司1 9 9 9 年版，第4 l 页。王全兴劳动法( 第2 版) m 北京：法律出版社，2 0 0 4 ：3 2 娜关于劳动关系特征体现出两个兼容性特征