律师职业行为规范概述.doc

律师职业行为规范概述第一章 律师职业行为规范概述第一节 律师是维护权利的职业一、维护当事人的合法权益二、维护国家法律的正确实施三、推动社会的和谐与进步四、维护社会的公平与正义维护当事人的合法权益这比较重要，刚才已经讲过了。律师怎么定位呢？美国ABA的律师职业行为示范规则说到，律师是委托人的代理人，律师是法庭的一员，律师是对社会正义负有特殊责任的公民。其中最重要的一条是委托人的代理人。在律师职业道德中，有一个核心的观念是以委托人为中心，这是一个基础，当然翻国内的教科书、法理书找不到这样的观念，很奇怪，但我们做法律执业，做律师，在我们的日常生活中一点都不奇怪，这是根本，要以委托人为中心，你的忠诚是献给委托人的。第二条，律师是“法庭的一员”（Officer of the Court），是指维护国家法律正确实施，忠诚献给当事人不假，但只是把一部分献给当事人，还有一部分是献给法庭。作为律师没必要小看自己，律师对社会公正、法律负有特殊的责任。律师是“在野法曹”，法官、检察官属于在朝的法律人。关于这样的问题，我给大家举一个例子，2006年我在韩国教过半年书，在韩国通过司法考试非常困难，每年通过司法考试的人只有1000人，最早的时候才100多人，后来200人、300人，这两年扩大的数量将近1000人，日本、韩国、台湾、德国都是这样。在德国更严格，德国司法考试分为两次，第一次要通过，如果连考两次没有通过，就丧失了考第二次的资格。在韩国通过司法考试很困难，韩国一个学校的学生通过司法考试以后，要在校园里贴上一个横幅：“热烈庆祝XXX通过司法考试”。这是一个大事儿。在这1000人考上意味着将来过上衣食无忧的生活，当然需要进入司法研修院学习两年，主要是实务。美国的法学教育比较务实，韩国、日本、台湾、德国做法学工作，首先要有一个司法研修院，两年做实务，中国没有，当然律协有一些职业培训，但时间很短。我问韩国那些通过的学生“将来干嘛”？有的说做法官，有的说做检察官，有的说做律师。我继续问“你做律师，那你在司法研修院的两年时间，学费、住宿费谁给你掏？”他们说政府。我觉得很奇怪，做法官、检察官是国家公职人员，国家给你掏学费、住宿费很正常，但你做律师，将来赚大钱，除了为国家出点税以外，国家也赚不回来这些钱，国家是亏本生意，为什么国家要出这些钱，国家向你要钱才是啊，我在中国培训时是自己出的钱。他们说，“国家出钱是让律师记住，律师不是一个商人，是法庭一员，是对司法制度负有特殊责任的公民，这个钱掏得很值。”我们都知道花真钱财，替人消灾。当事人雇你时，要维护当事人的合法权益，没问题，你的忠诚献给当事人，不能说人家出了钱，转过身去告密。但不要忘记后面几条，国家出钱养活你们，让你不要忘记你的忠诚还是献给整个司法制度，维护法律的正确实施，不能做伪证以及其它，推动社会的和谐进步、维护社会的公平正义。这些年来在其它国家和地区包括中国大陆，律师通过很多公益诉讼确实推动了整体法治社会的发展，比如美国消费者保护运动，惩罚性赔偿。比如这个车的安全设施有问题，对乘客可能会造成伤害，但有一个概率，概率极低，大的企业就说，要是改变这个生产线，罚非常巨额的资金，出事的概率很小，到时出事赔钱就完了，在国外赔钱比较多。人的生命是无价的，但给你赔点钱多少也是一种安慰与补偿。按照中国的规定，出了事赔的钱太少。国外大的企业财大气粗，就说概率事件也不高，出事赔就行。后来律师公益诉讼、消费者权益保护运动，惩罚性赔偿。什么是惩罚性赔偿？福特公司因为一件惩罚性赔偿，赔的钱高达它市值8%，甚至某个公司赔了一亿一千万，什么概念？一千万是一条生命的价值，一亿美元是惩罚性赔偿，罚你罚到肉疼，强迫你去改生产线。麦当劳为什么出现问题？一个老太太端着麦当劳冲的咖啡掉到腿上，把腿烫坏了，赔了70万美元。只是不小心就赔了70万？大家可以看看上期的律师文摘，里面有介绍这个例子，法官非常聪明，判得有道理，并非乱判。麦当劳公司的辩护律师犯了一个错误，说了这样一句话：我们经过调查，只有多少分之一的概率出事。但就被抓住了把柄，你明明知道出事，但因为概率低而不注意，有恶意。这样的案子对推动社会发展都有好处，法治是具体的，看看这样一个案子就非常的鲜活。美国的公民行动讲的是集团诉讼，阿莲正传也提到律师在这当中的重要作用。第二节 律师的职业角色这在大家的生活中耳熟能详，分几类：社会律师、军队律师、政府律师、公司律师。一、社会律师1. 诉讼代理人2. 仲裁代理人3. 法律咨询人4. 法律见证人5. 争议调处人二、军队律师军队是一个特殊的集团，有军事法庭，但军队律师的人数非常少，内部也有很多的问题，国外也有一些争论，比如说国外重大的刑事案件是通过陪审团来审，陪审团是人民的声音，所谓人民的声音，就是随机选取一些人，没有偏见的一些人，就是陪审团，代表人民的。辛普森案结果判辛普森无罪，没有任何办法，因为是人民的声音，之所以采用陪审团的方法就是想用普通人的正义感克服法官的职业迟钝。现在很多人说陪审团审判在国外已经衰落了，远远谈不上，而是方兴未艾。中国真正的司法改革应该引进陪审团制，让人民掌握司法权，这是根本。日本、韩国、俄罗斯都有陪审团，要搞司法民主，这是必由之路。陪审团在国外是人民的声音，但在军队就一样了。三、政府律师很多地方引进了政府律师制度，但政府律师也有一些争论，他既是公务员，同时又具有律师的身份，这就有一个角色冲突的问题。要效忠于谁？谁来管理你？引发了一系列的问题。四、公司律师公司律师也有这样的问题，公司律师和公司法律顾问不一样，公司的法律顾问律师也存在一些问题。这些大家在生活中都知道，在这里我就不多说了。第三节 律师执业行为规范的基本内容和渊源一、律师执业行为规范的基本内容1律师与委托人的关系2律师与第三人的关系3律师与司法人员的关系4律师与同行之间的关系5律师与律师事务所的关系6律师与管理机构的关系规范8律师在公共事务方面的规范9律师职业责任规范最重要的最核心的是第一条“律师与委托人的关系”，严格来说，这种表述是有问题的，因为近年来，美国律师职业行为示范规范已经把这样的说法改了过来，叫委托人与律师的关系，语序的变化意味着以委托人为中心，委托人的利益至上。所有的自治权属于委托人，律师只是向他提供说服，向他提供不同的方案，提供咨询意见，最终的选择权和决策权是由委托人来决定的。律师和委托人的关系与医生和病人的关系相似，医生职业与律师职业有相似的地方，都是解决问题的，一个好医生和一个好律师不管它的养成、要求都是相似的，一个好律师和一个好医生都有相似之处，包括培养。培养医生，医学做得比较好，不是在医学院里学的，课程务实，同时去医院做“住院医”，几个科室转一圈，做一个好的医生。在中国，一个好的医科生即使学得再好，没有做过实习，给人家开刀肯定是不行的，但一个律师，一个律师没有职业技能，他办案子在中国就没问题，实际上，这是严重地侵害委托人的利益，会产生很大的问题。我刚才说法律职业和医生职业的相似之处非虚言。大家知道中国最好的医学教育在协和，中国医学会的半壁江山都是协和的，协和是怎么来的？1914年卡耐基基金会对美国的医学教育做了评估，认为美国最好的医学院、哈佛医学院、耶鲁医学院医学教育只重要理论不重实务，表扬了霍普金斯医学院，做得非常好，既强调技能又强调价值，好医生又好又专。协和医学院的博士是从霍普金斯出来的，1914年卡耐基基金会做的医学教育评估做得非常好，从此就尝到了甜头，对美国的法学教育也做了评估。去年我去美国访问时，美国的法学教育界上下都谈论卡耐基报告（2007）这本书。卡耐基为什么既评估医学教育，又评估法学教育？因为这两方面相似，律师与委托人的关系也类似于和病人的关系。有一年出了这样的事：产妇做手术，刘志军的老婆是一个产妇，那天大出血，要死了，要签字，刘志军死活不签，最后产妇死掉。为什么必须要签字？说到底对身体的处置权的权利是属于病人及其监护人，同样的，律师和委托人的关系也把握这样一点，最终的权利不属于律师，而是属于委托人。从刚才举的例子大家可以想想，刘志军案为什么会发生这样的问题？权利属于产妇及家人没问题，但沟通出了问题，当然医院也有心里准备，也担心出问题。最重要的是沟通出了问题。在国外有医院社工，在医生和病人之间进行沟通解决这个问题。同样的，律师和当事人之间也有这样的问题，关键是沟通要做得非常细致，这才能体现以委托人为中心，这个关系是核心，我们要进行把握。二、律师执业行为规范的渊源 包括基本的法律、调查收集证据，现在新律师法的规定突破了刑诉法规定，这不奇怪，我个人认为律师法应当是一种规范律师行为的法律，不应当是一种赋予律师权利的法律。行为规范是维护律师形象，而中国的律师又非常弱小，在整个体制当中比较弱小，在这当中赋予律师很多权利可以理解，代表部门利益，很多规定已经突破刑诉法规定，这是一个冲击。去年新律师法颁布实施引起很多争论，新律师法和刑诉法之间哪个戒备高，哪个戒备低，发生冲突应该怎么办？刑诉法的颁布必须顾及公检法几家的利益，那给律师的权利不会赋予太多。1法律2司法解释3行政法规4部门规章5行业规范6国际公约7道德规范第四节 国外和我国律师职业行为规范的制定情况一、国外律师职业行为规范的制定情况1美国律师职业行为规范在世界各国中具有代表性。美国现在还有律师职业行为规范的重述，重新加以解释，不同的州还制定自己的职业行为规范。2欧洲各国的律师职业行为规范的立法在总体上起步比美国晚。这是没有办法的事，但总的来讲，欧洲和美国的法学教育不同相提并论。昨天下午法国有一个教授到政法大学法学院做了一个座谈，在谈的时候就提到了关于律师职业道德这门课，我问“在你们那是否重视”？他说“不怎么重视，重视理论”。据我观察，美国那些法学教授比较精明，挺会说话，都能察言观色，都能说你爱听的话，把你说得服服帖帖，其实在这个场合别人问你这句话时，如果这个教授具有律师思维，是非常敬业的一个人，都听得出来问你这个话的老师是干什么的，就不会做这样的回答，哪怕不想说假话，也可以委婉一点。我想说的，从法学教授可以看出来，都是教法学的，美国教授讲得非常有趣，能吸引大家的注意力，能和听众互动起来，但欧洲教授让人听得昏昏欲睡，不会讲课，证明什么问题？证明他不是以学生为中心。美国法学院是以学生为中心的，为什么？那么高的学费，必须要符合学生的需要，比如斯坦福大学，斯坦福大学一开始对法律执业技能不重视，觉得是美国顶尖的法学院要重理论，久而久之学生不愿意读，读的人越来越少就说明有问题，斯坦福大学没有办法，一年投资500万美元搞了一个诊所法律教育，就像医生一样，让学生去接触真正的当事人，去提高执业技能与执业道德。所以总体来讲，欧洲的法学教育比较差。其它地区，比如台湾地区、韩国、日本总的来说比较简单，一些说教性的东西比较多，当然这很正常，如果法律职业是有一个特权的，人数非常少，那总体上就规制了余地。3国外的律师职业行为规范的制定情况的主要特点 二、我国律师职业行为规范的制定与发展1我国律师职业行为规范的制定存在以下几个问题：（1）律师职业行为规范的立法层次较多，权限不清。（2）律师职业行为规范的立法缺乏整体规划，互相重叠。（3）律师职业行为规范并没有得到很好的实施。实施做得比较差，大家要注意，法律分两种，一种叫纸面上的法，一种叫行动中的法，总体上来说，我们的律师执业行为规范，是以美国的行为规范为范本，学得挺好，比较先进，但实施方面很欠缺，不能真正地遵守规则，这是一个大问题。伯尔曼说“法律必须被信仰，否则形同虚设”，这句话很有道理，作为律师都属于非常聪明的一个群体，懂得这个规则，如果不信仰这个规则，去玩这个规则，那是很容易的事。比如去年我去美国访问，临回来之前在美国定的几本书，其中两本书要过一个礼拜才能到，后来我让在美国大学的一个朋友帮我弄。这两本书属学术性的书，既无黄色，也不反动。但他当时非常严肃的跟我说不能给我带，11月底，清华大学的陈老师要去菲律宾开会，这有个留学生的兰博士也去菲律宾开会，我让他两个月以后把书带到菲律宾去，交给陈老师，陈老师回国时给我带回来。为什么？因为按学校规定是不能给第三方带书，这是规则，因为我们是公立学校，特别注意和中国政府的关系，带书以后万一是违禁品收回，干脆不带。规定就是规定，不违规。信守规范最重要，我的一个朋友跟我说，他说不想管你的事，也管，给精心的设计的一条非常曲折的路线，安全的给你把书送过来，也够朋友。这样有什么好处？这样每个人的行为可以预期，但这样也有一个坏处，人变得越来越傻，越来越蠢。我们在违规当中锻炼了高额的智慧。2未来我国律师职业行为规范的发展应当着力解决的问题：（1）在律师的行为规范中强化律师协会的行业管理职能（2）健全律师职业行为规范