79劳动力派遣法律研究-陈娟

东北财经大学网络教育本科毕业论文劳动力派遣法律研究 作 者 陈 娟 学籍批次 2 0 0 7 0 3 学习中心 重 庆 层 次 专 升 本 专 业 法 学 指导教师 褚 霞 论文成绩 内 容 摘 要劳务派遣作为一种新型的用工方式，在国内市场上一直备受争议,目前规范劳务派遣的法律规定极少，基本上是立法的空白点，在当前的社会经济生活中，劳务派遣被许多企业广泛用于各种可能的岗位。本文主要阐述劳务派遣的含义以及产生的背景和作用，并结合现实生活中常遇见的一些问题进行说明。由这些问题引出劳务派遣、用人单位和劳动者之间关系和矛盾。又新的劳动法在2008年1月1日将颁布执行，那么新的劳动法对劳务派遣都有哪些规定、有哪些新的调整、对当前劳务派遣公司都有什么影响。这些调整对这些劳务公司来说是挑战还是机遇。本文结合新劳动法将浅显地论述以上问题。关键词：新劳动合同法 劳务派遣 目 录一、劳动力派遣概念41.劳务派遣概念及形式42.“劳务派遣”型工作安排、组织以及就业4二、劳动派遣产生背景组织作用41.劳务派遣产生的背景42.劳务派遣在促进就业方面的作用5a.使流动就业组织化5b.使就业组织化灵活5c.促进体制内就业机制转换和满足用工单位需求5三、劳务派遣的现状及存在的问题51.劳务派遣的发展现状5a行业及企业方面的情况5b. 从业人员情况62.劳务派遣运作过程中存在的主要问题6a.经营地位不明确以及经营资质没有审批6b.缺乏规范6四、用人单位、派遣公司、劳动者之间的关系及矛盾61.劳务派遣单位与被派遣劳动者62.用工单位与劳务派遣单位63.被派遣劳动者与用工单位64.劳务派遣三方的权益缺乏保障7五、新劳动法对劳动派遣的重要调整71.劳务派遣单位注册资本不少于50万元72.劳动合同期限不少于两年73.劳务派遣中的工资待遇支付8六、新劳动法对劳务派遣公司的影响81.淘汰一些小规模及无实力的劳务公司82.新法扼杀“劳务转包”8七、 新法对劳务派遣人员本身的影响9参考文献11一、劳动力派遣概念1.劳务派遣概念及形式所谓劳务派遣，是指劳动者和劳务派遣单位签署劳动合同，劳务派遣单位通过和用工单位签署劳务派遣协议，向用工单位输送劳动者的一种用工方式。在劳务派遣用工方式中，涉及劳动者、用人单位（即劳务派遣单位）以及用工单位三方主体，法律关系较为复杂。它有三种含义：“劳务派遣”型工作安排、“劳务派遣”组织、“劳务派遣”型就业。2.“劳务派遣”型工作安排、组织以及就业“劳务派遣”型工作安排，是一种新的生产要素组织形式，是用人单位通过外在的、只从事赢利性的劳务提供业务的组织，来安排一些临时的、非固定的或特殊的工作需要的工作安排形式。 “劳务派遣”组织是不同于传统企业的一种新的社会资源组织形式。它从事的是单纯经营劳动力资源的劳务活动，它通过将员工派遣到用人单位工作的方式赚取利润，来生存发展。 “劳务派遣”型就业是一种非正规就业形式。劳动者是劳务派遣企业的职工，与派遣机构是雇佣关系；但是，劳动者在用人单位工作，并接受相关的管理，用人单位与劳动者是使用和被使用的关系。二、劳动派遣产生背景组织作用 1.劳务派遣产生的背景 劳务派遣是市场经济条件下市场主体自发选择的结果。九十年代以来，随着市场经济的日益成熟以及用工制度改革的深度推进，我国劳动力市场主体的自主地位日益确立，他们会根据劳动力市场的供求情况趋利避害，自发地决定用工、就业形式和经营形式，这是劳务派遣产生、发展的根本前提。 大企业用工制度改革是劳务派遣型工作安排产生的主要原因，长期以来，我国体制内积存了大量的低效率和无效率劳动力。随着企业用工制度朝着市场化方向改革，企业开始控制人员数量增长，并精简人员，劳务派遣成为企业避免直接冲击社会、进行正常裁员和非正常裁员的重要渠道。劳动力市场机制作用的不断增强是劳务派遣型就业产生的主要原因，随着职业介绍机构和职业介绍事业的发展，逐步产生了劳务派遣的机构和功能。多数下岗、失业人员和农村转移劳动力以及一些刚毕业的大学生因自身就业能力较弱，难以自谋职业、自主就业，于是，有关部门将他们组织起来，尤其是一些职业技术学校,为了提高自己学校的学生就业率，也采取通过劳务派遣实现就业。另外，也有一些就业能力比较强的劳动者，不满足于固定在一个正式单位中，采取了劳务派遣就业形式，以丰富自己的阅历，增加自己的收入。总之，作为市场经济产物的劳务派遣，不但满足了我国在市场经济条件下市场主体的需要，也为我国的经济体制改革实践服务，体现出具有中国特色的与国际市场接轨的特点。 2.劳务派遣在促进就业方面的作用 a.使流动就业组织化使流动就业组织化，有利于促进我国农村劳动力向城镇非农产业有序转移,到2000年止，我国第一产业从业人员占50.0%，而农村从业人数却占到全部从业人数的70.1%，就业的城镇化率严重滞后。由于农村人口增长即新增劳动力增长远快于城镇，使得农村劳动力向城镇转移的任务十分艰巨。 通过以下两种方式，劳务派遣实现了农村劳动力向城镇的有序转移：一是输入地有关部门成立劳务派遣机构，将转移劳动力集中管理起来，包括住宿等问题，以满足当地对转移劳动力的需要，二是输出地在输入地成立劳务派遣机构，有针对性地帮助输出地劳动力转移就业。跨地区劳务派遣在促进农村劳动力转移方面主要有以下特点：一是有助于一部分转移能力不足的劳动力顺利实现转移就业；二是使跨地区就业更具有确定性，避免了以往劳务输出中的盲目性；三是使转移就业劳动者的权益受到更好的保障。总之，跨地区劳务派遣使流动就业组织化，有利于促进我国农村劳动力向城镇非农产业有序转移。 b.使就业组织化灵活 有利于解决供需错位问题，降低风险,以家政服务公司为例。目前，家政服务公司主要有三种类型：一是妇联等社会团体开办的；二是民营的；三是街道社区开办的社区服务中心中。其中，大量的是中介性质的，即公司收取双方的中介费、押金，供求双方进行交易。中介性质的家政服务对三方的风险都比较大，特别是一些小规模的公司，经常发生服务人员或客户违约的事件。劳务派遣型家政服务公司的出现解决了上述问题。 c.促进体制内就业机制转换和满足用工单位需求 劳务派遣在我国的特殊作用之一在于，它被作为一种利用现有资源、把下岗职工、失业人员组织起来进行创业和就业的行动，促进了体制内就业机制的转换。提高用工效率，进而提高企业的经济效率，劳务派遣满足用工单位需求的微观功能是它最基本的作用。首先，劳务派遣并不适合所有企业。只有当企业有用工需求，同时有资金实力、能够租赁得起劳务派遣工时，才会考虑使用劳务派遣用工形式；对于本身没有用工需求，或者虽然需要人，但本身用工成本比较低的企业，自然不会对劳务派遣产生需求。 总之，劳务派遣是企业的一种正常存在的、有效率的用工形式。三、劳务派遣的现状及存在的问题1.劳务派遣的发展现状目前，包括劳务派遣在内的劳务经济是我国的一个新的商机，发展现状可以概括为快速发展、潜力巨大、无序竞争和缺乏规范。从调查的情况看，我国劳务派遣的现状如下: a行业及企业方面的情况 采用劳务派遣型工作安排的行业主要是服务业、制造业和建筑业，如电信、银行、医院、家政、电力、铁路运输等服务性行业，以及建筑业和制造业。劳务派遣特别受到外资企业、优势企业和国有大企业的欢迎。深圳主要是外向型企业、股份制企业以及竞争激烈的电信、银行等行业对劳务派遣的需求大。一些著名的企业如深圳华为、赛格三星、赛格日立、希捷等，都使用过派遣员工。b. 从业人员情况劳务派遣的从业人员以城市外来劳动力、大中专毕业生、企业下岗人员以及专门人才为主。劳务派遣的职业、岗位估计有40多种，主要有钟点工、秘书、话务员、柜台小姐、销售人员、客户经理、司机、保安、广告创意、股票运作、高级管理、市场分析、企业认证、商务谈判、外文翻译、装饰设计、课程讲学、电视拍摄、报刊写作、名人传记、时装模特、法律顾问、制造业企业辅助工种等。2.劳务派遣运作过程中存在的主要问题a.经营地位不明确以及经营资质没有审批劳务派遣机构从事的是一种特殊的劳务经济，其经营的业务还没有法律的明确规定，这给劳务派遣企业开展业务造成很大影响：企业无法按业务内容进行登记注册；如何核算劳务派遣企业的收入，依据什么税法，目前没有规定。由于经营地位不明确，目前还没有专门的部门对其经营资质和经营业务进行审批，可能造成盲目发展的局面b.缺乏规范企业使用劳务派遣型工作的规模和岗位缺乏规范,目前；劳务派遣被许多企业广泛用于各种可能的岗位。有一些比较正规的企业根据自身的需要合理地安排本企业劳务派遣型工作的规模，并对劳务派遣进行严格管理。它们制定专门的劳务用工管理规定，对劳务派遣三方的职责、派遣员工的培训、考核、劳务费的发放原则和标准、以及派遣员工参加工会和党团活动等作出明确规定。合理的用工规模和严格的管理，使得劳务派遣成为企业的一种有机的用工形式。而另外有一些企业为了降低用工成本，借劳务派遣的名义，大规模裁员。劳务派遣还使一些企业减少或不用固定职工。四、用人单位、派遣公司、劳动者之间的关系及矛盾1.劳务派遣单位与被派遣劳动者 劳务派遣单位不是中介,而是劳动合同的一方当事人,应当履行用人单位对劳动者的义务,如向劳动者支付工资,为其缴纳社会保险等,此外,劳务派遣单位还应将其与用工单位订立的劳务派遣协议的主要内容告知劳动者,不得隐瞒或降低协议约定的劳动报酬.2.用工单位与劳务派遣单位商 用工单位是实际接收管理使用被派遣劳动者的单位，其通过与劳务派遣单位订立劳务派遣协议,提出具体的用工需求并承诺相应的用工费用等。虽然用人单位不向劳动者支付劳动报酬，但仍应履行其他法定义务，具体包括：（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（2）告知劳动者相关的工作要求和劳动报酬；（3）支付加班费绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（5）连续用工的，实行正常的工资调整机制。 3.被派遣劳动者与用工单位商 劳动者应按照劳动合同的约定，向用工单位提供劳务，接受用工单位的管理，遵守用工单位的规章，完成劳务派遣单位与劳动者在劳动合同中约定的工作内容工作任务等，享有与用工单位同岗位劳动者同工同酬的权利。 4.劳务派遣三方的权益缺乏保障 目前，凡是从事劳务派遣的，一般都有些共同点：劳务派遣机构与用人单位都签定有劳务派遣协议书，劳务派遣机构与部分劳动者签定有劳动合同。但是，由于我国劳动保障的总体法制还不健全，使得劳务派遣在实际运作中无法可依、无章可循，导致以下问题：一是各派遣机构在具体协议内容和标准上做法不一，二是一些责任问题没有解决办法，三是发生争议也无法解决。结果，劳务派遣机构、用人单位和劳动者的权益都无法完全得到保障。具体问题有：(1)劳动合同问题。(2)参加社会保险问题。(3)跨地区就业的政策衔接问题。(4)劳动者的其他权益问题。(5)容易发生争议的问题。目前，我国劳务派遣尚处于初步发展阶段，规模和数量还有限，从需求来看，仍然有较大的发展潜力。在促进体制内就业机制转换、促进城乡就业结构转变、调节劳动力市场供求形势等方面，劳务派遣发挥着不可替代的重要作用。劳务派遣在发展中也暴露出一些问题。其中虽然有一些是经营不规范的问题，但更主要的还是法律规章不健全、政府政策缺位造成的劳务派遣业缺乏规范、发展缺乏保障的问题。 应在劳务派遣条例中明确劳务派遣三方的责任权利，劳务派遣是一种劳动关系比较特殊的用工形式、就业形式和经营形式，它与传统的劳动力市场运作和管理模式存在冲突。为此，应对劳务派遣有一定的制度性限制，如劳务派遣工可从事的行业、工种，用人单位使用劳务派遣工的条件等。但是，劳务派遣也是劳动力市场的一种正常现象，约束太多，会影响其发展。 其实劳动立法、劳动制度和政策对正规就业保护的程度越高，对非正规就业保护的程度越低，对劳务派遣的需求就会越高。因此，应对劳务派遣从业人员采取灵活的社会保险政策。 劳务派遣企业必须为劳动者缴纳社会保险费。正式职工正常缴费，临时劳务派遣人员参照其他规定缴费。针对流动就业者的情况，应该积极推动建立全国统一的社会保险帐户。五、新劳动法对劳动派遣的重要调整 1.劳务派遣单位注册资本不少于50万元 劳务派遣单位的组织形式多种多样，从正规的有限公司到个体组织，参差不齐，但自劳动合同法2008年1月1日起施行后，这种状况将会得到规范。劳动合同法第57条的规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。也就是说，劳务派遣单位今后的组织形式可以是有限公司或者股份公司，其他的组织形式将不再允许，个体中介性质的劳务派遣单位将不复存在。但对于劳动合同法实施之前已经设立的非公司组织形式的劳务派遣单位，在劳动合同法实施后是否允许其继续存在，还是按照新的规定进行重组，还是有一定的过渡期，尚无规定。 2.劳动合同期限不少于两年在非劳务派遣用工方式中，劳动合同的期限除了特别规定外，并无强制性的期限限制，主要由劳动者和用人单位是否协商确定。但劳务派遣则不同，按照劳动合同法第58条的规定，劳务派遣单位（即用人单位）应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，该劳动合同除应当载明一般劳动合同的必备条款外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。对于劳务派遣单位和用工单位签署的劳务派遣协议，劳动者享有知情权，劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。 3.劳务派遣中的工资待遇支付 由于劳动者是和劳务派遣单位签署劳动合同，在用工单位实际从事工作，因此，劳动者获得的劳动报酬是由用工单位承担的，但按照劳动合同法的规定，并不是由用工单位直接支付给劳动者，而是先支付给劳务派遣单位后，再由劳务派遣单位支付给劳动者。劳动合同法明确规定，劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬，劳务派遣单位应当按月向劳动者支付劳动报酬。被派遣劳动者在无工作期间，则由劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向劳动者按月支付报酬。 这里的劳动报酬本人认为应理解为工资，对于非工资的收入部分，比如加班费、绩效奖金,用工单位给予的过节费，与工作岗位相关的以及其他福利待遇等，按照劳动合同法第62条第三款的规定，则由用工单位直接支付。也从中避免了劳务派遣公司从中抽取佣金的风险,从而避免了被派遣员工与劳动派遣单位的潜在矛盾进一步激化。实际上，在很多劳务派遣用工方式中，劳动者的工资、奖金、加班费等等都是由用工单位直接支付给劳动者，劳务派遣单位免除了相应的责任，这即利于减轻劳务派遣单位的工作,也利于用工单位实施绩效考核管理。但按照劳动合同法的规定，这种做法将不再允许，此种规定是否能起到良好的规范和保护劳动者权益、完善用工制度的作用，尚需实践的检验。六、新劳动法对劳务派遣公司的影响 1.淘汰一些小规模及无实力的劳务公司新劳动合同法第五十七条规定：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，且注册资本不得少于50万元。这样看来新劳动合同法抬高了劳务派遣公司的门槛，这样，不具备资质的或是经营不规范的小型公司将会面临倒闭。 劳务派遣是通过三方主体（用人单位、被派遣劳动者、用工单位）分别签订两份合同（劳动合同、劳务派遣协议）来实现的。依照劳动合同法第五十八、五十九条的规定，适格的劳务派遣单位必须履行签约义务。首先，要求它履行用人单位对劳动者的义务，与被派遣劳动者签订劳动合同，使被派遣劳动者成为劳务派遣单位的员工，向被派遣劳动者支付劳动报酬和社会保险费，然后，劳务派遣单位再与用工单位签订劳务派遣协议，明确双方的权利义务和违约责任，依约将其员工派往用工单位从事劳务。2.新法扼杀“劳务转包” 新劳动合同法第六十二条明确规定：用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。在这样的情况下，有规模有优质客户的派遣公司，才能消化这部分成本。而禁止“劳务转包”必然要使一大批人力派遣公司走向绝境。 其实，劳务转包一直以来都是这个行业的一个问题所在。近年来，一些派遣机构已将触角延伸至正规劳工，甚至发生将正式劳工解雇后再重新派遣的现象，并由此带来了大量潜在的劳动纠纷。 这种局面有望在新劳动合同法实施后得到改善。新法规定，在与劳动者签订两年劳动合同期间，如果派遣人员的工作发生“断档”，派遣机构需要按最低工资标准支付工资。这将成为考验劳务派遣公司经营能力的难题。事实上，包括劳务外包在内的人事外包是一项风险较大的业务，稍有不甚就会造成纠纷，并影响企业的稳定。我国劳动合同法对劳务派遣作了专门规定，结束了我国劳务派遣无法可依的历史。长期以来，许多用人单位假借劳务派遣之名长期使用劳动者却不与之签订劳动合同，借此不给劳动者办理社会保险；有的劳务派遣单位擅自克扣被派遣劳动者的工资；某些用人单位还将其长期雇用的员工派遣到劳动中介部门，搞所谓的“逆向派遣”。劳动合同法规定劳务派遣的目的，在于明确劳务市场主体的地位及权利义务，规范劳务市场秩序，维护被派遣劳动者的合法权益。7、 新法对劳务派遣人员本身的影响 对派遣员工来说，劳务派遣总会给人感觉如同流放，而且很多权益得不到保障，因此造成他们对用工单位产生不信任，消极工作，这也从不同程度上影响了企业的发展。 从根本上讲，劳动合同法赋予劳动者的权益，在实际运用中不是劳动者自己能维护的，突出的矛盾是正式员工与派遣员工之间的待遇分配不公平,很多时候，对丢掉工作和经济损失的利益选择，派遣员工宁愿为长远利益忍气吞声。 在劳动力竞争不断加大的情况下，处于弱势的派遣员工本身也可能会提出低要求，这种情况不光影响到劳动者的积极性，影响了派遣员工自身的发展，事实上他已经严重影响到中国经济的发展、中国社会的发展。更为严重的是当他们的权利被侵犯的时候，他们很难得到一个公正的救济。而有些企业钻劳动法的空子，把原先公司的正式员工全部给划到劳务派遣公司去，再从劳务派遣公司又派回来，虽然工作岗位没变，但是他的工资少了很多，这样就导致了广大职工特别是涉及劳务派遣工的工人不满，他们对企业产生了一种抵触情绪。而且劳务派遣员工的工资福利待遇跟正式的员工还没有同工同酬，这样企业可以降低成本。这就意味着个人的利益的损失。其实这些派遣员工的担心不是没有道理，它道出了这个社会的共识，为新法的进一步完善打下了坚实的基础。新法的出台很大程度上是在保护弱势群体，特别是农民工对新法的前景最为看好，签定无固定期限的合同，对流动性大的农民工来说是一件好事。八、结束语 总之，如果任由劳务派遣成为用工方式的主流，本人认为其潜在危害起码体现在以下几个方面： 其一，所得税流失的风险。据报道披露，如果企业为员工缴纳养老保险，不能纳入公司成本。但是只要通过劳务公司缴纳就可以纳入成本，企业所得税就降了下来。如果这是一种普遍现象，劳务派遣无疑“派”掉了相当一部分所得税。从而使国家财政收入大大降低。 其二，冲击法律严肃性的风险。就在用人单位纷纷规避一个“无固定期限劳动合同”时，劳务派遣公司却在迎“险”而上。在我看来，劳务公司可能觉得，法律越严得超越现实，就越不具有可操作性。换言之，实践中反而越保险。 其三，劳动者权益在