招投标法讲座.doc

招 投 标 法 讲 座一、招投标的概念1、招标：招标人根据自己的需要提出一定的标准或条件向潜在投标人发出投标邀请的行为2、投标：投标人接到招标通知后根据招标通知和招标文件的要求编制投标文件，并将其送交给招标人的行为。3、招标与其他几种交易行为的区别（1）招标与一般交易的比较（2）招标与招标采购的比较（3）招标与拍卖的区别（4）招标采购与政府采购比较 二、招投标法的调整对象招法2条 ：在中华人民共和国境内进行招投标活动使用本法具体包括：（1）自愿招标（2）强制招标及适用范围：按照招投标法3条及工程建设项目招标范围和规模标准的规定，分为二大类，一是招标法规定的必须投标的项目，二是其他法律或国务院规定必须招标的项目，如政府采购法强制采购的货物、服务；外经贸部规定必须招标的进口机电设备及出口配额的分配等。第一种情况包括四类第一类具体标准为符合公共利益和安全标准，见第二条基础设施及第三条公用事业；第二类资金来源的标准；第三类国家融资建设项目（国家融资指使用国家通过发行政府债券所筹集的资金进行的建设项目），第四类国际组织及外国政府资金主要指世界银行、亚洲银行等国际金融贷款的项目。4、强制招标适用的合同及金额5、对强制招标的特别规定 4条：不得规避招标、6条不受地区和部门限制，而自愿招标项目可以在某个范围选择、第12条自行招标应向行政主管部门备案、16条、自愿招标的可以自主选择发布媒介、24条自愿招标的可以确定一个合理时间、37条评标委员会组成方面的限制，一般招标可以随机产生、42条自愿招标的可以不进行重新招标及54条55条57条 6、可以不进行招标的例外情况：招标法66条、3号令8条、2001年国家计委9号令5条、2003年七部委30号令12条、38条第3款、2003年八部委2 号令4条、49条，具体条款如下：涉及国家安全、国家秘密或抢险救灾而不适宜招标的、属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的、施工主要技术、勘察设计主要工艺采用专利或专有技术、施工企业自建自用工程且该施工企业自制登记符合工程要求、在建工程追加附属小型工程或者主体加层工程中标人仍具备承包能力的、设计中对建筑艺术造型有特殊要求的，因技术复杂或者专业性强等原因、承包商、供应商或者服务的提供者少于3家不能形成竞争的；已经建成项目需要改扩建或者技术改造、由其他单位进行设计影响项目功能配套性的；提交投标文件的投标人少于3人，重新招标后仍少于3人的；其他原因不适宜招标的。7、应进行招标未招标的合同效力及目前几种规避招标的行为：合同法52条：违反法律、行政法规强制性规定的合同无效几种手段1、片面强调国家安全、国家机密；2、错误理解抢险救灾内涵3、以自建自用名义规避、4、以本单位拥有施工队伍为由，部分工程进行招标大部分留下，5、以续建附属工程等理由由先前中标人承包6、肢解工程，使项目达不到强制招标规模标准；7、只进行施工招标不进行勘察等招标。三、招标方案的核准及行政监督管理1、招标方案的核准：招标方案的核准与审批：招标方案是核准而非审批。招标方案的具体内容包括（9号令4条）：具体招标范围（全部还是部分）、招标组织形式（委托招标或者自行招标）招标方式（公开招标还是邀请招标） 2、招标组织方式自行招标、委托招标自行招标：必须具有编制招标文件和组织评标的能力。具体包括：具有项目法人资格（或法人资格），具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等技术力量（具有专门技术人员并能够与招标项目的规模、复杂程度相适应）；有从事同类工程建设项目招标的经验、（必须是同类）；设有专门招标机构或者拥有3名以上专职招标业务人员（专门和专职）；熟悉和掌握招标法及相关法律法规。委托招标：委托专门的招标代理机构招标3、招标方式：公开招标和邀请招标，而议标即竞争性谈判并未作为招标方式。公开招标：16条招标人采取公开招标的应当发布招标公告，依法必须进行招标项目公告应当通过国家指定报刊、信息网络或其他媒介发布。公开发布公告是此形式的重要特点。国家计委根据国务院办公厅授权指定中国日报、中国经济导报、中国建设报、中国采购与招标网为发布依法必须招标项目招标公告的媒介邀请招标：招投标法17条采用邀请招标方式的应当向3个以上具备承担招标项目能力、资信良好的特定法人或组织发出邀请书。按照招投标法11条：国家和省级重点项目不适宜公开招标的经批准可以进行邀请招标，计委3号令9条、7部委30号11号令八部委2号令11条规定非重点项目的邀请招标需要项目审批部门的核准，具体情形：项目不使用国有资金或未占控股、主导地位的；项目技术复杂专业性强只有几家潜在投标人可供选择的；受自然地域限制或建设条件受自然因素限制如采用公开招标将影响项目实施时机的；拟公开招标的费用与项目价值相比不值得的；涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾适宜招标但不适宜公开招标4、公开招标与邀请招标的界限：邀请的竞争性不如公开招标、公开招标程序最完整、最规范、最典型，可以最大限度为一切有能力的承包商提供平等机会，是投标法最主要的方式；邀请招标比公开招标程序简化；邀请招标比公开招标更能取得交易成功；邀请招标比公开招标略节省时间和费用。四、招投标过程中要约邀请、要约、承诺的特殊性招投标作为一种缔约方式受合同法调整，但也有其特殊性，要约邀请（希望他人向其进行要约的意思表示，如寄送广告、价目表、拍卖公告、招标公告）、要约（希望和他人订立合同的意思表示）、承诺（受要约人同意要约的意思表示），落实到招投标过程中，发出招标信息和招标文件被视为要约邀请、递交投标文件为要约、发出中标通知书 视为承诺。1、要约邀请的特殊性要约邀请指一方希望他人向自己发出要约的意思表示，其内容具有不确定性，对象具有不特定性，不产生合同约束力，但招标邀约邀请存在特殊性：招标文件的内容相对明确、稳定、招标文件具有一定约束力。2、招标要约的特殊性：要约人数众多（至少3人），生效规则不同。3、合同成立生效的特殊性。五、禁止签定背离招标文件及投标文件的合同即黑白合同1、 概念：建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签定两份实质性内容相异的合同，即招标合同为白合同，实际履行的协议或补充协议为黑合同，主要体现在垫资、压价、肢解分包改变结算、变更承包范围。2、 表现形式合同签定在中标之前；合同签定在中标之后。3、效力认定依据：中标合同有效招标法43条46条最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释21条：当事人就同一建设工程另行定立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的应当以备案的合同作为结算工程价款的依据。4、效力认定：黑合同签定在中标前黑白合同均无效招法43条55条如果黑合同签定在前，又是黑合同一方成为中标人自然影响中标结果属于典型的虚假招标。黑合同签定在中标后，对白合同作出实质性修改的部分无效。实质性修改的范围：合同法30条：有关合同标地、数量质量价格或者报酬、履行期限、履行地点、违约责任和争议解决方式5、立法不足之处：未就工程实质内容合法变更及变更后协议备案程序作出明确约定。六、履约保证金、投标保证金的法律性质投标保证金主要是为了防止投标人不按照招投标的规定进行投标而设立的，主要形式包括：现金、支票银行汇票不可撤消信用证、银行保函履约保证金：招法46条：招标文件要求中标人提交履约保证金的中标人应当提交。2003年7部委30号令84、85条：都是屡约保证金，此处保证金为立约定金。按照最高院的解释：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金一方拒绝订立主合同，无权要求返还定金，收受定金的一方拒绝订立合同的应当双倍返还定金。七、招投标法中的强制性规定：共68条其中大部分是强制性规定，比较重要的是：3、9、12、15、16、17、18、19、22、23、24、27、28、30、31、32、33、34、37、38、39、40、41、43、45、46、48、50、52、53、54、55、57条八、招投标过程中违法行为的司法救济缔约过失责任、违约责任与侵权责任缔约过失责任：合同成立前，缔约过程中一方因违反诚实信用原则所应负的义务致使另一方信赖利益的损失应承担的民事赔偿责任，主要情形有恶意磋商致使合同不能成立、隐瞒重大事项或提供虚假信息；违反保密义务、违反诚实信用原则的其他行为缔约过失责任发生的阶段；招投标中缔约过失的具体情形；缔约过失的赔偿范围及法律效力：直接损失违约责任：招标人与中标人签定合同后中标人不按照投标合同履行义务或者将中标项目转包、分包的以违约论 侵权责任：行为人不法侵害社会公共财产或他人财产、人身权而承担的民事责任，主要包括：招标代理机构泄露秘密及材料、招标代理机构与招标人、投标人串通、投标人以他人名义投标或其他方式弄虚作假骗取中标导致中标无效、将投标保证金挪做他用。重点：串通招投标行为主要有1、投标人之间的串通行为包括投标人之间相互约定抬高或压低投标报价、投标人间相互约定在招标项目中分别以高中低价位报价或投标人之间先进行内部竟价内定中标人然后再参加投标；招标人与投标人的串通行为如开标前开启投标文件泄露标底或协助投标人撤换投标文件、中标后给投标人或招标人额外补偿。九、招投标期限制度 招投标活动的程序性决定了必须建立相应的时限制度招投标法中规定的法定期限：2003年7部委30号令15条发售招标文件或资格预审文件最短5天；强制招标编制投标文件不得少于20天招法24条；招标人应该在招标截止日前15天澄清、修改招标文件招法23条；招标截止时间就是开标时间（招法34条）；评标和定标在投标有效期结束日30个工作日前确定（2001年7部委12号令40条）；评标委员会提出书面报告后招标人应该在15日内确定中标人，最迟应该在投标有效期结束日30个工作日前确定2003年部位30号令56条；招标人与中标人应该在中标通知书发出后30日内签定合同（招法46条）；签定合同后5个工作日内应当向中标人退还投标保证金（2001年7部位12号令52条2003年30号令63条）；投标保证金有效期应超过投标有效期30天2003年7部位30号令37条，；强制招标项目应在确定中标人之日起15日内向有关行政监督部门提交招标书面报告（招法47）条 十、投标有效期：即投标文件有效期，2001年7部位12号令40条、2003年30号令29条都规定招标文件应载明投标有效期从提交投标文件截止日起算。该期限应为合理期限应包括：开标时间（开标后马上评标故可以不计）、评标时间（根据项目大小，长短不一）、定标时间（招标人接到评标委员会评标报告后一般15日确定中标人）签定合同时间：在中标通知书发出30日内故60日比较合适十一、一次性投标规则：1、招标文件澄清修改规则：招法23条：招标人对已经发出的招标文件可以进行必要澄清或修改，包括：必须在投标截止日前15日将具体内容送达文件收受人2、开标后不得修改招标文件对投标文件修改的限制：1、29条投标截止日前，可以补充、修改或者撤回提交的投标文件，并书面通知招标人。2、截标后禁止补充、修改投标文件3、澄清、说明和