论格式条款的规制

论格式条款的规制法学专业学生 黄利燕 指导老师 孙永军摘要：格式条款有利于节省缔约时间、降低交易成本，故适用广泛。但同时其弊端亦十分明显，违背了契约公平、自由、正义原则。可以说，格式条款如同一把双刃剑，其既能发挥良好的功能也会带来不良的后果，而对格式条款的规制就是控制其中不合理的内容，以达到趋利避害的目的。本文从多角度分析了格式条款存在和发展的原因，以及规制格式条款的理论依据，然后从立法、司法、行政、社会的角度分析了我国目前对格式条款规制的不足，从而提出了完善格式条款规制的一些建议。关键词：格式条款 ； 立法规制 ； 司法规制 ； 行政规制 ； 社会规制Research on the regulation of Standard Form Contracts Student majoring in Law HUANG Liyan Tutor SUN YongjunAbstract :The standard form contract is applying extensively in which is advantageous to save time of making contract and save the transaction cost. At the same time its defects are very obvious. It disobeyed the principle of the contract, such as equity, freedom and justice. It can be said that the standard form contract is like a double-edged sword. It can develop good function, at the same time it also develop adverse consequences. The standard form contract is regulated, which is controlling the unreasonable content.Our finally purpose is achieving the advantage for our society. The article analyses the existence and development of standard form contracts from the multi-angle ,and the theoretical principle on the regulation of standard form contracts. Then the article analyses the deficiencies on regulation of standard form contracts in our current law system, thereby we bring forward some suggestions on regulation of standard form contracts.Keywords: standard form contract；legislative regulation；judicial regulation ；administrative regulation ；social regulation 一、格式条款的概述（一）格式条款的界定 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，而且在订立合同的时候无需与对方当事人进行协商，只要相对人同意签订合同即意味着其决定全部接受这些条款而签订的合同。格式条款具有以下四个法律特征:1格式合同要约具有广泛性、持久性和细节性。格式条款在对方当事人尚未签署以前，实际上仅仅是其提供者的一份要约，这种要约都是向公众发出的至少都是向某一类可能成为其承诺人的民事主体发出的;这种要约总是对该特定时间内所要订立的全部合同都是具有法律效力的:这种要约完全包括了合同成立所需要的所有条款.2格式合同的条款具有一方事先决定性。格式合同的条款，一般由一方当事人事先确定，实践中多为提供商品或者服务的一方制订并提出，在实际生活中，也有一些格式合同由一些社会团体或国家中授权的机关制定的。无论如何，对方当事人不直接参与合同条款的制订.3合同条款的非协商性。格式合同最根本的特征即在于其条款内容的不可协商性，亦称为不变性，因为其全部合同条款是一个整体，反复适用，格式合同的使用人预先将自己的意志表现在了拟就的标准条款的文字中. 4合同当事人法律地位的不平等性。格式合同的使用者多是在经济上或法律上处于优势地位的强者，或是处于行业垄断地位的公司或企业，将自己的单独意志强加于他人，合同中体现出的当事人双方的地位之差，实际上剥夺了作为弱者的相对人的协商的权利与机会，使其可以利用其优势地位来免除自己应负的责任，从而加重了相对人的责任，限制或剥夺相对人权利的行使，不合理地分配合同风险。从格式条款的四个法律特征中我们能看出，格式条款虽然有利于节省缔约时间，降低交易成本，但同时其弊端亦十分明显，因此，为了更好地运用格式条款，对格式条款的规制是势在必行的。（二）格式条款产生和发展的原因1格式条款产生的经济基础一种社会现象的出现可能有其偶然因素，但必有其必然性。格式条款的产生首先是经济基础上的原因。经济基础之一垄断1156-159。格式条款产生的最重要的原因是其要约人在经济上的优势地位，而这种优势地位又来源于格式条款的使用者在法律上或者事实上的垄断。所谓法律上的垄断，是指当事人根据法律的规定而对某些特殊行业或者领域拥有独占性的经营权。比如，由于法律对铁路、邮政等垄断经营权的规定，使得法律许可的主体取得垄断经营权，而其他主体无法介入该领域的经营。所谓事实上的垄断，是指由于当事人在经济上的强大优势，使得其在该行业或该领域中形成了事实上的垄断经营权。在十九世纪的自由竞争的市场体制下，生产力得到了极大的发展。但是，人们在利用市场机制获得大量财富的同时，也使得这种不受限制的竞争加速了资本集中的过程，从而形成了各种垄断企业，比如飞机制造业、航海业等。由于这些企业占有的资金巨大，从而使得许多人对该领域的经营不敢问津，而使少数经济实力强大的财团控制了该行业领域，从而形成了事实上的垄断。另外传统的一对一谈判缔约模式2在很多领域已经不能适应现代社会交易的需要,这是由于垄断经营的形成、公用事业的发达伴随着合同双方主体对自身利益最大化的追求,要求最大限度地简化交易的程序,加快交易的速度,就是这种需要使格式条款得以产生和发展。经济基础之二公用事业的极大发展和交易内容的重复性和频繁性工业革命导致城市化的发展，进一步推动了邮政、通信、供电、交通等公用事业的发展。由于公用事业的先期成本很高，所以它从一开始就带有强烈的垄断色彩，属于自然垄断行业。经营公用事业的企业往往独占某一地区甚至整个国家市场。一般而言，公用事业的经营具有两方面的特征：一是其所服务的对象是大量的分散的公众；二是其所提供的服务具有重复性和频繁性，它总是反复、频繁地向不特定的相对人提供相同的服务。公用事业的垄断地位使得它们不必考虑竞争引起的价格波动和市场份额减少，为其采用格式条款提供了可能性，同时，公用事业的经营特点也要求其采用格式条款，以节省时间，简化手续，提高劳动效率。2格式条款自身的优越性（1）降低交易成本，促进交易的便捷。采用格式条款进行交易，承诺方式简单，缔约手续简便，交易活动标准化、便捷化，从而大大减少了交易效率。德国学者海因科茨认为：“今天，离开了这些格式条款，工业、贸易和商业等行业的正常运行将不可想象。它们使得大规模交易成为可能，并为计算机在商业上的使用提供了条件。”3可见，格式条款的这一优势为其能在信息化快速发展的今天如雨后春笋般出现奠定了基础。（2）实现公平形式。由于相对人不能与使用人进行具体磋商，从而使得所有合同相对人平等地、无差别地按照格式条款的规定签订合同，享受权利、承担义务，不受所有制形式、行政级别、地理位置等因素的影响。它为不同条件的人提供自由交易的公平机会，也给他们提供相同的交易结果，体现机会与结果公平。其次，在现代合同关系中，合同当事人的经济地位、交涉能力、注意能力不平衡，拥有的交易信息不对称，合同法律知识和合同经验不同，特别是公用事业的发展，造成了不可能单独订立合同的情事。若采用与每个相对人逐个具体协商的方式订立合同，反而会造成因先相对人的能力不同而导致同一交易却承担不同结果的不公平现象。（3）事先分配合同风险，减少合同纠纷。格式条款一般都是熟悉本行业业务的专家仔细论证，仔细斟酌制定而成的，可见格式条款能使企业预先计算成本、利息、风险负担等并将相关业务中可能出现的问题作出合理安排，从而极少地减少合同的纠纷。4由此可见，格式条款的产生与发展也是有其基础和优势的，但是在格式条款发挥着提高交易效率优点的同时，也日益暴露出格式条款恃强凌弱，合同权利义务失衡等诸多弊端。虽然格式条款已经成为现代经济生活中不可或缺的重要的交易方式，但是格式条款的使用也存在很大的缺陷。格式条款所存在的最大缺陷就是不公平条款的存在。合同领域是公认的私法领域，合同自由原则在合同法领域处于支配地位，合同法规范因此在很大程度上都是任意性规定。“当事人另有约定的，按照其约定”的规定，在合同法中比比皆是。格式条款使用人常常作出损害相对人利益的特别规定，当特别规定被对方当事人接受后，就成为可以排除法律的任意性规定的“另有约定。通过这种方式，法律的整个规定可以被颠倒过来。正如德国学者罗伯特所说的那样，一般交易条款曾被广泛地用来规避法律规则，制作由对方承担一切风险和不利益的契约形式。5112-118格式条款由一方当事人确定，即使是诚实的商人，也难以抵挡为了自己的利益而利用此机会的诱惑，作出对己方有利的规定。而不太诚实的商人更不会坐失良机。格式条款常常包括这样一些规定:尽可能地减轻或者免除企业家们不履行或者不能正确履行合同时的法律责任，或者许可他们在合同订立后抬高价格，或者许可他们交付合同约定之外的货物;反过来，因为通用交易条件，顾客的帐务清结和相对应的要求却被禁止，他们的合同撤销权或者单方解约权被设置了重要障碍，而他们的迟延履行责任却被通用交易条中的合同罚则条款和损害赔偿条款大大强化了。因此，今天人们普遍承认，立法者和法院必须对这样的条款效力范围划定一个确定的界限3。二、规制格式条款的理论依据（一）背离契约公平原则公平是法的永恒追求亦是交易过程的内在需求与基本价值。6而格式条款的制定者在行业中一般居于垄断地位，因此在格式条款中几乎将全部的风险与不利条件都推到合同对方当事人身上，双方当事人的权利、义务极不对等、显失公平。因此，为了让人们（主要是消费者）的权益得到更好的保护，有必要对格式条款进行规制。（二）背离契约自由原则契约自由要求合同订立的的双方能真实表达自己的意思，在格式条款中条款提供人的意思是得到了真实的表达，但对相对人来说，很多时候所谓自愿选择只是一种“无奈的自愿”7256-258。因为他们处于既不能通过协商改变其内容，也不能拒绝承诺的无奈境地。特别是在某些公用事业领域中，由于不存在竞争，公用事业组织处于垄断地位，那么当该组织利用垄断地位以格式条款方式从事交易时，相对人可能别无选择。此外，在市场上，还会出现某些商品或服务供不应求的状况，当提供该产品或服务的一方利用格式条款进行交易时，也会出现上述状况。这时从表面上看，相对人的行为也是自愿的，谁也没有对其强迫，但是否是其真正的意思表示就值得商榷了。比如，医院给病人动手术前，病人或其家属必须完成手术自愿书的签字手续，手术才能开始，尽管该自愿书中可能存在很多不合理的免责条款，但在此刻病人或其家属不可能再有其他选择，只能“自愿”签字同意。 此外格式条款也剥夺了相对人决定合同内容、方式自由。双方协商决定合同的内容和方式是合同自由的最终外在表现8，然而格式条款对相对人而言只有一个选择接受或离开（take it or leave it）。可见契约自由原则只是形式上的自由而内容上的不自由，一方当事人的自由而另一方当事人的不自由。这明显背离了契约自由原则。（三）背离契约正义原则 契约正义系属平均正义，以双务契约为其主要适用对象，强调一方给付与他方的对待给付之间，应具有等值性。9211-214格式条款的双方当事人经济实力或缔约能力不同，经济实力强大的一方往往凭借其优势地位，通过格式条款对合同上的给付与对待给付作出不平等的规定，以减轻自己的责任，加重相对人的责任，从而使利益在当事人之间不能够公平合理地分配，破坏了给付与对待给付之间的等值性。如：电信部门以3分钟作为市话计次收费单位，如果一次打了3分钟零1秒就要按6分钟收取话费。虽然消费者对此非常不满，但也无可奈何，因为消费者没有机会和电信部门讨价还价，比如提出了3分钟零1秒，能否按4分钟收费等等。可见这样的格式条款严重背离了契约正义的原则的要求。在上述情况下，格式条款的相对方是不能解决问题的，因此必须由国家出面实行管制，用国家强制的办法来规范格式条款，以法律上的纠正和补救措施来使这样的合同不至于损害消费者的利益，不至于违背契约公平、自由、正义。可以说，格式条款如同一把双刃剑，其既能发挥良好的功能也会带来不良的后果，而对格式条款的规制就是控制其中不合理的内容，以达到趋利避害的目的。三、我国格式条款的规制现状及建议(一)我国对格式条款规制的现状我国现行有关格式条款规制的立法主要有:1于1999年3月15日通过的合同法。该法第一次使用了“格式条款”这一概念，并在第39至第41条对格式条款的有关问题作了明确规定。该法规制的对象既包括商业性合同中的格式条款，也包括消费者合同中的格式条款。该法确定了我国对格式条款规制的基本制度框架。该法确立的规则主要有:（1）免责条款订入合同的规则。根据该法第39条第一款的规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款护以说明。只有满足了这两个条件，免责条款才能订入合同。（2）对格式条款效力的判断规则。该法第39条第一款还规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。这是对格式条款效力进行判断的一般原则。同法第40条具体规定了格式条款无效的几种情形。除了一般合同条款无效的几种事由外，格式条款的特别无效事由有三:一是免除格式条款提供方责任的;一是加重对方责任的;三是排除对方主要权利的。法律关于无效事由的规定过于抽象，需要法院或者行政机关在对格式条款的内容进行审查时有很大的自由裁量权。（3）格式条款的特殊解释规则。该法第41条确立了格式条款的客观解释、不利于条款使用人的解释、以及个别约定条款效力优先的解释规则。格式条款就其使用人而言具有使他与他的顾客所缔结的所有合同能够同样地履行的目的。只有当格式条款针对于所有顾客都能够一致地护以解释时，这一目的才能够获得实现。因此，合同法规定对格式条款应该按照顾通常理解护以解释，这就是客观解释原则。在对格式条款的通常理解有两种以上时，法院应作出对条款使用人一方不利的解释。在格式条款与非格式条款不一致时，非格式条款的效力优先。21993年10月31日通过的消费者权益保护法第24条有关规制消费者和商人之间格式合同内容的概括性规定。该法与合同法是特别法与一般法的关系，应该优先适用该法的规定。但是消费者权益保护法第24条与合同法第39条和40条的相关规定基本相同，因此对消费者合同中格式条款内容的规制可以适用任何一部法律。3在其他特别法中，对其所调整的交易领域中格式条款问题作出的规定。如海商法第44条和第126条;保险法第16条、第17条、第30条和第106条;民用航空法第122条第一款、第130条。这些法律相对于合同法是特别法，具有优先适用性。特别法没有规定的就适用合同法的相关规定。从以上我国有关格式条款规制的立法来看，我国已经初步建立起了格式条款的规制体系，其中既有适用于所有合同的一般规定，也有各单行法中对其调整领域内格式条款的特别规范。这意味着立法者已经注意到了格式条款所带来的问题，并试图通过立法加以调整，以规范其缺陷。在内容上，我国现行立法包括了对格式条款进行规制的基本措施:程序上的解决方法和对格式条款实质内容审查的方法。因此，应当说我国规制格式条款的体系已经建立。但是，现行立法对格式条款的规制还存在很多缺陷。具体说来有如下状况: （1）立法控制的缺乏:我国目前用来处理格式条款的法律依据主要有:第一，民法通则中诚实信用等基本原则以及有关民事法律行为的规定。民法通则通过基本原则的方法赋予法官以衡平的权力，法院完全可以根据民法通则规定的弹性条款对标准合同中的不公平条款进行规制。但因为过于抽象，缺乏具体的标准，操作起来比较困难，实践中使用不多。第二，一些商事单行法，如海商法的第四十四条、一百二十六条，保险法第三十条，规定了对海运、保险合同某些问题的规定。这些规定相对具体，但仅在特定领域内适用，不具普遍性。第二，消费者权益保护法第二十四条规定:经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。这直接将规制标准合同与对消费者保护联系起来，在立法上具有重要意义，在实践中运用较多，但仍过于原则。第四，中华人民共和国合同法第二十九条至四十一条对标准合同的定义、效力、解释原则作了详细规定。这可称为对格式条款立法的一大突破。从整体上看，可用来规制格式条款的立法既不全面，也不成体系，所起作用十分有限，还有待进一步完善。（2）司法控制的混乱:关于格式条款的司法控制，我国最高院己公布的典型司法解释主要有:(1)最高院关于邮电部门造成电报稽延、错误是否承担赔偿责任问题的批复1986. 12. 30法(经)198638号: (2)最高院关于雇工合同“工伤概不负责的”是否有效的批复1988. 10. 14 (88)民字第一号10119-124。从实践的情况看来，法院在格式条款的控制方面尚未发挥应有的作用。一些明显侵害消费者权益的标准合同不仅未被法院确认为无效，相反还给予使用人更多的保护。由于立法的缺失，也由于司法的不独立一一渗透着为部门利益服务的行政干预，还由于法官知识水平的不足，司法实践就标准合同问题呈现这种较为混乱的状态。它的后果，不仅仅是在当事人间产生利益分配不公，而且还会由于司法的示范作用使人们将错误作为正确，从而将个别性的错误引致一般性的错误。（3）行政控制的倾斜:采用行政控制格式条款在我国是使用的最早也最多的一种方式。不少行业中的通用的格式就是由其主管部门批准或直接制定的。但由于政企分离实行得尚不彻底，行政机关与企业在经济利益上还存在千丝万缕的联系，有的行政机关不一定能超然于本系统、本行业的利益之上，对合同双方的利益进行均衡分配，由其批准或制定的格式条款往往明显地向其辖属行业营业者一方的利益倾斜。（4）社团控制乏力乏术:我国建立的一些行业协会目前还谈不上健全，不能对行业内企业行为产生有效的约束，加上我国历史上商品经济一直发育不足，商业伦理不发达，行业协会不可能超脱本行业的经济利益而为消费者主持公道。采用行业自律11136-234在我国几乎没有实现的可能;而消费者协会在社会生活中的地位未得到应有的重视，其自身力量还有待加强，因此，在我国通过社会团体控制格式条款所取得的成果十分有限。 如前所述，我国实践中格式条款被滥用、损害消费者权益的现象早屡见不鲜，究其根源，有体制、经济现实、观念和规范制度等多方面的因素。要改变我国格式条款使用中这些不良的现象，发挥格式条款的积极效果，还有赖于政治、经济体制的进一步改革，市场进一步的繁荣发展，企业经营观念、行为方式的更新。从社会控制的角度而言，更有赖于建立一套完善的规范调整格式条款的制度。(二)完善格式条款规制的建议1制定格式条款专门法虽然目前我国已经有多部相关立法中涉及规制格式条款的法律条文，但是很多内容现在看来滞后于当今的经济生活，立法之间差异较大，甚至矛盾，已略显粗糟。笔者认为可以借鉴其他国家的成功经验，结合我国的实际和十几年来的实践经验，制定中国专门的格式条款法律。制定专门的单行法，使之符合当前的国民经济生活，可以一扫陈旧法律的垢病和矛盾，建立起对格式条款进行规制的系统完备的法律体系。旧法与新法矛盾之处，按特别法优于一般法原则，法院在审理相关案件时，应适用新法。因此，制定新法正是一种方便而彻底的解决方案。关于格式条款的立法，应包括如下一些内容:对格式条款作出科学的定义和界定;规定格式条款的订立方式、内容、效力、免责条款及其解释;规定工商业组织或公共事业单位使用的格式条款应实行行政审查12、许可、备案制度:以格式条款的立法为依据，修订与此相矛后的单项法律、法规以及部门规章;格式条款的立法应与消费者权益保护法、反不正当竞争法等法律、法规相配套。事实上，如前所述，我国不少地方已纷纷制定格式条款的地方性专门法规，如: 上海市合同格式条款监督条例和浙江省合同行为管理监督规定,这些实践无疑给国家制定这一专门法提供了很好的实验和借鉴。2引入团体诉讼有权提起团体诉讼13的机关在提起诉讼时，不以具体关系人的任何授权为必要，而是以自己的名义，基于自己的权利提起，并且该诉讼不以具体的纠纷为基础，而是概括地请求格式条款使用人不得使用格式条款，或者概括地要求推荐使用格式条款的团体撤回其推荐。这就对处于弱势的一方当事人全体提供了保护，而不限于单个的当事人。各国有权提起团体诉讼的团体有消费者协会、公平交易署、公用事业管理机关和一些同业工会等。在我国，将这种团体诉权授予消费者协会和工商管理部门为佳。消费者协会享有团体诉权，是各国的通例。赋予消费者协会团体诉权，更有利于保护全体消费者的权益。但是，消费者协会只能对涉及消费者的格式条款提起诉讼，而且其经济力量非常有限，因此赋予担任对格式条款进行规制的行政机关团体诉权是必要的。工商行政管理部门团体诉权的行使不限于消费者合同中的格式条款。团体诉权给工商行政管理部门提供了个更为有效的监督措施。在工商行政管理部门建议修改格式条款，而使用人拒不修改时，工商行政管理部门可以向法院提起禁止使用或者建议使用不公平格式条款的诉讼，能够对不公平格式条款进行更有效的规制。团体诉讼的判决应该采取一定的方式予以公告，以使社会大众都能知悉，这能够在一定程度上促使企业放弃使用不公平的格式条款。为使法院的判决能够获得执行，可以对仍然使用不公平格式条款的企业予以罚款。3完善行政规制针对行政控制的倾斜，本文认为在建立对格式条款行政规制体系时，应该确立工商行政管理部门在规制格式条款方面的主导地位。上海市合同格式条款监督条例和浙江省合同行为管理监督规定均以工商行政管理部门作为规制格式条款的主要行政机关，值得肯定。至于行政机关规制格式条款的具体措施，从总体上可以分为事先审核和事后监督两种。事先审核般只限于特定行业，如德国对保险、建筑储蓄银行、抵押银行、投资信托公司等之一般契约条款须经过行政主管官署之认许。1455-62“事后监督是行政机关通过对格式条款使用情况的检查来完成的，如英国1999年消费者合同中不公平条款规定和法国消费者法典都采用的事后监督的方式。我国上海市合同格式条款监督条例和浙江省合同行为管理监督规定所采取的备案方式其实也是一种事后监督。虽然备案是在格式条款使用前，但是格式条款在使用前的备案，并不影响格式条款的使用。工商行政管理部门是在当事人将格式条款报请备案后，根据需要或者消费者的投诉情况对格式条款进行审查，在发现有违公平原则后，向提供方提出要求予以修改的意见。本文认为，事先审核会对提供方进行交易产生限制，而且有行政机关的审查在先，法院对不公平格式条款规制的困难会大增。此外，私人交易行为种类繁多，内容繁琐，加上企业界的诡谲，行政机关有限的人力和财力根本不能达到监督目的。因此，工商行政管理部门采用个别审查的事后监督措施为佳。4建立社会监督体系 我国目前建立了一些行业协会，由于这些组织机构不完善，威信不高，靠这些组织来为相对人主持公道并不切实实际。 我国的消费者协会，虽然建立时间不长，但随着我国经济体制改革的进一步深入，人们法制观念的增强特别是消费者的保护意识增强，已经发挥了重要作用。消费者协会应当