担保措施设计实务.doc

担保措施设计实务 如果将某个贷款业务可不可以做，取决于贷款申请人是否能够提供足额的资产进行抵（质）押担保，则小额单款公司必然会丧失很多有潜力、有发展的贷款客户。这对小额贷款公司拓展业务是不利的，也违背了政府允许开办小额贷款公司的初衷。在深入调查贷款申请人的第一还款能力与还款信誉的同时，发掘贷款申请人相关的实物资产或拥有的社会资源，设计新颖的又能够控制其核心资产与核心资源的相关担保措施，就成为小额贷款公司贷前调查的一项重要工作。1、 设计担保措施的原则设计担保措施要根据每个贷款申请人的实际情况进行，并应遵循以下原则：（1） 以控制其核心资产为原则 小额贷款公司工作人员在设计担保措施时，要始终以控制借款人的核心资产为原则。只有这样才能确保在其出现偿债不能时，因其核心资产将面临被处置的境地，从而对其造成较大的心理压力。为了避免核心资产被处置，而对生产经营或生活带来重大不便，借款人一般都会积极想办法去筹措资金来偿还小额贷款的本息。而如果小额贷款公司抓住的只是些不关其痛痒的资产来做担保措施，则不会达到较好的效果；更甚者，如果抓住的是一些没有价值甚至可能会给小额贷款公司带来负价值的东西作为担保措施（比如隐形债务很多，实际上已经资不抵债的公司股权），则就会像抓住一个烫手山芋一样，非但达不到担保效果，还会给其带来困扰。因此，在要求贷款申请人提供担保措施时，应该要在充分了解其相关资产的基础上进行，要注意抓住其核心的资产来作为担保措施。为了确保控制其核心资产，小额贷款公司工作人员应该在贷前调查时，分析贷款申请人资金的主要占用形式。贷款申请人的资金占用形式主要有：应收账款、其他应收账款、存货、固定资产、无形资产等。无论资金的占用形式表现为哪些方面，小额贷款公司相关人员在设计担保措施的方案时，都应该注意该资金占用形式体现的某项资产，是否为贷款申请人的核心资产。（二）以控制其核心资源或核心利益为原则在设计担保措施时，为了控制贷款申请人的核心资源或核心利益，可要求贷款申请人得直系亲属提供连带责任保证担保；也可以要求其他亲朋或上下游的主要客户提供连带责任保证担保。愿意给贷款申请人提供保证担保的，一般都与其关系密切或与其存在特殊的关系。如果届时令该等保证人承担保证责任，则将有可能极大地影响借款人的情感或者关系利益，从而促使其积极筹措资金来偿还小额贷款本息。在实务工作中，为了确保该原则得以落实，小额贷款公司工作人员可以根据每个贷款申请人的实际情况，考虑由其以下几个利益方为其提供保证担保：1、考虑由其主要股东（实际控制人）、法定代表人等自然人提供连带责任保证担保。公司法第三条：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对一公司承担责任.:从该条款可知，有限责任公司以其全部财产对公司债务承担责任，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。无论是公司还是股东，其实际承担的都是有限责任。在公司不能偿还全部债务时，债权人不得对股东要求其对公司承担超过其出资额以外的责任。 因此，小额贷款公司为了控制股东的道德风险、一般应当要求其主要股东对小额贷款提供连带责任保证担保。此外，小额贷款公司将贷款申请人的实际控制人、法定代表人设定个人连带责任保证担保也能取得较好的效果。而当贷款申请人为自然人时，要求其配偶或具有完全民事行为能力的直系亲 属提供连带责任保证担保也实属必要。最后，如果贷款申请人的经营形势较好，则还可以考虑将其部分股权作为质押担保，通过控制其股权将贷款申请人与其企业同该笔小额贷款捆绑起来，增加贷款申请人的违约成本。 2、考虑由贷款申请人的关联方提供连带责任保证担保。小额贷款公司在对贷款申请人很贷款产品设计时，可以考虑要求其重要的关联方为该笔小额贷款提供连带责任保证担保。因为贷款申请人与其重要关联方往往存在密切的业务关系，相互之间还可能存在互相占用对方资金的情况。为了防范贷款申请人通过关联方交易等方式逃避债务，防范相关道德风险与信用风险，小额贷款公司应当要求求重要关联方提供连带责任保证担保。这样一旦贷款申请人到期不能足额偿还债务，又不符合续贷条件时，小额贷款公司可以要求为其提供保证担保的关联方履行担保责任。 （三）可操作性原则担保措施除了要确保是由其核心资产或核心资源提供以外，还有一个重要的原则就是，该等担保措施具有较好的可操作性并且便于处置。小额贷款公不能只依赖于传统的担保措施，还应灵活的设置新颖的、具有可操作性的担保措施。只要能确保担保措施既具有严密性又具有可操作性，便于形成第二还款来源的都是可行的。 在设计担保措施时，通常需要考虑的是该担保措施合法有效，能够对抗第三人。但对于某些特殊的贷款申请人，小额贷款公司也可以考虑设计一些合法，但不能有效对抗第三人，通过事先的特殊安排仍可以保障小额贷款债权安全的担保措施。(四)恰当评估担保价值的原则小额贷款公司对贷款申请人提供的担保措施如果不能进行恰当的评估，那么很可能影响到其正确的放贷决策。如果贷款中申请人提供的担保措施的担保价值被严重高估，则很可能存在较大的风险敞口不被覆盖。而如果小额贷款公司不切实际的低估了贷款申请人提供的担保措施，则将面临可能丧失本来较好的贷款申请人，从而导致失去本来可以发放的小额贷款业务；贷款申请人也会因此丧失获得小额信贷资金的机会，并造成贷款申请人对小额贷款公司工作能力的误解，也会降低与小额贷款公司在未来合作的可能性。因此，小额贷款公司在贷前对担保措施进行调查时，应该结合抵(质)押物所处的特殊环境、特殊性能并选取恰当的评估方法评估其担保价值；而对第三方保证担保也应该在充分调查的基础上作出恰当的评估结论。(五)担保措施有效组合的原则在设计具体的担保措施时，为了确保贷款申请人提供的第二还款来源不被旁落，小额贷款公司要充分评估其可以提供的相关单一的担保措施的严密性与担保能力。如果认为由其提供单一的担保措施存在重大的漏洞或第二还款来源仍然存在重大不确定性时，应该要求贷款申请人提供组合的担保措施。在要求贷款申请人提供组合担保措施时，主要要求贷款申请人提供以下组合：1、人保加人保；2、人保加物保；3、贷款申请人提供物保加第三人提供物保。二、几种常用的担保措施及应特别注意的事项常用的抵押、质押以及保证措施的相关知识已在本章第二节、第三节和第四节进行了较为详细的阐述。这里主要介绍一些不常见但比较实用的担保措施。另外，对常见担保措施需要特别注意的事项，在以下内容中也进行了揭示。（一）以应收账款作为担保措施的情况 1、贷款申请人在具备以下条件时，小额贷款公司可以对其应收账款进行担保措施计划： （1）贷款申请人没有房产或其他更优质的抵押物可以提供； （2）贷款申请人的应收账款明细中有较优质的下游客户，该下游客户实力较强且具有良好的付款记录； （3）贷款申请人对该下游客户的应收账款债权具有一定的规模且比较稳定； （4）该下游客户愿意配合小额贷款公司对该应收账款债权进行监管（该担保措施的局限性也主要集中于此；另外，如果存在串通欺诈的情况时，该担保措施的担保能力会受到限制）。判断该下游客户是否为优质客户的主要方法与程序有：调查贷款申请人与该下游客户自购销业务开始日到调查日，产生的应收账款借贷方的发生情况以及每月的应收账款余额。分别了解贷款申请人对该下游客户每月的销售额、该下游客户每月对贷款付款人的付款额、该应收账款明细的每月余额，以确定贷款申请人对该下游客户的销售规模是否较大、每月回款情况是否正常、每月应收账款余额是否正常。 2、操作要点：由贷款申请人提供的小额贷款公司认可的下游客户向小额贷款公司出具承诺函，承诺其与贷款申请人发生业务产生的应付款项在贷款申请人不能偿还小额贷款债务时，在其出现支付义务时，直接将该应付款支付到小额贷款公司指定的银行账户内；再由小额贷款公司、贷款申请人、贷款申请人的该下游客户签订三方协议，协议中约定在出现贷款申请人不能按时足额偿还小额贷款本息时，由该下游客户将应付账款直接汇入该指定账户内，如果该下游客户违约则应自违约日开始为该笔小额贷款提供连带责任保证担保。此外，还要考虑其上游企业与其签订的相关业务合同中对上游企业销售款结算的刚性要求，如果合同中约定了严厉的刚性很强的结算要求，则小额贷款公司应谨慎考虑采用应收账款作为担保措施，因为销售给下游企业而回笼的应收账款会在相应的时期支付给上游为企业，若不支付则可能使贷款申请人面临供货中止或承担较重的迟延交付货款的违约成本，从而影响贷款申请人的正常经营活动。（2） 将其某一未来的债权账户进行监管作为担保措施 有些贷款申请人因为取得了一笔较大的业务，执行该业务需要向小额贷款公司筹集一笔资金。其一般在该业务的执行过程中和执行完毕后均可以获得一笔包含较高利润的现金流入（在后续履行业务合同的过程中取得一笔未来债权）。如果贷款申请人认真履行合同义务，提供符合合同要求的商品或服务，那么在执行合同的过程中，贷款申请人可以通过履行合同将每期收到的相关款项归还小额贷款公司（可以将小额贷款对应设计为分期归还贷款本息的方式）。但实际上贷款申请人在申请该笔小额贷款时，合同还没有真实履行，贷款申请人并没有向对方交付合同约定的商品服务，因此也并未拥有真正的应收账款债权，这时并不能简单的就认为用履行该合同产生的应收账款质押来做担保措施。因为这并不符合相关法律对质押物应具备的条件的要求，但该合同的未来债权事实上又确实构成了贷款申请人日后偿还小额贷款公司的一项还款来源。 小额贷款公司可以对此做相应的担保计划。总体思路为：设置专门的监管账户，从资金的出口、运行、入口等方面进行全程监管。具体的做法是：通过预留小额贷款公司法定代表人或被授权人印鉴的方式，对贷款申请人的账户设置监管；小额贷款公司的贷款资金直接进入该监管账户，由小额贷款公司对其资金使用用途进行专门控制，确保不被挪作他用；同时要求贷款申请人将原合同付款账号采用变更合同的方式变更为该监管账户，要求贷款申请人将合同回款直接进入该监管账户。 此外，小额贷款公司在进行账户监管的过程中，还要对贷款申请人的合同履行情况进行监管，敦促贷款申请人严格按合同行事，积极履行合同约定的义务；并对合同约定的对方分次支付合同价款的日期和回款金额进行监管；最后，在设计贷款期限和还款方式的时候也要充分考虑合同款项支付的日期和金额。 (三)将其出口退税账户进行质钾作为担保措施 对于出口占销售收人比重较大并且享受增值税出口退税政策的贷款申请人，可以考虑将其出口退税账户进行质押作为一项担保措施。设计该担保措施时： 1、贷款申请人出口销售应达到一定比例且具备一定的退税规模，若退税规模偏小，则意义不大; 2、贷款申请人出口退税一般都有几个月的滞后期，且收到的退税返还本身就构成一项现金流入，通过对其出口退税账户的质押监管，可以有效规避贷款申请人因一些突发事件对其还款能力带来的不利影响。小额贷款公司只要做好了贷后监管，发现有异常情况即可以通过封闭该账户来保障该笔现金用于偿还贷款; 3、小额贷款公司注意在与贷款申请人签订贷款合同时，应设定相应的提前还贷的条件以及出口退税款专项用于归还小额贷款本息的情形。在条件成立以及出现相关情形时，借款人不得提出异议; 4、在与贷款申请人对该担保措施进行探讨时，可以向其说明该担保措施的实质只是以其未来的现会流入作为担保，本质是将未来的现金流人通过贷款达到提前使用，对企业目前的生产经营并无任何不利影响。 (四)转租租赁权质押作为担保措施 质押包括动产质押和权利质押两种，无论是哪种质押，质押物的可自由转让是成立质押的基本条件。小额贷款公司对于贷款申请人拟提供的转租租赁权质押，应当通过审阅租赁合同并向出租方进行询问，以便充分考虑转租是否成立。对于出租方要求不得转租的，则由于不符合质押物可以自由转让的条件而不能成立。 (五)第三方提供保证担保 中华人民共和国民法通则第66条：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。故在通常情况下，小额贷款公司除了要调查第三方的担保实力以外，还一定要求相关担保人面签相关的担保合同。另外，还应注意以下几个方面： 1、调查人员应通过审查其公司章程、股东名册、相关股东会决议以及检查公司印章等来确定股东会关于担保的相关决议的真实性。 2、第三人拟提供相关抵(质)押物作为小额贷款的担保措施的，小额贷款公司应当取得第三人同意将该等抵(质)押物设立为担保措施的股东会决议；对于第三人为自然人的应取得其对相关抵(质)押物的所有权证明以及同意抵(质)押的书面文件；抵(质)押物属于共有的，还应取得共有人同意的书面文件。 3、在要求贷款申请人(公司)的股东提供个人连带责任保证时，要注意审查贷款申请人的股东构成、各股东所占公司股份比例、股份转让是否有特别限制等。 4、境外人士担任保证人的特殊情况。由于我国对外开放的发展，在小额贷款业务的客户中，有部分客户系由境外人士(包括台港澳)投资，且很多均由该境外人士担任法定代表人，在对该类客户发放贷款，要求提供个人连带责任保证时，要考虑其主要资产位于境外，小额贷款公司对其资产进行核基本不具备可操作性，而且一旦出现需要其履行个人担保责任的时候，也可能存在司法判决的他国承认问题，真正执行起来也存在诸多困难。这时不要将该人士的个人连带责任作为主要担保措施，而是应当发掘其他更有价值的担保措施。 (六)对相关财产设置抵钾的情况 1、根据相关法律的规定，如果贷款申请人将房产等抵押给小额贷款公司，在贷款到期出现不能偿还的情形时，小额贷款公司并不能当然取得直接处置该抵押物的权利。只能先采用协商方式解决，协商不成的，也只能通过向法院起诉，申请法院以变卖或拍卖抵押资产的方式来保障小额贷款公司的债权人利益。但如果小额贷款公司在签订抵押合同时，采用事先公证授权的方式可以解决相关法律的限制。即小额贷款公司在与贷款申请人或第三人签订抵押合同时，要求抵押人以公证的方式出具授权委托书，并对授权委托事宜不持任何异议。当该笔小额贷款到期不能偿还时，小额贷款公司有权以抵押物产权人的受托人的身份，直接可以全权变卖处置该抵押物，以变卖所得清偿借款人所欠的债务。 在进行该事项处理时，小额贷款公司应该注意要在相关抵押合同及授权委托书中，明确约定小额贷款公司的相关权利、抵押人的相关义务与责任，并事先取得抵押人的股东会关于同意该授权的股东会决议，最好还应将相关抵押物产权证等放置到小额贷款公司。 2、贷款申请人提供个人住宅作为抵押担保。在对自然人的个人住宅办理抵押担保时，应该关注该住宅是否为其家庭唯一的生活住宅，如果是唯一的，相关法律对其处置做出了一定的限制。这时可以在抵押合同中做出变通的做法。通常可以在抵押合同中约定：小额贷款公司在申请处置其住宅时，可以为抵押人租赁一套较小的住宅(由抵押人按期支付租金），使抵押人及其家庭不至于到时候没有房屋可住而使抵押权的实现遇到障碍。3、非国有土地上的宅基地住宅作为抵押担保。如果非国有土地上的宅基地住宅的面积较大，价值较高的，也可以考虑作为担保措施。但应该注意该等宅基地住宅一般没有房产证，这时应该事先做出相关安排。一般的，应该将该宅基地的相关报建报批的文件以及支付土地款、工程款的发票予以收存，并与其签订委托处置的相关法律文件。 (七)存货质押 对于存货质押，要充分考虑存货是否为大件品、超重品、存货流转是否异常频繁；考虑是否有其他替代程序可以代替。比如通过小额贷款公司与贷款申请人双方均认可的第三方进行存货监管。第三方对小额贷款公司负责并承担保证监管有效的责任。在有第三方参与的情况下，应当要求第三方与贷款申请人签订仓库(场地)租赁协议，以确保第三方对仓库(场地)的占用，并要求对所有入库的存货做出出质确认。还应对存货中的在库最低库存金额做出事先约定。如果存货种类较多，可以重点对几项价值较高，出入库最较大的存货的最低在库金额做出约定，以确保存货质押的质押率。 此外，小额贷款公司在要求贷款申请人提供存货资产作为小额贷款的质押物时，还应注意以一下三个方而的问题： 1、应注意实质性的完成对质物的现实交付，只有现实交付质物，质权才依法设立。 2、存货资产的监管问题，由于小额贷款公司不可能营造一个大仓库来储存、保管大量的存货，且由于贷款申请人需要对存货不断的周转，另外小额贷款公司也不可能设立专职的存货监管员。这时，小额贷款公司可以在当地选择几家信誉较好，管理到位的仓储公司对相关申请人的相关存货进行监管，并与之签订存货委托监管合同。 3、有的贷款申请人提供的存货为易燃物、易损物等，这时小额贷款公司应当要求其购买一定额度的保险，并将保险受益人设定为小额贷款公司。三、设计担保措施时应考虑的并存关系 (一)在货款到期小额贷款公司未得清偿，担保措施中存在物保与人保并存关系的处理1、相关法条。物权法第一百七十六条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 担保法第二十八条：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。 担保法解释第三十八条：同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。2、对以上法条的解读。这里只针对对同一债权同时存在物保与人保，但没有约定物保与人保各自所担保的债权范围的情况。民法一般允许当事人对相关事项进行约定，并规定对于有约定的，应当从其约定。对于事先就担保的债权范围有约定的，当事人应根据约定承担担保责任。没有事先约定各自所担保的债权范围的物保与人保的并存关系主要分为以下两种： (1) 对债务人自身提供的物保与第三人提供的人保的处理规则： 小额贷款公司作为债权人应该先申请执行债务人提供的物保，在物保不能完全清偿时，再申请执行人保。 债务人以自己的财产设定抵押，小额贷款公司放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在小额贷款公司丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。 小额贷款公司在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为小额贷款公司放弃部分或者全部物的担保。保证人在其放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。 同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。这里要注意，物的担保合同被确认无效或被撤销要看小额贷款公司是否有过错，如果小额贷款公司存在过错的，保证人在担保物价值内免除责任。 (2) 由第三人提供的物保与人保并存的处理规则： 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，小额贷款公司可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任，这时的物保人与保证人承担连带责任。在执行顺序上，小额贷款公司可以不考虑其先后顺序。 小额贷款公司在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为小额贷款公司放弃部分或者全部物的担保。保证人在其放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。 物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位