54.论产品瑕疵责任与产品缺陷责任-----毕业论文.doc

本科毕业论文（设计）论文（设计）题目：论产品瑕疵责任与产品缺陷责任学 院： 法 学 院 专 业：法 学 班 级：学 号：学生姓名：指导教师： 2008年 6 月 23 日目 录摘要IIIABSTRACT.IV引言.1一、产品瑕疵责任与产品缺陷责任概述.2（一）产品瑕疵责任概述21.产品瑕疵概念22.产品瑕疵责任概念3（二）产品缺陷责任概述.31.产品缺陷概念32.产品缺陷责任概念4二、产品瑕疵责任与产品缺陷责任的关系分析.5（一）产品瑕疵责任与产品缺陷责任的联系51.两者都是和产品有关的责任.52.两者都是民事责任.5（二）产品瑕疵责任和产品缺陷责任的区别51.判断标准不同52.责任主体不同.63.责任性质不同64.免责条件不同65.责任承担方式不同6（三）产品瑕疵责任与产品缺陷责任关系的案例分析71.案情介绍72.案情分析及该案例的意义7四、我国产品瑕疵责任与产品缺陷责任归责原则10（一）我国产品瑕疵责任的归责原则101.确定产品瑕疵责任归责原则的法律依据.102.确定产品瑕疵责任归责原则应为双重归责原则.11（二）我国产品缺陷责任的归责原则.111.确定产品缺陷责任归责原则的法律依据.112.确定产品缺陷责任归责原则应为双重归责原则.12五、对完善我国产品瑕疵责任与产品缺陷责任制度的思考13（一）对完善我国产品瑕疵责任的思考131.产品瑕疵责任制度存在的问题.132.完善我国产品瑕疵责任制度的思考.14（二）对完善我国产品缺陷责任的思考.141.扩大产品的范围.142.扩展产品责任的责任主体.153.完善抗辩事由.154.应该明确精神损害赔偿.155.规范间接损失的赔偿范围.15结论.17参考文献.18致谢.19论产品瑕疵责任与产品缺陷责任摘 要产品瑕疵责任和产品缺陷责任是产品相关责任制度中比较容易混淆的一对概念，我国相关法律并没有对他们作出严格的界定。产品瑕疵是指产品不符合合同约定的标准，在质量、性能、用途和有效期限等方面存在不合格的状况。产品缺陷是指产品存在危及人身、财产安全的不合理的危险。相应地，产品瑕疵责任和产品缺陷责任就是指在产品存在瑕疵时和产品存在缺陷时所产生的民事法律责任。本文的重点是产品瑕疵责任和产品缺陷责任之间的关系。产品瑕疵责任与产品缺陷之间有联系，也存在区别。产品瑕疵责任和产品缺陷责任主要体现在：判断标准不同、责任主体不同、责任性质不同、免责条件不同以及责任承担方式不同。此外，本文还重点研究了产品瑕疵责任的归责原则和产品缺陷责任的归责原则，本文的观点是产品瑕疵责任的归责原则是无过错责任原则，而产品缺陷责任的归责原则分不同的情况分别为严格责任和过错责任。在此基础上，本文对一个“高压锅爆炸案”展开了详细的分析。产品瑕疵责任和产品缺陷责任的归责原则也不同，这主要是出于立法者对不同利益的平衡。本文认为，我国产品瑕疵责任体系臻于完善，但是产品缺陷责任体系还需要进一步改进。关键词：产品瑕疵责任 产品缺陷责任 区别THE RESEARCH ON LIABILITY FOR WARRANTY AGAINST DEFECTS AND PRODUCT DEFECT LIABILITYABSTRACTLiability for warranty against defects and product defect liability are easy to be confused, and the laws do dot make any definition about them. In liability for warranty against defects, the term defects refers to the status that the products do not fit in with the criterion the contract provides. But in product defect liablity the term defect refers to the products contain unreasonable dangers which could damage the users properties or bodies. Correspondingly, the two liablities belong to the civil liablities caused by the products which is in some status mentioned above. There are some relationships between liability for warranty against defects and product defect liablity, but there are many differences between the two, which need to be differentiated well. The difference s of the two liabilities lie in the criterion, the liablity taker, the quality, the liablity-taking-off cindition and the manner of liability assuming. On the basis of the research above, this paper adopted a case in which a pressure cooker exploded and the issue of the two liabilities arose. The principles of the liablity undertaking are also different in liability for warranty against defect and product defect liability, for the legislator may use different principles to balance the intrests of every parties. The legal system of liability for warranty against defects functions well in China, but the legal system of product defect liability is far from perfection and need to be improved.Key Words: Liability for warranty against defects,Product defect liability,Difference引 言在当今社会，我们每个人都生活在产品世界中。据悉，每个人每天要接受1000条以上的广告信息，当然，这些广告的目的只是为了让渡产品。我国合同法、产品质量法、消费者权益保护法基本构建了我国产品法律体系。但是，这些法律并没有严格界定瑕疵和缺陷的定义，也没有正式提出产品瑕疵责任和产品缺陷责任的概念。但是这些用语在学理上是存在的，由于这些概念名称的相似，容易引起一些混淆。本文就是在这一背景下，展开产品相关责任制度的研究，重点区分了产品瑕疵责任和产品缺陷责任之间的区别。在理论研究的基础上，同时结合了相关案例，深入分析了产品瑕疵责任和产品缺陷责任的区别。本文对完善产品相关责任制度也提出了一些自己的看法。一、产品瑕疵责任与产品缺陷责任概述 在展开对产品瑕疵责任和产品缺陷责任区别的探讨之前，我们有必要对本课题研究过程中所涉及的一些基本概念进行严格的界定，只有这样，才能保证本课题很顺利地展开。这些基本概念主要有瑕疵、产品瑕疵责任、缺陷、产品缺陷责任四个，具体见以下的论述。（一）产品瑕疵责任概述1产品瑕疵概念 瑕疵的概念是产品瑕疵责任的核心部分，但是对于瑕疵的概念存在主观标准和客观标准之分。最初立法者们只偏重主观标准或客观标准中的一种，但后来则倾向于两者的同时适用。 如在德国民法典第459条中规定的瑕疵，在该条两款中规定了两种不同的瑕疵形式：一种是“物的出卖人应向买受人担保其物在风险转移时，无灭失或者减少其价值，或者其通常效用或者合同预定的效用的瑕疵”；第二种是“出卖人所保证的品质”，对于出卖人违反品质保证而使物具有瑕疵的情况下，买受人可以请求因不履行而造成的损害赔偿。在第一种情况下，瑕疵是买卖物本身的一个特征，其通过客观的，独立于合同当事人所约定的标准加以衡量，第二种标准则带有很强的主观色彩，表述为“出卖人所保证的品质”。那么，在我国立法上和法学理论研究方面，是否也存在这种主客观不一致的标准呢？或者说，我国立法和理论通说究竟采纳那一种标准呢？我们可以参照一下我国立法关于瑕疵的表述。我国产品质量法第26条第2款有“产品存在使用性能的瑕疵”的表述；我国消费者权益保护法所规定的“瑕疵”则有着更广的外延，该法第22条第1款规定：“经营者应当保障在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵的除外。”我国合同法第169条、第191条、第370条和第417条均有“瑕疵”这一用语。但是遗憾的是，我国立法并没有给出确切的关于瑕疵的定义。这一方面是由于立法者的谨慎造成的，但是另一方面也说明了瑕疵这一概念本身的复杂性。1 王玉梅论产品瑕疵责任与产品缺陷责任J财经界，2002（12）：287-288笔者认为，对于瑕疵的定义可以参考德国民法典的规定，结合主客观标准。 综合以上论述，我们应该从契约法的角度去理解瑕疵，结合我国法律的相关规定，瑕疵可以表述为：产品不符合合同约定的标准，在质量、性能、用途和有效期限等方面存在不合格的状况。2产品瑕疵责任概念以上我们详细论述了瑕疵的定义，认为瑕疵不能仅仅从客观的标准来理解，对于瑕疵也不能设立一个通常的标准，因为不同的产品需求者对于产品的要求是不一样的。产品瑕疵责任在罗马法上就有所发端，罗马法就规定，买受人可因物的瑕疵而提起“撤销诉”或“减价诉”。2 周枏罗马法原论（下）M北京：商务印书馆，2002：462这一法律传统被西方各国继受，在我国法律上也有所体现。产品瑕疵责任的概念离不开对瑕疵的理解。根据上述对于瑕疵概念的研究，我们可以知道产品瑕疵责任的本质属于民事责任，可以表述为：产品瑕疵责任是指由于产品不符合合同约定的标准，在质量、性能、用途和有效期限等方面存在不合格的状况而产生的合同责任。（二）产品缺陷责任概述1产品缺陷概念我们经常谈到产品存在缺陷，可是到底什么是缺陷呢？综观欧美主要国家的立法，都把缺陷定义为“不合理的危险”或者“缺乏合理的安全性”。我国产品质量法中规定的“缺陷”是指产品存在危及人体健康、人身、财产安全的不合理危险。可见，我国立法也把缺陷定义为“不合理的危险”。这一定义是一个弹性较大的定义，主要原因在于产品多种多样，各类产品的性能和功能也不尽相同，不能把产品缺陷或者危险作出一个统一的标准来。按照各国的立法，法官在判断产品是否存在缺陷方面的自由裁量权是比较大的。我国产品质量法第34条将产品缺陷规定为“产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”判断“产品缺陷”有两个标准，第一个标准是产品存在不合理危险。但不合理危险这一用词本身便具有较强的模糊性，在实际操作中具有较大的弹性。欧共体产品责任指令规定产品缺陷是指“产品不能够提供人们有权期待的安全性”。美国侵权法重述第402A 将缺陷定义为“对使用者或者消费者或其财产有不合理危险的缺陷状态”。对于“不合理危险”，美国学者和司法实践倾向于定为“一种在产品离开卖方到达直接消费者时无法预期的不合理危险”。我国有关产品缺陷的第一个标准“不合理危险”，是参考自美国的规定。尽管“不合理危险”在实践中难以把握，但仍应综合考虑以下几个因素：（1）生产者、消费者的主观因素即一个合理谨慎、对消费者负责的生产者知道或应当知道其产品的危险时，会不会将产品投入市场；一个普通的消费者如果能够意识到该危险的存在，愿不愿意承担此后果，如愿意承担，则不属于不合理危险。这里对生产者和消费者，由于信息不对称等原因，应采用不同的注意标准，即生产者的注意标准应高于消费者。（2）生产当时的客观因素即如果鉴于当前的科技水平的限制，不能生产出更加安全的产品，就不能认定该产品具有不合理危险。这一因素在认定产品缺陷中很重要，也比较符合实际。因为如果法律提出不切实际的要求，那显然是无法得到很好的遵守的。认定产品缺陷的第二个标准是产品不符合保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准。这条标准较为客观，操作起来也比较容易。有学者认为，当产品符合国家标准、行业标准，仍造成消费者人身或财产损害的，不宜承担责任。因为既然标准由国家制订，国家对危险性之认识优于企业，因为标准认定不妥造成消费者损害时，不应由企业承担，消费者应通过产品责任以外的途径救济之。笔者认为这种观点是不对的，为产品生产者开脱了责任。2产品缺陷责任概念通过以上的论述，我们发现对于“缺陷”和“缺陷责任”的难度可能更难定义，结合以上的论述，笔者把产品缺陷责任定义为：由于产品存在缺陷，或者由于销售者的过错致使产品存在缺陷而造成他人人身、财产方面的损失，产品的生产者或销售者对于消费者或者其他人所承担的侵权责任。二、产品瑕疵责任与产品缺陷责任的关系分析 产品瑕疵责任和产品缺陷责任名称相似，但是内涵有别，需要我们正确辨别。本文在此认真分析产品瑕疵责任和产品缺陷责任的联系和区别，以使我们更好地理解产品瑕疵责任和产品缺陷责任。（一）产品瑕疵责任与产品缺陷责任的联系1两者都是和产品有关的责任产品瑕疵责任和产品缺陷都由于产品法律关系而产生，都和产品有密切的关系。1 有人把产品瑕疵责任和产品缺陷责任统称为产品责任，笔者认为这是不妥的。产品责任应该特指产品缺陷责任。笔者建议产品瑕疵责任和产品缺陷责任以及其他和产品有关责任可以统称为“产品相关责任”。产品相关责任不仅仅包括民事责任，还包括行政责任甚至刑事责任。产品瑕疵责任与产品缺陷责任是产品相关责任的重要部分。2两者都是民事责任尽管产品瑕疵责任和产品缺陷责任性质不同，但是均属于民事责任。此两者与产品质量法、消费者权益保护法中规定的由于产品引起的行政责任、刑事责任不同。 结合笔者对产品瑕疵责任和产品缺陷责任的研究以及国内法学研究者的论述，总体上说产品瑕疵责任与产品缺陷责任虽然容易引起混淆，但是两者的联系不是很多，两者由于各自属性不同，共同点比较少，但是区别却很大。（二）产品瑕疵责任与产品缺陷责任的区别产品瑕疵责任与产品缺陷责任相比，存在诸多区别，可以按照以下几个方面来严格区分产品瑕疵责任和产品缺陷责任：1判断标准不同根据本文第一部分的论述，产品瑕疵的判断要坚持主客观相结合的标准，即产品的质量、性能、用途等是否达到了合同约定的标准。2 根据我国合同法规定，如果合同没有约定标准，则可以参照行业标准、国家标准等。如果没有达到，则应该认定产品存在瑕疵，相关义务人应该要承当相应的责任。如前所述，产品缺陷是指产品不能够提供人们有权期待的安全性。因此，判断某产品是否存在缺陷，就看该产品是否存在可能造成人身、他人财产损害的不合理的危险。是否存在“不合理危险”是判断产品是否有缺陷以及缺陷产品造成损害后，相关责任人是否承担责任的标准。可见，产品瑕疵责任与产品缺陷责任的判断标准是不同的，存在根本的区别。2责任主体不同产品缺陷责任既为特殊侵权责任，其责任主体为生产者。因受缺陷产品的侵害而获得赔偿请求权的主体除了可以是产品买受者外，还可以是其他受害人；而产品瑕疵责任则为违约责任，其责任主体为销售者，权利主体则仅限于产品的买受者。这是由两者的本质决定的，产品瑕疵责任和产品缺陷责任相比，有相对性，仅限于出卖人与买受人之间的权利义务关系。3责任性质不同产品缺陷责任，是指产品生产者或销售者因产品缺陷造成人身、他人财产损害时应当承担的民事侵权法律责任。有关产品责任的性质，尽管理论上存有争议，但从世界许多国家产品责任发展来看，大体是经过了由合同责任向传统侵权责任再向特殊侵权责任的发展过程。我国民法通则第 122 条有关产品责任的规定是把产品责任作为一种特殊侵权责任。因此，产品缺陷仅存在于特殊侵权领域。而产品瑕疵责任，也叫产品瑕疵担保责任，则是指产品销售者就买卖标的物的使用性、效用性或其它品质对买受者承担的默示或明示担保责任，它属于民事合同中违约责任范畴。因而从性质上说，两者责任的性质是迥然不同的，即产品缺陷责任属于侵权责任，而产品瑕疵责任属于合同责任。4免责条件不同根据产品质量法第41条规定，产品缺陷责任的免责条件有三个，即未将产品投入流通的；产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；将产品投入流通时的科学技术尚不能发现缺陷的存在的。而根据产品责任法第 40条规定，销售者对其销售的产品存在的瑕疵如事先向买受者作出说明的，即可免于承担法律责任。另据产品质量法第45条规定，生产者因其产品存在缺陷造成人身、他人财产损失的赔偿责任，自该产品交付最初用户、消费者满 10 年的则可以免除。而根据民法通则和合同法的有关规定，销售者对买受者承担的产品瑕疵的责任时效一般为2年，最长期限为 20 年。5责任承担方式不同产品瑕疵责任中销售者的责任方式包括修理、更换、退货及赔偿损失等；产品缺陷责任中的生产者和销售者只承担侵权的损害赔偿责任，而不是修理、更换、退货等。需要说明的是，相关责任主体可能会同时承担产品瑕疵责任和产品缺陷责任，此两者可以同时产生，并且同时承担。另外还有责任产生的时间不同。产品缺陷责任只能产生于损害结果发生之后，没有损害的事实就不可能产生产品缺陷责任；而产品瑕疵责任则产生于产品的销售、使用、消费等任何一个环节，只要上述任何一个环节出现违犯产品质量法和合同法规定的产品质量义务的行为或事实，就有可能产生产品瑕疵责任。（三）产品瑕疵责任与产品缺陷责任关系的案例分析1案情介绍在本部分，本文主要分析一个产品侵权责任的案例捡来的高压锅发生爆炸案1 案例采编自/2007-01-15/0025/63851451.html。 本案基本情况如下：家住无锡某区的许某去商场购物，发现有人正把一批高压锅从商场中搬运出来，原来是这一批高压锅有质量问题，商场正准备去退货。徐某购物出来后，发现地上有一只包装完好的高压锅无人过问，遂带回了家。回家后，许某和他的妻子用这只捡来的高压锅炖了一锅猪蹄，但是不料在炖猪蹄的过程中，高压锅发生了爆炸。许某妻子被严重烫伤，共花去医疗费3000元，所幸许某由于离高压锅比较远，烫伤较轻。许某夫妇在爆炸发生后，找到商场，要求赔偿，但是商场以高压锅不是自己出售的，乃许某不当得利所获得，因而拒绝赔偿；许某夫妇找到厂家，厂家也以同样的理由拒绝了许某夫妇的赔偿请求。2案情分析及该案例的意义现在的问题是，许某夫妇有权获得赔偿吗？这个问题可以根据责任主体和责任性质的不同分成几个小问题：（1）许某夫妇可以要求商场承担产品瑕疵责任吗？（2）许某夫妇可以要求商场承担产品缺陷责任吗？（3）许某夫妇可以要求厂家承担产品缺陷责任吗？对于这三个问题的回答，我们要严格遵守上文谈到的产品瑕疵责任和产品缺陷责任之间的理论区分，只有这样，才能指导我们的法律实践。笔者认为，许某夫妇无权要求商场承担产品瑕疵责任。理由是，商场正在处理一批劣质高压锅，但是许某在商场处理这一批劣质高压锅的时候取走了一只。许某和商场之间并没有产生合同关系，相反许某的行为构成了不当得利1 当然如果商场已经抛弃这一只高压锅，许某的行为则构成了拾得遗弃物，能够得到该高压锅的所有权。这个问题不是本文要讨论的重点。对于商场来说，商场不是出卖人，许某也不是买受者，双方之间并不存在合同法上的权利义务关系。许某拾得高压锅的行为也仅仅是一个事实行为，而非法律行为。因此，商场并不承担产品瑕疵责任，许某不能要求商场承担该责任。那么，许某夫妇有权要求商场承担产品缺陷责任吗？该高压锅存在缺陷是确定无疑的。问题是，商场是否是本案中产品缺陷责任的承担主体呢？笔者认为商场不是本案中产品缺陷责任的承担主体。理由是，商场并没有把该高压锅出卖给许某，也就说商场对于许某来说不是销售者，商场可以依据“未将产品投入流通”来进行抗辩。而且，对于产品缺陷责任来说，销售者承担的是过错责任，此处的商场并无过错，对于一个非买受人，商场没有义务告诉他产品有缺陷。商场也可以以自己没有过错来进行抗辩。总之，商场没有责任来承担产品缺陷责任。那么，许某夫妇的权利真的得不到救济了吗？笔者认为，许某夫妇有权向厂家要求赔偿。理由是，厂家生产了该高压锅，并且将其流向了社会，其中的产品缺陷是客观存在的，对使用者的安全有潜在的威胁性。高压锅爆炸后，产品责任的构成要件已经齐全。即高压锅存在缺陷、高压锅爆炸造成了许某夫妇被烫伤的后果（损害事实）、高压锅的缺陷与许某夫妇被烫伤的损害后果之间存在因果关系。同时，厂家不符合产品质量法中三个抗辩事由中的任何一个，因而厂家应该对此损害结果负责。最后，许某白捡一个高压锅的行为对于许某夫妇的获赔有影响吗？“拾得高压锅”这一事实行为对于许某夫妇权利救济是有影响的，但是影响的只是许某夫妇获得救济的途径，而不影响最终得到救济的结果。许某这一拾得行为使许某无权向商场要求赔偿，但是完全可以要求厂家承担产品缺陷责任。总结起来看，许某无权要求商家承担产品瑕疵责任和产品缺陷责任，但是可以要求厂家承担产品缺陷责任。 笔者认为，区分产品瑕疵责任和产品缺陷责任的意义在分析类似于上述“高压锅爆炸”案中就充分体现出来了。产品瑕疵责任和产品缺陷责任这两个容易混淆的概念在人们处理具体问题的时候影响了人们的判断，但是如果从责任主体、责任形式、责任性质等方面去考虑，则很容易梳理相关法律关系，确定责任承担者，化解纠纷，救济权利。特别需要指出的是，在上述“高压锅爆炸案”中，为什么对于同一件产品，商场无需承担责任，而厂家需要承担责任呢？笔者认为，欲解决这个问题，还需从产品瑕疵责任和产品缺陷责任的立法价值取向来研究。产品瑕疵责任规范的是产品买卖双方之间的权利义务关系，责任承担者的范围比较狭窄，归责原则也不如产品缺陷责任严格。但是产品缺陷责任的责任承担主体则比较广，归责原则也比较严格。这是由于在现代工业社会，产品和人们的日常生活息息相关，我们每个人每天都在使用不同的产品，这些产品极有可能包含了不合理的危险，可能会致使人们财产损失和人身伤害，所以法律对产品缺陷责任规定了比较严格的归责原则、比较广泛的责任主体，一方面是为了救济产品使用者的权利，另一方面是由于这些责任主体能够通过成本转嫁的方式，把负担平摊给整个社会。四、我国产品瑕疵责任与产品缺陷责任归责原则 在上面的论述中，本文已经零星谈到了产品瑕疵责任和产品缺陷责任的归责原则。产品瑕疵责任和产品缺陷责任作为民事责任的具体种类，最关键的就是归责原则。所谓归责原则，就是确定责任承担的指导原则。由于产品瑕疵责任和产品缺陷责任的性质不同，这就决定了它们归责原则的不同。鉴于归责原则在责任制度中的重要地位，本文在此重点研究产品瑕疵责任的规则原则和产品缺陷责任的归责原则。（一）我国产品瑕疵责任的归则原则1确定产品瑕疵责任归责原则的法律依据 产品瑕疵责任在性质上属于合同责任，因而产品瑕疵责任的归责原则的确定应该遵照违约责任的归责原则。我国现行合同法确立了以无过错责任原则为主导，以过错责任原则为补充的归责原则体系。在具体的过错原则适用中，又根据特殊的实际情况规定了过错推定原则。这就完善了我国违约责任的归责体系，实现了其归责原则的多元化。那么，产品瑕疵责任的归责原则又应该如何确定呢？为了研究产品瑕疵责任的归责原则，我们有必要考察我国立法的详细规定。我国合同法第153条规定“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的要求”，可以看出，我国合同法对于出卖人物的瑕疵担保义务仅限于双方约定的质量以及出卖人提供的质量说明。我国消费者权益保护法第22条规定“经营者应当保证在正常使用商品或接受服务的情况下其提供的商品或服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限，但消费者在购买该商品或接受服务前已经知道其存在瑕疵的除外。经营者以广告、产品说明、实物样品或其他方式表明商品或服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或服务的实际质量与表明的质量状况相符。”我国产品质量法第14条规定“生产者应当对产品的质量负责”。第22条规定“销售者应当采取措施，保持销售产品的质量。”我国消费者权益保护法、产品质量法中关于商品的基本性能、质量的规定，可以看作是合同法规定以外出卖人对商品的默示担保，不管双方是否约定，出卖人在出卖的标的物有这些瑕疵时，即应承担物的瑕疵担保责任。2确定产品瑕疵责任归责原则应为无过错责任原则由于没有独立的瑕疵担保责任制度，我国合同法并没有对于瑕疵的概念下一个明确的定义，而只是在第154条中规定“当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确，依照本法第61条规定仍不能确定的，适用本法第61条第1项的规定。”一般认为，标的物的品质瑕疵，也称为标的物的“物的瑕疵”，是指其质量未达到当事人在合同约定的标准，或者没有达到法律规定的标准、行业标准、企业标准。1 张新宝买卖合同与赠与合同M法律出版社，1999：48我国法律和司法实践中一贯认为，如果出卖人违反了瑕疵担保义务，应构成违约，出卖人应承担违约责任。这一做法在我国合同法中得到了进一步的确认。在总则中，合同法规定了违约责任，第111条规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”这就表明，合同法总则中关于违约责任的规定适用于交付瑕疵物的情况，买卖合同中并不存在与违约责任相独立的物的瑕疵担保责任。由此可见，产品瑕疵责任的规则原则应该按照合同法的规定来确定，笔者认为，产品瑕疵责任的规则原则就是合同法买卖合同篇所采纳的无过错责任原则。（二）我国产品缺陷责任的归责原则1确定产品缺陷责任归责原则的法律依据产品缺陷责任的归责原则不像产品缺陷责任那样单一化，而是具有不同的标准。我国产品质量法第41条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。”该法第42条规定：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任”。产品瑕疵责任和产品缺陷责任的同样作为与产品相关的责任，为什么归责原则有如此大的区别呢？笔者认为，这一区别的原因虽然和两者的性质不同有关，但是主要还是与产品瑕疵责任和产品缺陷责任的责任承担主体范围不一致有关。即在发生产品瑕疵的场合，产品瑕疵责任的承担者比较单一，即产品的销售者1 产品销售者即合同法里所谓的出卖人笔者注。，其责任主体远远没有产品缺陷责任的承担主体来得广泛。产品缺陷责任的承担主体除了销售者以外，还包括生产者。由于生产者和销售者处于产品流通不同的阶段，各自的作用和地位都不同，所以立法者对两者的要求也不一，反映在归责原则确定上，就是生产者和销售者分别适用不同的归责原则。2确定产品瑕疵责任归责原则应为双重归责原则具体而言，根据我国法律规定，对于产品缺陷责任，生产者承担严格责任、销售者承担过错责任以及一定情形下承担严格责任。我国产品质量法明确规定了生产者因产品存在缺陷，造成他人人身、财产损害的严格责任和销售者由于过错使产品存在缺陷，造成他人人身、财产损害的过错责任，以及销售者不能指明缺陷产品的生产者和供货者时的严格责任，从而确立了严格责任与过错责任的双重归责原则。同时对生产者规定了相应的抗辩事由，对于销售者来说，其主要承担的是过错责任，无过错即无责任，在其承担严格责任的情况下，即不能指明缺陷产品的生产者和供货者的时候，其应承担与生产者等同的责任，故而也可以援用相应的生产者的抗辩事由。在归责原则上作出这样区别对待的理由在于：生产者在整个生产经营过程中是“源头”，对于控制产品缺陷最为有利，严格责任将促使他们加快对质优产品的研究开发与制造，减少产品事故，带来更好的经济效益和社会效益；同时在分散风险与损失方面，生产者的实力相对雄厚，因而总是处于较消费者有利的地位。另外，对生产者实行严格责任，也顺应了世界产品责任发展的潮流，使我国的产品质量法与国际惯例相一致。销售者承担与生产者不同的归责原则，主要是考虑销售者与生产者在产品生产、流通中地位的不同，相对于生产者而言，销售者处于较为消极的地位，其承担的只是产品进入流通领域时不存在缺陷。而在销售中存在的产品缺陷责任，主要是对因其的过错引起产品缺陷，从而造成的损害承担责任。另外，当销售者不能指明缺陷产品的生产者或供货者时，就会造成消费者获得赔偿的难度加大以至于难以实现。从维护受害人合法权益的角度出发，对销售者规定为严格责任是合适的，此时生产者的抗辩事由对销售者也同样适用，以平衡产品使用者和销售者的权利义务。 五、对完善我国产品瑕疵责任与产品缺陷责任制度的思考（一）对完善我国产品瑕疵责任的思考1产品瑕疵责任制度存在的问题我国合同法制定于1999年，该法体系严谨，规定详细，被我国法学家称为目前最好的法律。合同法、产品质量法、消费者权益保护法等法律体系，组建了一个完善的产品瑕疵法律责任体系。相比于产品缺陷法律责任来说，我国产品瑕疵责任制度还是比较优秀的，基本能够满足社会的需求。但是，在以合同法为主体的法律群里面，我国相关法律所构建的产品瑕疵责任法律体系也存在一些缺陷：我国的瑕疵认定有明确的先后顺序，采用主观说和客观说相结合。其中我国认定瑕疵质量的次序是第一，有约定，按照当事人约定；第二，没有当事人约定或约定不明确的，按补充协议；第三，不能达成补充协议的，按合同有关条款或交易习惯规定；第四，在按第二条和第三条仍不能确认的情况下，其瑕疵认定不明确的，按照国家标准、行业标准；第五，不能按第四条的标准履行的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。其中第一条和第二条为主观标准说，其余的是客观标准说。然而，在实际运用中，现有的规矩以乎更适合商人之间的交易，而不适合商人与消费者之间的交易，就前述的主观标准，更适合拥有专业知识的商人之间的交易，商人所具有的对商品的认知能力，使瑕疵的约定实际可行，而且因稳定的交易关系，使他们更有机会达成补充协议，但是在现代社会便利化的即时交易中，消费者无法与销售者和生产者在交易内容和条件上讨价还价，他们也没有机会和能力约定瑕疵，达成补充协议及决定合同的条款，我国买受人的消费权意识比较薄弱，主观标准不能发生任何作用。采用客观标准，也未必可靠。就代表客观标准的第四条而言，由于我国立法过程及行政效率低下，法定标准未必能反映科技发展对瑕疵认定的影响，同时，行业标准也未必可靠，我国经济正处于新旧行业更替的时期，新兴行业的行业协会，其公信力的建立还需要时日，况且行业保护主义往往使真实的情况不能被反映，在法律上并没有明确规定国际标准的法律地位，而“合同有关条款”和“符合合同目的的特定标准”，及“交易习惯”等内容，除了表述上的重合，难以区分外，还有不为买受人所能掌控的问题，所以当事人也很难以客观标准得到保护。2完善我国产品瑕疵责任制度的思考第一、首先扩大解释第61条“通常标准”包含买受人预期作为瑕疵的认定标准，在我国明文规定和实际操作的框架内，现有的瑕疵标准是不完全的，尤其是瑕疵的标准过低，不能准确的反映交易中的利害关系。为了弥补买受人的劣势，法律应当接受消费者合理预期作为判断标准之一，从保护买受人的角度出发，维护交易的平衡和公平。其次，限制解释第111条“合理选择”，使出卖人的责任在经济上可行并有利。法律应当适当的限制买受人对救济方式的选择。太多的选择有时反而使当事人无所适从。同时这也是对买受人提供补救和保护出卖人利益之间的一种平衡。这和德国债法改革中卖主的债权有异曲同工之处。出卖人提供的救济应当在经济上是可行的，一般情况下，这一救济不会对出卖人造成原有利益的减少和损害，由此，合同法提倡的公平原则才能实现。第二、提高国家标准和质量检测标准及鼓励行业协会接受国际标准。各种标准实际上的提高和相互配合是减少瑕疵争议的最佳手段。其次，标的物的瑕疵责任的预防功能，在强调其补偿功能的同时，也不应当忽视其预防功能。在现代交易模式下，买受人很多时候没有议价的机会，所以标的物包装上的说明和媒体广告责任认定的作用日渐提高，使预防功能得以实现。同时，就同样的说明和广告，如果买受人能够辨认其内容的合理和合法性，它便有机会避免因生产者或销售者提供的瑕疵物而受到损失。因此物的瑕疵担保责任的预防作用也是同样重要的。（二）对完善我国产品缺陷责任的思考和产品瑕疵责任相比，产品缺陷责任制度就显得更为不足。我国产品质量法、消费者权益保护法制定的年代比较久远，当时的立法思想和市场经济的发展水平决定了我国产品缺陷责任制度还有很多地方需要完善。近年来，专家学者对于这个领域展开了很多研究，综合起来看，主要有如下观点：1扩大产品的范围我国目前产品质量法对产品的规定过于狭窄，以致于产品质量法不能广泛地被适用，引发了很多争议。对产品的范围进行界定，是确定产品缺陷责任的前提。我国法律应该对产品作出严格的定义，并且详细规定产品责任的适用范围。对于产品的外延，可以考虑纳入天然物、人体器官和血液制品等等目前还没有被归入的产品。2扩展产品责任的责任主体目前产品质量法规定的产品责任的责任主体是生产者和销售者，对于仓储者、运输者等等主体，法律并没有苛以产品责任。我认为这是不恰当的，因为产品的仓储者和运输者等主体严格来说与产品的销售者没有区别，都控制着产品，都有可能因为自己的过错而造成产品的缺陷。因而有必要将此二者纳入产品缺陷责任的责任主体。3完善抗辩事由目前法律规定的产品责任抗辩事由语言不详，无法在司法实践中正确适用。因而有必要对此作出更为详细的规定，使产品责任的归责不至于过度偏向于产品的消费者。从目前的立法来看，抗辩事由主要有：未将产品投入流通的；产品投入流通时，引起损害的缺陷不存在的；将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。这三个抗辩事由在具体表述上并不是很清晰，在司法实践中需要法官对此作出解释，因此造成了不同的法官有不同的解释等等。例如，商家为了促销而将产品免费赠送究竟是否属于“流通”呢？这个问题在实践中可能会有一些争议。因此，笔者建议，应该将抗辩事由作出一些细化的规定，明确免责事由的各种情形。4应该明确精神损害赔偿目前对于精神损害赔偿的一些规定散见于若干司法解释。我认为这不利于权利人救济自己的权利，因为司法解释的效力层次太低，无法很好地保障权利人的权利。对精神损害进行赔偿，是法制先进国家的通例，我国应该吸收这一法律文明成果。产品缺陷责任往往会引起消费者人身和财产方面的损害，涉及到人身伤害的问题可能会引发精神损害赔偿。但是产品质量法并没有明确这一点，这就使得消费者的精神损害赔偿要求没有了法律依据。因此，笔者认为法律应该将司法解释中的一些关于精神损害赔偿的内容吸收进去。5规范间接损失的赔偿范围在产品责任法领域，因为对间接损失规定的比较模糊，故存在着分歧，我国产品质量法第44条第2款对间接损失的定义为“其他重大损失”，强调了损失必须是重大才能成为我国产品质量法中的间接损失，笔者认为此规定有待商榷，在赔偿损失时，不应理解为以是否重大作为是否赔偿的依据，而应遵循只要有间接损失就应当给予适当赔偿的原则。因为间接损失的含义就是受害人可得利益的减少，是违法行为对处于增值状态中的财产损害的结果，对间接损失的赔偿，从本质上讲，不是对该财物价值损失的赔偿，而是对该财物的所有者利用该财物在经营中应创造出因遭受损害而未创造出