保险公司业务, 财务数据不真实问题的法律适用.pdf

保险研究实践与探索 年第 期 保险公司业务 财务数据不真实问题的法律适用 胡 杨 近年来保险市场增长很快 然而长久以来受 粗放式经营管理的影响 保险公司的业务 财务 数据不真实的问题非常突出 已经影响到保险业 的健康 稳健发展 保险公司业务 财务数据不 真实的问题不仅违反了 保险法 还违反了其他 法律法规 甚至涉嫌犯罪 对业务 财务数据不 真实的法律适用进行分析 有助于从立法 司法 和行政执法层面共同推动解决数据不真实的问题 一 业务 财务数据不真实问题的主要表现 形式 保险公司的业务 财务数据不真实较突出的 表现为以下几类 一是保险公司签发阴 阳保单 虚假注销保 单 违规批单退费 虚假理赔等造成业务 财务 数据不真实 二是保险公司不按相关法律法规的规定确认 保费收入 虚列手续费和佣金支出 虚列营业费 用 虚挂中介业务等造成业务 财务数据不 真实 三是保险公司通过设立账外账 坐扣 截留 保费等 进行资金体外循环 四是保险公司向保险监管机构提供虚假的报 告 报表或资料 二 业务 财务数据不真实问题在不同类型 法律中的适用 对同一个数据不真实的行为进行不同的定性 意味着不真实的问题将在不同法律层面得到解 决 通过对近年来保险业披露的行政处罚中关于 数据不真实的案例及对相关法律问题的分析 笔 者认为对财务 业务数据不真实的法律适用可以 分为以下几个层次 一 业务 财务数据不真实问题在 保险 法 中的适用 一般情形的适用 保险公司的业务 财务数据不真实尽管表现 形式各异 但在账面或业务记录上往往表现为未 如实记录保险业务事项 在法律适用中一般按照 违反 保险法 第 条 报告 报表 文 件 资料必须如实记录保险业务事项 依据第 条进行处罚 特殊情形的适用 保险法 不仅规定了业务 财务数据不真 实的一般适用原则 还充分考虑到保险业几类突 出的财务 业务数据不真实问题 如虚假理赔 挪用 截留保费等 在立法时针对这几类问题单 独设立了法条 以彰显对这几类违法问题惩处的 力度和决心 体现了法律公平正义 过罚相当的 原则 因此 当某一违法行为既违反 保险法 业 务 财务数据不真实的一般规定 又违反 保险 法 的特殊规定时 应按照 特别法优于一般 法 的法律规则进行适用 即同一机关制定的不 同法律 特别规定与一般规定不一致时 适用特 别规定 同一机关制定的同一部法律中 普通条 款与特别条款规定不一致时 适用特别条款 如虚构保险中介业务 既违反 保险法 第 条 必须如实记录保险业务事项 又违 反 保险法 第 条第 项 利用保险代理 人 保险经纪人或者保险评估机构 从事以虚构 保险中介业务 套取费用等违法活动 应当 按照 保险法 第 条进行处罚 又如虚假理 赔 既违反 保险法 第 条 必须如实 记录保险业务事项 又违反 保险法 第 条第 项 故意编造未曾发生的保险事故 虚构 保险合同或者故意夸大已经发生的保险事故的损 失程度进行虚假理赔 骗取保险金或者牟取其他 不正当利益 应当按照 保险法 第 条进 行处罚 类似的情形还有 挪用 截留 侵占保 险费 等 保险法 适用的特点 适用 保险法 对数据不真实问题进行处罚 时 具有以下特点 一是 保险法 的处罚重在考量保险业务事 项记录的真实性 只要业务 财务记录与真实情 况不符即可按照本法进行处罚 二是适用 保险法 进行行政处罚对证据的 要求较 刑法 的追责相对简单 在现场检查 中 只要查到保险公司隐匿收入或虚列支出等问 题 即可按照 保险法 进行行政处罚 至于保 险公司套取费用的最终用途是否涉嫌犯罪 属于 刑法 关注的范畴 可以移送司法机关进行 处理 二 业务 财务数据不真实问题在财经类 法律法规和文件中的适用 保险公司的业务 财务数据不真实往往同时 触犯了其他法律 也需要受到行政处罚 这是因 为一个违法行为可能会侵犯多个社会利益客体 这时就会出现保护不同利益客体的法律都对该行 为竞相适用的情形 保险公司的数据不真实问题 还涉嫌违反下列几类法律法规 违反的法律法规 违反 中华人民共和国会计法 该法的立法目的是为了规范会计行为 保证 会计资料真实 完整 因此 保险公司的财务 业务数据不真实问题必然会违反 会计法 的相 关规定 如第 条 任何单位不得以虚假的经济 业务事项或者资料进行会计核算 第 条 公 司 企业进行会计核算不得有虚列 多列 不列 或者少列资产 负债 所有者权益 等 违反该 法的行为由财政部门进行行政处罚 违反 中华人民共和国税收征收管理 法 保险公司的部分业务 财务数据不真实的违 法行为同时也违反税法义务 如第 条规定 账簿 记账凭证 完税凭证及其他有关资料不 得伪造 变造或者擅自损毁 伪造凭证 使用 假发票 虚列人员工资等偷税 漏税等都属于违 法的行为 由税务部门进行行政处罚 违反 中华人民共和国公司法 该法第 条规定 公司在依法向有关主管 部门提供的财务会计报告等材料上作虚假记载或 者隐瞒重要事实的 由相关主管部门进行处罚 在会计报告中虚假记载或隐瞒重要事实 不仅会 损害公司的股东 债权人和社会公众的利益 还 会损害国家的利益 是一种严重的违法行为 因 此 保险公司业务 财务数据不真实的问题同样 触犯了 公司法 保护的利益 违反 反不正当竞争法 如果保险公司隐匿收入或虚列支出套取费用 用于在账外支付回扣 手续费等 还可能违反 反不正当竞争法 如第 条规定 经营者不得 采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买 商品 在账外暗中给予对方单位或者个人回 扣 违反该法的行为 由工商行政管理部门 进行行政处罚 违反其他法律法规和规范性文件 保险公司业务 财务数据不真实的问题还可 能存在违反其他相关法律法规和文件的情形 如 违反 财政违法行为处罚处分条例 第 条 单位和个人违反财务管理的规定 私存私放财 政资金或者其他公款 由财政部门进行处罚 违反中共中央办公厅 国务院办公厅印发的 关 于深入开展 小金库 治理工作的意见的通知 第 条 违反法律法规及其他有关规定 应列入 而未列入符合规定的单位账簿的各项资金 含有 价证券 及其形成的资产 等 由中央 小金 库 治理工作领导小组按照相关法律和文件对相 关单位和人员进行处罚或处分 违反 关于禁止 商业贿赂等行为的暂行规定 等 由工商行政管 理部门对相关行为进行处罚 法律适用的特点 保险公司业务 财务数据不真实问题在违反 财经类法律法规和规范性文件进行法律适用时 具有以下特点 一是虽然各类法律法规都对保险公司数据不 真实的问题进行规范 但由于法定职责的不同 各行政主体规范的内容各有侧重 如 会计法 主要规范的是会计账簿 会计核算的真实 完整 性 税收征管法 主要规范的是纳税资料的真 实 完整性 公司法 主要规范的是会计报告 记载的真实性等 二是保险公司数据不真实的问题在大多数情 况下会受到行政处罚 在特殊情形下责任人员还 会受到纪律处分 违反 会计法 税收征管 法 等法律时 主要追究违规公司及责任人员的 行政责任 如采取罚款 责令停业 吊销执照等 行政处罚 违反中央 关于深入开展 小金库 治理工作的意见的通知 还会受到党纪政纪处 分 如 通知 规定 在意见下发后再设立小 金库的 对主要领导 分管领导和直接责任人按 照组织程序先予免职 再依据党纪政纪和有关法 律法规追究责任 三 业务 财务数据不真实问题在 刑 法 中的适用 保险公司的财务 业务数据不真实往往只是 表象 通过进一步调查实际资金的去向 用途 将会发现很多行为已经触犯刑律 保险公司财 务 业务数据不真实涉嫌犯罪的行为较突出表现 为以下几类 侵占型犯罪 侵占型犯罪主要表现为套取费用归某个人或 某几个人所有 保险费 保险赔款 给付金和退 保金等为侵占型犯罪的主要目标 按照犯罪主体 的不同 又可以分成以下几类 贪污罪 一是国有保险公司的人员和受国有保险公司 委托管理 经营国有财产的人员利用职务上的便 利 侵吞 窃取 骗取或者以其他手段非法占有 国有财物的 涉嫌构成 刑法 第 条 贪污 罪 最高人民法院 年公布的 关于在国有 资本控股 参股的股份有限公司从事管理的工 作人员利用职务便利非法占有如何定罪的问题 的批复 中规定 在国有资本控股 参股的股 份有限公司从事管理的工作人员 除受国家机 关 国有公司 企业 事业单位委派从事公务 的以外 不属于国家工作人员 对其利用职务 上的便利 将本单位财物非法占为己有 数额 较大的 按照职务侵占罪进行处罚 从批复内 容可以看出 国有控股保险公司不等同于国有 保险公司 只有国有保险公司的工作人员和受 国家机关 国有保险公司 企业 事业单位委 派到国有控股保险公司从事公务的人员才能构 成 贪污罪 的主体 目前 国有保险公司的 工作人员主要指在中国人保集团 中国人寿集 团 中国太平保险集团 中国再保险集团 中 国出口信用保险等完全由国家出资设立的公司 工作的人员 国有控股保险公司是指在公司的 全部资本中 国家资本股本占较高比例 并且 由国家实际控制的其他保险公司 下文提到的 国有保险公司的含义与此相同 二是国有保险公司的工作人员和国有保险公 司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职 务上的便利 故意编造未曾发生的保险事故进行 虚假理赔 骗取保险金归自己所有的 也以 贪 污罪 论处 职务侵占罪 一是保险公司的人员利用职务上的便利 将 本单位财物非法占为己有 涉嫌构成 刑法 第 条 职务侵占罪 实施违法行为的当事人 主观上为故意 并且具有非法占有的目的 根据 前述规定 国有控股保险公司中 非受国家机 关 国有保险公司 企业 事业单位委派到国有 控股保险公司从事公务的人员 以 职务侵占 罪 论处 二是保险公司的工作人员利用职务上的便 利 故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理 赔 骗取保险金归自己所有的 也以 职务侵占 罪 论处 挪用型犯罪 挪用型犯罪主要表现为套取费用挪作其他用 途 挪用资金的来源主要是保险费 退保金 给 付金 手续费和其他业务费用等 挪用的目的主 要是为了支付各项违规业务支出 按照犯罪主体 的不同 又可以分成以下两类 挪用公款罪 国有保险公司和国有保险公司委派到非国有 保险公司从事公务的人员 利用职务上的便利 挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人 数 额较大 超过三个月未还的 或者虽未超过三个 月 但数额较大 进行营利活动的 或者进行非 法活动的 涉嫌构成 刑法 第 条 挪用公 款罪 根据刑法规定和司法审判实践 某些挪用 公款的行为应以贪污罪论处 如携带挪用公款 潜逃的 挪用公款后销毁有关账目等 使所挪 用的公款难以在单位账目上反映 且没有归还 行为 有证据证明行为人有能力归还而拒不归 还等 挪用资金罪 保险公司的工作人员 利用职务上的便利 有上述三种行为之一的 涉嫌构成 刑法 第 条 挪用资金罪 贿赂型犯罪 贿赂型犯罪主要表现为个别保险公司为获取 业务 通过套取费用等方式在账外给予当事人好 处费 回扣等方式进行不正当竞争 按照犯罪指 向的对象不同 又可以分为两类 向公司 企业 单位人员行贿罪 为谋取不正当利益 给予公司 企业的工作 人员以财物 数额较大的 涉嫌构成 刑法 第 条 向公司 企业 单位人员行贿罪 行贿罪 为谋取不正当利益 给予国家工作人员以财 物 数额较大的 在经济往来中 违反国家规 定 给予国家工作人员以财物或者违反国家规 定 给予国家工作人员以各种名义的回扣 手续 费的 涉嫌构成 刑法 第 条 行贿罪 行贿罪的立案标准主要考虑行贿的数额以及犯罪 的情节 具体可参照 最高人民检察院关于行贿 罪立案标准 保险公司在市场竞争中 常采取给予相对 方回扣 好处等方式获取或维系业务 在此种 情况下 如果数额不大 尚未构成刑事犯罪的 可以依照 反不正当竞争法 及 关于禁止商 业贿赂行为的暂行规定 等法律法规进行行政 处罚 私分国有资产罪 私分国有资产罪主要表现为国有保险公司套 取费用违规发放给公司全体员工 构成此罪的几 个要素 一是行为对象必须是纯粹的国有资产 如果 资产中含有其他经济成分 不构成本罪 二是 以单位名义 可以是经决策层集体研 究讨论决定 也可以是单位的主管人员或主要领 导擅自决定 三是主观方面是直接故意 为职工谋福利等 行为动机不能成为不构成犯罪的理由 四是违反国家规定 且数额较大 该罪的行 为方式多样 既可以是将国家资产直接私分给单 位职工 也可以是以各种名义将国有资产间接私 分 如 年 月 日 北京市第一中级人民 法院判决认定 北京首都公路发展有限公司违反 国家有关规定 用公款为职工购买商业保险 致 使 万元国有资产被私分 公司原党委书记 董事长毕玉玺作为直接主管人员 违反 刑法 第 条 构成私分国有资产罪 保险诈骗罪 保险公司的查勘定损人员 理赔人员等故 意提供虚假的证明文件 为他人诈骗提供条件 的 涉嫌构成 刑法 第 条 保险诈骗 罪 的共犯 此罪的构成前提是 保险公司的 工作人员要与保险诈骗的行为人相互勾结共同 骗取保险金 如果保险公司工作人员虚构保险事故进行虚 假理赔 骗取保险金归自己所有的 按照前述分 析涉嫌构成 职务侵占罪 或 贪污罪 三 业务 财务数据不真实问题既违反 保 险法 又违反其他财经类法律法规时的法律适用 保险公司财务 业务数据不真实的问题侵犯 多个法益 因此 多部法律对此类问题都有处罚 权 在适用法律时 应注意以下几个问题 严格依据 处罚法定原则 根据 行政处罚法 第 条规定 行政 处罚由有行政处罚权的行政机关在法定职权范 围内实施 当保险公司出现隐匿收入 虚列支 出 虚假记载等财务 业务数据不真实的问题 时 保险监管机构 财政部门 工商行政管理 部门等均有权依据相关法律对违法主体进行行 政处罚 灵活运用 一事不再罚 原则 一事不再罚 源于 行政处罚法 第 条 的规定 对当事人的同一个违法行为 不得给予 两次以上罚款的行政处罚 其原则旨在解决实 践中的多头处罚和重复处罚问题 其法理寓意在 于 双重处罚之禁止 由于法律安定性的需要 加之诚实信用和信赖保护的需要 禁止国家对社 会成员的同一行为 以相同或类似措施多次的 处罚 笔者认为 为了体现法律公平 正义的精神 和依法行政的原则 当同一个违法行为触犯不同 的法律 各行政机关均有处罚权时 可以适用下 列原则 一是除非法律另有特别规定 对于各行政主 体均有权管辖的同一问题 行政主体应适用谁先 查 谁先罚的原则 各行政主体采取不同行政处 罚方式的除外 当保险公司出现业务 财务数据 不真实的违法行为时 如财务凭证虚假记载 如 果财政部门或工商行政管理部门已经对同一违法 行为进行了罚款 保险监管机构就不应对该公司 的同一违法行为再进行罚款 但可以采取除罚款 以外的其他行政处罚措施 二是对于属于不同职权范围的问题 已经进 行行政处罚的机关应将不属于其职权范围的问题 移交有权机关进行处理 如对保险公司进行检查 时 除发现其虚列费用 隐瞒支出等问题 还发 现其伪造 变造或使用假发票 偷 逃税款等行 为时 应将其伪造 变造或使用假发票 偷 逃 税款的行为移交税务机关进行处理 四 业务 财务数据不真实问题既违反 保 险法 又涉嫌犯罪时的法律适用 判断保险公司的财务 业务数据不真实问题 是否构成犯罪 应当按照刑法原理和刑法有关规 定予以办理 判定该行为是否有明确的线索和一 定程度的证据 该行为是否符合犯罪构成要件 等 在具体适用法律的过程中 应该注意以下 问题 涉嫌犯罪的问题必须移送公安机关 在行政执法过程中 经常会遇到一个行为既 违反行政法律法规同时又触犯刑律 根据 行政 执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定 第 条规定 当行政执法机关在依法查处违法行为过程中 发现违法事实涉及的金额 违法事实的情节 违 法事实造成的后果等 涉嫌构成犯罪 依法需要 追究刑事责任的 必须向公安机关移送 第 条规定 行政执法机关对应当向公安机关移送的 涉嫌犯罪案件 不得以行政处罚代替移送 对 于此类问题 目前已经明确的是只要触犯刑律 就必须移送司法机关 已经移送司法机关的行为仍然可以进行行 政处罚 对于已经移送的司法案件 如果同时违反行 政法律法规 是否能进行行政处罚 法律尚未明 确 笔者认为 已经移送的案件仍然可以进行行 政处罚 主要基于以下两点考虑 一是法律并没有禁止移送涉嫌犯罪的案件不 能受行政处罚 行政执法机关移送涉嫌犯罪案 件的规定 第 条规定 行政执法机关向公安 机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告 责令 停产停业 暂扣或者吊销许可证 暂扣或者吊销 执照的行政处罚决定 不停止执行 依照行政处 罚法的规定 行政执法机关向公安机关移送涉嫌 犯罪案件前 已经依法给予当事人罚款的 人民 法院判处罚金时 依法折抵相应罚金 按照立 法原意的推定 行政处罚和刑罚是可能并行存 在的 二是刑罚和行政处罚代表着对违法行为多 角度 多层次的惩治 不能完全替代 刑罚和 行政处罚中除罚款和罚金 行政拘留和刑期可 以折抵外 其他行政处罚形式如停产停业 吊 销执照等与刑法中的拘役 有期徒刑等不属于 同一类别 前者是对违法主体经营自主权的限 制 后者是对人身自由权的限制 两者不能相 互替代 五 相关建议 解决数据失真问题是一个长期性 系统性的 工程 涉及保险公司治理的方方面面 不可能一 蹴而