吴英案 案例评析.docx

厦门大学法学院刑法分论期末小论文（2013级）题目：吴英案 案例评析学生姓名 林美君 学 号 12920132200171 专业班级 法学专业2013级2班 提交日期 2014年6月 吴英案 案例评析（一）案情简介：吴英于1981年在浙江省东阳市出生，从事过女子美容、千足堂、服装等行业的经营，期间积累资金达到千余万元。吴英产生了扩大规模经营，打造本色集团并上市的想法。2006 年吴英从 11 人处借款人民币七亿余元，连续注册了浙江本色集团及下属的概念酒店、投资公司等公司，并以本色集团的名义购买大量的商铺、房产、汽车、建材、珠宝、酒店用品、床上用品及广告位，与此同时进行了数千万元的股权投资，至案发时概念酒店、汽车美容、洗衣店等已经进入试营业状态。2007 年 1 月东阳市政府查封本色集团旗下全部财产并遣散了全部工作人员。2009年 4 月 16 号一庭开庭审理此案，一审以集资诈骗罪判处吴英死刑。2011 年 4 月 7 号二审开庭审理此案，二审裁定维持原判。最高人民法院经复核后发回重审。最终吴英集资诈骗罪案重审改判死缓。（二）基本案情分析与相关概念辨析本案的争论有以下几个：1、吴英的行为是合法的民间借贷还是集资诈骗？2、如果按照现行刑法来看是集资诈骗的话，是否应该判处死刑？3、通过对市场经济的研究，是否应该对我国现行刑法的经济犯罪进行修改，适当放宽对市场的管制来真正达到防止民间贷款中出现的犯罪的目的？本案相关概念：1、庞氏骗局根据维基百科的定义，庞氏骗局就是靠投资者的钱来还钱、而不是靠实际盈利来还钱的运作。它通常靠别人所不能的回报来吸引新的投资者，而这些回报通常是短期还款，它要么高的不正常，要么就是持续得不正常。这种生生不息的回报需要不断增长的现金流来维持。这种系统注定是要失败的，因为它的收入（即使有的话）比付给投资者的回报低。通常，它在失败前就会被司法当局取缔，要么就是它引起了怀疑，要么就是它在销售未经登记的债券。虽然它会失败，但它可能过很久才失败。 吴英有组织庞氏骗局之嫌：a.无法负担的高利率。根据记者薛芳的报道吴英的罪与非罪，“吴英借贷时许诺的高红利，一般借贷1万元，每天要支付35元、45元、50元的利息。”而那些即使不算利滚利，年息也在125%以上。b.吴英在举债时，刻意隐瞒实际亏损，并一再履行承诺，使人误信其有盈利能力。c.无相当的实业支撑。在这个过程中，吴英确实有实业投资，但这些实业投资的盈利能力从来不足以承担50%、100%甚至400%以上的利率。实际上，当吴英的经营出现亏空后，还款就越来越多的依靠她所构筑的资金链条，即利率越来越高的不切实际的新贷款。而资金链的断裂就是整个运作失败的契机。2、集资诈骗a.概念中华人民共和国刑法（以下简称刑法）第192 条规定，集资诈骗是指以非法占有为目的，使用诈骗方法进行非法集资，数额较大的行为。b.要件客体：国家的金融管理秩序，他人的财产所有权，国家的集资管理制度客观：集资诈骗的客观方面表现为行为人使用诈骗方法进行非法集资犯罪主体：自然人与单位均可构成本罪主体，但自然人与单位构成犯罪的追诉标准不同犯罪主观：根据刑法192 条的规定清楚地表明本罪在主观上由故意构成且以非法占有为目的c.与民间借贷的区别首先，两者的性质不同。民间借贷的本质是一种合法民事法律行为。其次，两者的客观方式不同。民间借贷就是就是平等主体之间经过平等协商，在诚实信用与意思自治的基础上达成的合意。而集资诈骗罪要求行为人在客观方面要使用诈骗方法进行非法集资。行为人要编造谎言，捏造或者隐瞒事实真相，以此骗取他人的资金。再次，两者的主观目的不同。民间借贷是平等主体之间的借贷行为，其主观上是善意的。而集资诈骗罪要求主观上的故意，要以非法占有为目的。最后，两者的利率不同。虽然绝大多数的借款人进入民间借贷市场是受高利率的吸引，但这仍和集资诈骗罪之间有着明显的界限。集资诈骗罪由于其非法占有的目的，其采用诈骗手段时往往承诺高出银行同期存款利率十几倍甚至几十倍的利率。d.罪名认定中的不足对诈骗数额的认定不严谨，没有统一的标准。犯罪数额的多少直接关系到刑罚的重轻。但在司法实践中，各地出现了按照犯罪所得数额、按照受害人的损失或者按照犯罪总集资额来计算诈骗数额等不同计算方法；对是否属于“向社会公众募集资金”的认定标准不明确。关于是否属于“向社会公众募集资金”的认定标准在实践中是没有统一的全面的认知。有的地方仅仅以集资对象的数量的多少作为判断标准。这种认定方式忽视了行为人的主观意图；以非法占有为目的”的认定存在问题虽然最高人民法院中规定了“非法占有的标准”但仔细分析上述标准后可以发现，关于以非法占有为目的的推定存在一定的问题。例如挥霍金额与无法返还的金额可能并不对等，因此，还要看挥霍资金在无法返还资金中的份额。在吴英案中，法院认为吴英存在挥霍的行为，就算这种认定成立，吴英挥霍的金额与集资的全部金额以及未归还金额间相差甚大。显然这种用挥霍的数额去认定全部存在“以非法占有为目的”的逻辑关系是存在一定的问题的。虽然最高人民法院中规定了“非法占有的标准”但仔细分析上述标准后可以发现，关于以非法占有为目的的推定存在一定的问题。例如第二种情形，挥霍金额与无法返还的金额可能并不对等，因此，还要看挥霍资金在无法返还资金中的份额。在吴英案中，法院认为吴英存在挥霍的行为，就算这种认定成立，吴英挥霍的金额与集资的全部金额以及未归还金额间相差甚大。显然这种用挥霍的数额去认定全部存在“以非法占有为目的”的逻辑关系是存在一定的问题的。（三）相关学界思考经济学思考之市场经济的基础（观点来源于张维迎教授的从吴英案审视市场经济的基础）市场经济是由自由、产权、企业家精神的三位一体，不可或缺。自由：对自由唯一的限制是不侵害他人的权利。自由，从积极的方面来讲，就是每个公民都能利用自己的智慧、只是、技能、劳动，自主地决策，改善自己的生活，实现自己的梦想。从消极的方面来讲，每个人都不受他人的奴役，有权利保护自己的利益不受侵害。自由是一种基本权利而不是特权，所以不能被剥夺。而现在我们没有创办盈利机构或者非盈利机构的自由，要经过很多的审批程序，而到最后，往往是那些有关系的人能够进入市场，也就是自由成了一种特权。产权：产权从某种意上来说是一种人权，是自由的保障。是社会秩序的基础。产权是社会信任的基础，没有产权，没有企业家的长远考虑，市场上的东西就没法被信任。企业家：企业家是市场的灵魂，市场就是企业家不断创新的过程。没有企业家，可能有简单的商品交换，但不会有市场经济。回到吴英案：吴英案意味着中国人没有融资的自由，融资在中国仍然是一种特权，而不是一种基本权利，意味着建立在个人基础上的产权交易合同仍然得不到保护。法学思考之经济案件死刑的适用：(观点来自以吴英案论非暴力犯罪适用死刑问题李笑)非暴力犯罪原则上不适用死刑：第一，非暴力犯罪的诱发原因很多，如政治、经济、法律等因素，而非故意伤害他人人身安全为主观要件，如果一律适用死刑来惩罚非暴力犯罪行为人，不但达不到遏制的效果，更会产生法律不公的影响。因此，从遏制犯罪诱因这点说，死刑不是惩戒非暴力犯罪的良药。第二，从非暴力犯罪的构成要件来看，非暴力犯罪所造成的社会危害，一般都要低于侵犯他人生命权利、国家和公共安全等暴力犯罪。因此，从罪刑相当原则来看，对非暴力犯罪适用死刑的相当性是值得考量的。另外，我们在认定非暴力犯罪的量刑是根据犯罪的数额，通常是以金钱为主，如将此认定死刑，不异于将财产权和生命权等同看待，不符合当前社会公众的价值观，易引起异议。第三，因非暴力犯罪行为人已非法占有大量财产，或消费或转移，如对其处于死刑，那么将损害国家和社会的利益。如果我们改变一种做法，对犯罪行为人判处长期徒刑或无期徒刑，让其提供无偿劳动力为社会出点力，来弥补其给国家、社会和人民带来的损失，这何尝不可呢。第四，上面分析到，在国际社会上，非暴力犯罪不适用死刑的做法是主流，是人道主义的一种体现。我国是个国际社会上的大国，也应从观念上、从法制上改变对非暴力犯罪的看法，遵循国际社会惯例，制定一部与国际社会接轨的刑法，逐步将非暴力犯罪的死刑剔除出去，重新认定非暴力犯罪的量刑问题。所以，非暴力犯罪不必要也不应该适用死刑。法学思考之司法独立与舆论监督：司法独立的核心是审判权独立,要求法官在断案时尽量少受行政部门!上级部门或媒体的干预和影响,法官审判的唯一依据只能是法律和良心。但司法独立并不意味着不受监督,司法权也是权力,在我国必须受到党的监督，人大的监督，司法监督和社会监督。 网络舆论监督是舆论监督的一种形式,主要是指监督主体通过网络上的媒体言论，论坛，博客，微博及新闻跟帖等形式表达观点,了解国家事务,交流意见看法,提供信息线索,对监督客体进行监督网络传播具有某些公共领域的特点,所谓公共领域是指我们的社会生活的一个领域,在这个领域中,像公共意见这样的事物能够形成。由独立的，具有理性能力的公众,在此空间之中从事公共批判,形成公众舆论具有政治合法性。然而,对司法权尤其是审判权的监督应重在审查其程序的合法性,而不应是对其过程和结果形成影响甚至干扰。独特的法律推理模式，严谨的逻辑性，严格的程序性，价值的中立性,要求司法活动尽可能免受外部和内部影响,否则不仅司法独立会成为一句空话,甚至法治的目标也成妄谈。如今网络舆论监督因其极大的社会影响力已经对立法，司法，执法活动产生了一定的冲击,其原因是多方面的,主要有:1.网络舆论监督的自身特点使然。相对于传统的舆论监督方式而言,网络舆论具有主体庞大，信息表达便捷，法律规范缺失，把关困难等特点。近年来网络舆论广为关注的个案中,吴英案是较少的专业人士和民众观点相近,甚至在某种意义上,本案中经济和法律专业人员已经成了意见领袖,主导着舆论倾向很多情况下,法律学者与民众不一致的独立理性的观点甚至招致谩骂或人格侮辱,以致最终选择沉默,民众通过感受外在的意见环境而在社会心理作用下趋向于选择优势意见,从而使舆论渐渐偏离理性合意的轨道，网络舆论的特点决定了网络舆论监督影响力的形成。2.社会转型时期,对司法的不信任导致网络舆论的情绪宣泄3.司法讲求社会效果须重视网络舆论监督（四）我的观点我认为，吴英案在现行刑法下的定罪已经无可争辩，但是这引起了人们对现行经济犯罪的立法上的思考。吴英案所反映出的民间借贷难所引发的的集资诈骗的一系列问题是无法用死刑去抑制的。要解决问题，疏通比堵死好。既然民间存在融资的需求，也有较多的闲余资金，那么就会有相应的融资现象发生，对它的规范应该通过开放这个市场，规范这个市场而不是一味的限制这个市场来实现。并且我认为，是否有返还能力需要有一个期限的限制，而不同的体制对于这个期限的容忍度是不一样的，说不定短期看来是被无偿还能力的项目诈骗其实较长时间后来看是一种投资，这种容忍