（国际法学专业论文）网络版权国际保护问题研究.pdf

南京财经大学硕士学位论文 4 摘 要 网络版权法律保护问题是当今网络诸多法律问题中的核心问题之一， 牵涉到 传统版权的保护问题，甚至跟整个社会法制建设都息息相关。网络技术的迅速发 展给传统版权保护法律制度带来了巨大的挑战，在这大潮冲击下，传统版权法律 保护制度显现出巨大的适应力，在网络发源地的欧美诸国，传统版权制度不断通 过法理的解释、法律逻辑的深入演绎来配合网络版权条件下版权保护的新要求。 与此同时， 西方国家还不断利用网络版权的新特点来努力推动版权保护法制的国 际化进程，其它大多数国家也都在纷纷制定自己的网络版权保护新法律，而主动 的版权立法国际化成为当今网络版权法律保护的显著特色。 本文首先介绍网络版权的基本概念、特征，接着通过与传统版权的异同比较 来重点剖析网络版权的特殊性，其间，文章还通过穿插比较各国版权立法的差异 点以期让读者对网络版权有一个更立体的了解。接着，文章重点讨论当前网络版 权侵权问题比较突出的几个领域，包括数据库、软件、网络内容提供者、网络服 务提供者以及链接，这其中又重点阐述两个难点问题，一个是数据库的特殊权利 保护问题，一个是软件保护的“实质性相似”认定问题，后者也是当今软件保护 理论的讨论焦点。紧接着是对网络版权侵权若干的领域的全面介绍。文章随即对 版权侵权的特点、 表现形式、 构成要素以及认定方法进行集中的整理总结。 最后， 通过前文对网络版权的特点、内容、侵权等的介绍，文章进一步讨论网络版权的 国际保护问题，包括对两个网络版权条约 wct和 wppt的内容进行介绍，并探 讨 trips 协定关于网络版权保护的贡献。最后笔者提出了对国际网络版权保护 的希冀。 关键词：网络版权； 实质性相似； 国际保护 南京财经大学硕士学位论文 5 abstract network protection is one of the core in many legal problems in the network of todays copyright law,it involves the issue of traditional copyright protection of the legal system and even with the whole community are closely linked. the rapid development of network technology to the traditional legal system of copyright protection has brought great challenges, for the impact of this tide, the traditional system of legal protection of copyright showing great resilience. in the birthplace of the network, europe and america, the traditional copyright system continually legal interpretation of the in- depth interpretation of legal logic to cope with online copyright protection under the new requirements of copyright. at the same time. western countries also continue to use the new features of internet copyright law to promote the copyright law internationalization process, in most of other countries also have developed their own network about new copyright protection laws .finally, actively international copyright legislation became a significant feature for todays network of legal protection of copyright. this article first introduces the basic concepts of internet copyright, characteristics, and then by comparing the similarities and differences with traditional copyright to focus on analysis of online special copyright. in this introduction process, the article also compared by interspersed between national copyright legislation points to the network of readers copyright has a more solid understanding; then, the article focuses on the current network of copyright infringement and more prominent in several areas, including databases, software, network content providers, network service providers and links, which sets out the key contains another two difficult problems, one is the protection of the special rights of the database, another is software protection for substantial similarity identified problem, which is today the focus of discussion of theory of software protection; followed by a number of copyright infringement on the network round the field introduction, the article then copyright infringement characteristics, forms, elements, and identify methods focus on the collation of summary; finally, through earlier introduction on the network copyrighted features, content, infringement, the article discussion about online copyright international protection further, of which two network treaties wct and wppt content will be introduced, and then to explore the trips agreement 南京财经大学硕士学位论文 6 contribution for copyright protection of the network; finally i made the hope for international network of copyright protection. key word: copyright on the internet; substantial similarity; international protection 学位论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 论文中除 了特别加以标注和致谢的地方外， 不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的 研究成果。 其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明 并表示了谢意。 作者签名： 日期： 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京财经大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部 分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文。保密的论文在解密后遵 守此规定。 作者签名： 导师签名： 日期： 南京财经大学硕士学位论文 9 第一章 导论 1 . 1 论文选题的意义 在 20 世纪 80 年代之前的时间里，即农业经济与工业经济时代，民事法律 的立法重点是有形财产法或物权法。而在当今及今后相当长的时间里，即知识经 济时代，这个重点自然就转移到了知识产权法。将一切来自知识活动的权利概括 为知识产权的是著名比利时法学家皮卡弟，这一学说被广泛传播，得到许多国家 和国际组织的承认。对于中外知识产权界来说，新技术，尤其是数字与网络所带 来的新问题，同样都是崭新的课题。网络这一概念每天充溢于大众传媒，其有关 的书籍和出版物也泛滥于世。许多人认为网络的出现，将以其蔷薇般的色彩使世 界变得更加美好；也有人敲响警钟，认为网络旋风卷起的将是世纪狂潮。与网络 技术相关的法律当中，最重要的是知识产权法。所以，研究网络时代知识产权法 律问题是尚待解决而又迫在眉睫的。 计算机技术和计算机网络的发展， 也使现行知识产权国际保护制度面临新的 更加复杂的挑战。 世界贸易组织( w t o ) 在 1 9 9 8 年 5 月召开的部长级会议上发表了 关于全球电子商务的宣言 ， 并于当年 1 0 月正式启动全面研究电子商务中法律 问题的项目， 为 2 0 0 0 年前开始的新一轮服务贸易总协定( g a t t s ) 谈判和评审与贸 易有关的知识产权( t r i p s ) 协议的实施，乃至全球电子商务法典的制定做必要准 备；世界知识产权组织 ( w i p o ) 在 1 9 9 6年底通过了w i p o版权条约 （wipo copyright treaty, 以下简称 wct）和w i p o表演与录音制品条约 （wipo performances and phonograms,以下简称 wppt）这两项“因特网”条约，这标志 着互联网上的知识产权保护已成为国际贸易与知识产权法的突出问题。 在我国全面进入网络时代的今天，面对网络所提供的巨大便利，如强大快捷 的信息搜索功能，丰富的资源共享性等，我们同样面临着一些不容忽视的问题。 在这其中，网络知识产权的保护不仅令广大的网民迷茫，也令相关的司法部门头 疼。网络媒体低成本、高效益、无偿性等特点，比其他传统媒体能更人性化地适 应当代读者对于新闻信息的阅读需求和交流需求。通过网络渠道交换信息，既激 励竞争，又促进合作。通过网络渠道聚集知识和资源，既增强个人能力，也提高 团队水平。而网络这个极具平等性、开放性、匿名性的空间，也为广大的网民提 供了大量展现自己才能的机会。网络文学的迅速扩散，博客、播客、帖吧、b b s 的长期走红，这些网络社区或网络个人空间，都为普通人提供了一个相对公平性 的表现平台。然而，在名利的暗潮汹涌之下，也隐藏着各种各样的危机。最显著 的是网络知识产权的剽窃。一方面是法律保护体系的缺失，而另一方面，广大网 民对这一新问题又缺乏相应的法律常识， 造成了网络世界知识产权的剽窃之风越 南京财经大学硕士学位论文 10 演越烈。我们在面对这些错综复杂的网络现实时，究竟该如何辨别这其中的是非 曲直？网络，究竟是真空的，还是确实有法律保护的？我们的网络知识产权能否 受到跟现实一样的对等性保护？这些问题，都是值得我们在沉迷网络之余，更该 去好好深思的。 网络的横空出世，让人类的信息交流不仅实现了从未有过的多媒体化，更将 网络互动性的优点发挥得淋漓尽致。今天，我们可以足不出户，也可尽知天下大 事。而网络作为新型媒介，其吸引广大网民的一个重要原因，便在于共享性，或 称之为无偿性，更能阐述这其中所蕴涵的一些意义。我们不仅可以在互联网上免 费享受好莱坞大片带来的视觉享受，而不需要再像以前那样跑电影院，或是租碟 片；也可以免费下载最新的歌曲、专辑、铃声，心血来潮时还可以利用强大的搜 索功能来寻找那些经典曲目。这些网上资源的获得都是无偿的，只要你有电脑， 只要你能连上网络，只要你具备了上网的基础条件，网络上惊人的资源都是免费 的，这无疑是对广大网民的巨大诱惑。因此，也有很多网民把网络时代称为真正 的共产时代。当我们在广泛地利用网络这个平台，充分展现自己才能或才华的同 时，也存在着被网络广泛利用的空隙。网络是当今世界最快捷、最便利的发布平 台，但也是滋生各种剽窃行为的温床。网络技术对传统的知识产权保护法律体系 带来了挑战与冲击，那么，现行的知识产权保护法律制度是否还能适用? 其基本 理论和规则是否能适应信息技术发展的需求? 对此， 理论界主要有两种观点: 一种 认为网络技术对版权法产生了根本性的冲击，现行的版权法必须进行彻底、全面 的改革。另一种观点则认为，网络技术的运用虽然拓宽了作品的传播范围，并产 生了新形式的作品，但这些变化并未动摇现行版权法的基础，所以只需对其作相 应的修改即可。除了版权的分歧，在域名管理，数据库等等方面，同样面临许多 困境，等待我们去理清头绪，解决问题。 1 . 2 选题的有关研究现状 自从十几年前网络迅速普及开始， 网络侵权以及网络自由一直就是讨论的热 点问题，尤其是具体到网络知识产权，国内法学家及学者对此发表了大量的文章 和书籍。截止到 2010 年十月，笔者以“网络版权保护”为题，在中国期刊全文 数据库（cnki）共搜索到论文 189 篇，但大都讨论范围较狭窄，没有形成完整 的体系。虽然相关论文较少，但是著作出版方面却不胜枚举。总的特点是深入研 究的不多，大部分是作为知识产权的一个组成部分进行讨论，大都探讨网络侵权 的表现形式及其后果，并且提出各自的合法提议，以期对网络侵权进行限制。而 上升到创新网络管理概念以及改变立法模式的书籍则很少。 论文方面主要有：阴建峰挑战与应对：网络知识产权犯罪对传统刑法的影 南京财经大学硕士学位论文 11 响 （法学杂志 2009 年第 7 期） ；吴汉东知识产权国际保护制度的变革与发展 （法学研究 2005 年第 3 期） ；周胜生知识产权国际保护制度的扩张趋势及我国 应对策略 （电子知识产权 2006 年第 10 期） ；林丽虹网络环境下的知识产权国 际保护问题 （中山大学研究生学刊 2003 年第 4 期） ；郑勇网络时代知识产权 国际保护法律适用原则探析 （乐山师范学院学报 2004 年第 7 期） ；李钢网络 时代的知识产权保护 （北京邮电大学学报 2006 年第 1 期） ；陶鑫良网络时代 知识产权保护的利益平衡思考 （知识产权，1999 年第 6 期） ；陶鑫良国 内作品网上一般传播应当适用“ 法定许可” （民商法 2000 年第 11 期） ；曹宽 增网络信息时代的知识产权保护 （理论与探索 2000 年第 10 期） ；张永 刚计算机网络与知识产权国际保护 （硕士论文 2004）专著有：冯晓青, 杨利华等 知识产权法热点问题研究 （北京中国人民公安大学出版社, 2 0 0 4 ） ； 贾静 知识产权在网络及电子商务中的法律保护研究 （山东大学出版社， 2 0 0 7 ） ； 薛虹 数字技术的知识产权保护（知识产权出版社, 2 0 0 2 ）；薛虹网络时代 的知识产权法（法律出版社，2 0 0 0 ）；刘剑文主编t r i p s 视野下的中国知识 产权制度研究 （人民出版社, 2 0 0 3 ）；乔生知识产权保护与限制衡平研究 （中国检察出版社，2 0 0 7 ）；徐明华, 包海波知识产权强国（知识产权出版 社, 2 0 0 3 ）；吴汉东主编中国知识产权制度评价与立法建议（知识产权出 版社, 2 0 0 8 ）；孙彦计算机软件的知识产权保护 （知识产权出版社，2009） 。 从主要的论著来看， 多数的学者同意当今中国需要从立法到司法再到执法上 应该加强保护力度， 尤其在执行问题上提出很多举措。 在我所重点关注的问题中， 主要存在以下几个分歧：首先，要不要紧跟国际潮流，完全做到符合国际或者西 方国家所提出的高标准，严要求。多数学者指出西方的标准过高，不适合中国这 一迅速发展的发展中国家的基本国情， 如若保护过严， 势必影响中国的科技进步， 会付出惨痛的代价；另外有少数学者指出适应国际标准是时代潮流，大势所趋， 并从西方立法理论来进行分析，说明其中的立法依据是完全合理的。其次，在公 共利益与权利人利益的权重上，多数学者赞同公共利益大于权利人个人利益，认 为专利权法的本质目的就是要促进公共利益的增加， 因此主张对权利人的保护不 应过大，尤其在网络上， 一日千里的发展速度使得诸如软件等专利权不应该给予 过多的保护， 以免阻碍网络技术的快速发展； 少数学者则从自由主义的理论出发， 认为公共利益是模糊不清的，只有个体的利益才是可靠的，因此个人利益理应得 到更多的尊重与保护， 并认为充分保护权利人的利益是促进公共利益增加的前提 条件。第三，在计算机软件保护方式的探索上，有的学者主张应该按照专利法来 进行保护，并提出软件本质是一项发明，必须符合发明的实质条件才可以，不能 随便就对一个价值不高的软件来进行保护，这将不利于软件业的发展；有的学者 南京财经大学硕士学位论文 12 认为当前对于计算机软件应该以版权法为基础，同时依靠专利、商业秘密等方面 的法律对其实施综合保护，一方面符合国际形势，另一方面也符合软件的特征， 因为任何一个电脑软件实际都是用各种语言或者编码写出来的， 与版权具有明显 的类同性，得到充分及时的保护是题中之义，版权法对著作只问表达不问思想的 特点也不会阻止软件创新的步伐（其中包括孙彦计算机软件的知识产权保护 知识产权出版社 2009； 韦之 欧共体计算机程序保护指令评价 载中外法学 1998 年第 3 期） 。第四，在临时复制是否侵权的问题上，中国多数学者认为不侵权， 认为发展中国家为了本国经济、文化的发展，需要发达国家的先进技术和管理方 法，并需要不断扩大文化交流，保护公众的知识获取权，而把暂时复制纳入复制 的范围，势必会影响到发展中国家对外交往的成本；少数学者则认为受版权保护 的材料一旦进入计算机内存就是对该材料的复制，因为在内存中的储蓄作品，能 借助机器或者其他装置被浏览和复制、传播，不把暂时复制置于复制权的控制之 下，将会使版权人的利益毫无保障（其中有吴汉东、胡开忠等著走向知识经济 的知识产权法法律出版社 2002；肖刚、韩强试论网络环境下的复制权法 学 2003 年第 6 期） 。最后，在信息网络传播权的合理使用问题上，由于我国法律 没有明确规定，也是讨论的热点。中国学者一般认为，网上传播国内一般作品应 该适用“法定许可” ，他们着眼于维护我国利益，同时又考虑无悖于我国现行法 律，并且衔接当前国际惯例的情况下，提出应将网络媒体视为报刊（其中有陶鑫 良网上传播国内一般作品应当适用“法定许可” 法学 2000 年第 8 期；肖燕 网络环境下的著作权与数字图书馆北京图书馆出版社 2002） 。 国外的学者探讨网络知识产权问题比国内学者要早的多， 并且他们很少单独 去分析某一项网络知识产权的表象问题，而是从最基本的理论谈起，然后引申到 网络上来， 通过阅读他们的著作很明显的感到西方法学家的实用主义精神以及逻 辑思辨的超人能力。例如，威廉m拉德斯与理查德a波斯纳合著的知 识产权法的经济结构 一书中就用了大量的经济公式以及统计数据来说明如何平 衡权利人与公众的利益，从而更大程度的促进公共利益的提高，他并不单单说明 网络知识产权的特殊性， 而是把网络知识产权的所涉及的各个问题归纳入普通的 知识产权保护法律当中，理论缜密又富有逻辑；在罗伯特p莫杰斯等人所著 的新技术时代的知识产权法艺术中，同样采用了经济学与公共政策分析的方 法， 为法院和立法机关讨论新技术带来的许多法律和政策问题的方法提供了新的 依据，其中重点论述了计算机软件的法律保护，认为与其他任何技术相比，计算 机软件更加模糊了传统知识产权保护的界限， 用专章从计算机编程的技术和经济 方法开始论述，接着评述法律保护每种模式的主要判例，最后分析所建议的自成 一体的保护制度；盖勒在从板块模式向网络模式：应付国际知识产权变迁的对 南京财经大学硕士学位论文 13 策中认为与网络有关的数字化技术的广泛应用，极大的丰富了版权涉及的课题 的范围和种类，同时也使版权市场从板块模式向网络模式转变，版权产品的传播 趋于网络化、全球化、和高速化，在利益权衡后，认为网络环境下，美国的版权 法不需要做大的修改，只需要稍作澄清和调整即可。这一观点对美国影响很大； 韩国学者金林素发表的工业化进程中技术学习的动力 （国际社会科学杂志 2002 年第 2 期）中，认为韩国的网络知识产权应该紧跟时代步伐，向欧美靠拢， 保护本国的网络安全以及优势。除此之外，还有很多学者的观点，有必要将来认 真的去研究，其中包括：busche, j. (ed.); stoll, p.- t. (ed.); arend (ed.) .wto- trade- related aspects of intellectual property rights.brill academic publishers (mnp).2009. 总的来说，西方学者一般主张要充分保护权利人的合法权利，并且注重用科 学分析甚至是实验来证明如何才能真正的促进公共利益， 他们一般主张将计算机 软件划入版权保护的范围，在版权的保护上，明确了临时复制的侵权本质。虽然 很多理论基础是建立在西方自由主义以及实证主义甚至判例法的基础之上， 但是 对我国的网络知识产权保护仍有很大的借鉴空间。 1 . 3 研究视角和意义 随着经济的知识化与全球化，网络成为一个国家及地区或企业竞争优势的核 心已是不争的事实。 发达国家更是依靠自己在科学技术和知识产权方面的优势地 位，不断提高知识产权的保护水平，并且将知识产权与国际贸易挂钩，积极推动 知识产权的国际化，给发展中国家的我国带来了不小的压力。 我国的网络知识产权创新能力和科学技术的发展水平， 以及企业的技术创新 能力与发达国家相比都有很大的距离。近年来，由于缺乏网络知识产权而在企业 发展和国际贸易上受制于人或造成重大损失。为此，有志之士早就提出了许多应 付之道，以期解决这种尴尬的局面。然而目前的现实情况是多数著作都是宏观角 度研究网络知识产权的运作特点以及策略， 鲜有系统从微观上分析具体网络知识 产权所蕴含的理论知识。 本论文相比大部分的论文著作主要的鲜明视角是， 第一， 注重系统的汲取国外网络版权战略理论研究的最新成果， 深入研究网络版权战略 与国际竞争优势的关系， 并且系统阐述跟网络知识产权有密切关系的网络侵权的 内涵以及主要内容。第二，根据各国官方和学术研究网站的最新资料，全面介绍 具体某一个网络问题的历史背景、战略思路、具体计划、以及效果，通过比较以 及归纳的方式，为我国网络版权的发展提供资料。第三，本文立足于网络与版权 本身独特特点去研究，以知识产权的利益平衡原理为主线，对其所涉及的基本问 题进行理性分析。第四，注重对国际知识产权协议、条约以及相关议定书内容的 南京财经大学硕士学位论文 14 解读，从总体上把握其发展脉络。总之，通过对主要问题的逐一分析：网络链接 与搜索引擎引发的知识产权问题；网络传输有关的知识产权问题；网络服务提供 者的侵权责任；网络数据库；域名的知识产权保护等等问题，探讨网络与相关问 题如何进行版权法律保护问题。 网络版权背后蕴含的不仅仅是法律与真理，正义与科学，它还包含巨大的经 济利益， 互联网环境下版权的保护是一个非常复杂的问题， 也是一个世界性难题。 因此，正确理解网络与版权保护的关系，在发展网络产业的同时加大对版权的保 护，已是知识经济时代刻不容缓的问题。 1 . 4 选题研究重点 本文的研究重点是探讨网络版权内容的发展与变化。 我国的网络版权侵权问题严重，如何处理传统知识产权法与网络版权的关系 是一个棘手的问题。我国著作权法在 2 0 0 1年修正时确认信息网络传播权， 对技术措施、权利管理信息提供法律保护。根据著作权法的授权，2 0 0 6 年 5 月 1 0 日，国务院常务会议审议并原则通过信息网络传播权保护条例 ，这也标 志着我国有关信息网络传播权的法律规制体系化开始实现。 美国同样面对类似的问题，但无论从解决方式还是解决理论，两国都存在着 巨大的差距， 作为西方国家利益要求的 t r i p s 协议以及世界知识产权组织的规定 亦是不甚相同，如何看待这些差距，如何看待这些简单罗列的法律条文，他们有 没有强大的理论基础？与国际标准的差距在哪里？如何具体的运用到实践当中 去？这是本文的主要突破点。 1 . 5 研究方法、技术方案 1 . 系统分析的方法 虽然霍姆斯法官曾言“法律的生命在于经验” ，然而在大陆法系，法律的逻 辑体系、概念是法固有的属性之一。就本文而言，将运用系统分析的方法研究网 络各个法律问题的联系，探索其模糊领域。 2 . 价值分析与实证研究的方法 法律发展的本质原因是实践的发展，尽管法律具有概括性、普遍性，严谨性 等特征，但作为上层建筑的法律总是需要适应实践的发展过程。故本文的研究在 实证分析的基础上亦注重价值分析， 通过论述西方国家法制的价值内核结合我国 网络的发展状况，对未来网络知识产权的法律问题做出自己的价值判断与分析。 此外归纳方法和比较方法也会在文中体现。 1 . 6 结构安排和主要内容 南京财经大学硕士学位论文 15 本文的结构是先提出研究问题的背景及意义。接着结合其对应的概念即网络 版权概念来展开论述。 接下来是具体的论述，首先是论述网络版权的产生和发展；然后探讨网络版 权的具体内容、国际网络版权保护的现状以及西方国家网络版权方面的经验；最 后联系我国的现实状况，并结合此前的探讨，得出自己认为的版权的发展趋势。 本文的逻辑虽然是围绕网络版权来展开， 但最后的落脚点还是回归到网络版 权的未来发展及相关问题的解决上来， 也就是通过对西方及国际网络版权的具体 分析，阐明各个关键问题的理论依据、应用原则及独特背景，以期对我国的网络 版权法制建设有所启迪。 1 . 7 创新之处 一、新的研究角度 中国学者研究此类问题一般从自身考虑， 分析某一个法律条款是否对中国有 利， 并且动辄拿出发展中国家的地位或者知识垄断以及获取知识的权利的角度来 看待西方主导的国际网络知识产权方面的各项条约立法。 如此往往很难把握西方 国家推行某项规则的真实动因，从而导致偏听则暗。笔者主要通过探索西方国家 在某一项网络立法的理论背景作为切入点，重点把握其中的来龙去脉，以期对当 今西方主导的这场国际知识产权立法能有一个真实具体的把握。 二、新的准则环境 中国传统知识产权是受大陆法系影响相对较大的，而中国的互联网是从美国 复制过来的，从网联网的理念到商业模式，甚至宣传方式无不如出一辙。一旦落 实到具体的网络立法上，我们便看出明显的格格不入。因此，在立法的主导思想 上同样需要移植美国的立法思想， 即用美国的立法原则以及理论来对中国的网络 立法进行重塑。 这也是本文较之多数学者多从大陆法系以及传统的知识产权立法 进行完善修补所明显不同的。 三、新的观点创新 网络版权较之传统版权有诸多特殊之处。在一些理论问题上，笔者提出了自 己的观点，比如在网络侵权构成的实质性相似问题上，笔者通过比较研究提出了 自己的若干条标准；在链接侵权问题上，笔者通过形象的比喻重新对各种具体链 接的方式是否构成侵权重新进行了论证。 南京财经大学硕士学位论文 16 第二章 网络版权概述 2 . 1 网络版权的概念 网络版权， 是指版权人对受版权法保护的作品在网络环境下所享有的版权权 利。传统上，复制权，发行权，和传播权是版权人和邻接权人主要的经济权利。 它们在互联网的环境下都已经发生了或大或小的变化，这些传统权利面临着考 验，需要重新界定。在网络环境下，新的损害版权人或者邻接权人利益的行为不 断涌现，权利人无论是救济还是设法避免都变得异常困难。总体来讲，若要弄清 如何对网络版权实施保护， 必须确定网络是一种新兴媒体或仅仅是传统媒体的扩 展。下文便主要围绕这个核心问题来展开论述的。 2 . 2 网络版权的特征 一、 版权保护的国际化。 传统知识产权具有地域性特征， 遵循主权主义原则， 但是网络的发展使得版权的保护越来越国际化， 保护的标准也趋向于国际统一实 体法规范，尤其是趋向 trips 协议。网络版权发达国家正在不断通过双边和多 边条约提出自己的版权保护主张，同时通过贸易优惠来做筹码，迫使那些未对版 权实施充分有效保护的国家不得不迅速做出反应，提高本国版权的保护标准。网 络的无国界特点，跨国电子商务的发展，使得网络知识产权保护的标准迅速国际 化，各个国家制定的网络版权方面的法律以及后续的司法解释趋向统一。这大大 改变了传统版权的地域性特点。1国际条约大行其道，大有横扫六合之势。原本 相对独立的各个国家纷纷改变各自为政的局面， 转向以有关国际公约的规定作为 本国知识产权的立法基础上来，努力营造版权国际化的立法环境，争取最优的版 权竞争位置。 二、版权保护范围扩大化。网络的兴起使得传统的版权范围大大扩大。1996 年 12 月缔结的世界知识产权组织版权条约和世界知识产权组织邻接权条 约增加了一大批过去不受版权法保护的新权利，包括数字化作品、电子版权计 算机软件、网络传输权、集成电路图设计权、数据库的特别保护等等。此外，在 保护的方式方法上，由于网络版权的数字化、网联网，导致信息量骤然增加，任 何联网计算机都可以下载或上载信息， 这也使得保护的方式方法以及范围有所扩 大。2 1 peter k yucurrents and crosscurrents in the international intellectual property rrgimejloyola oflosangeles law review，2004：38 2 ruth l okedijithe international relations of intellectual property：narratives of developing country participation in the global intellectual property systemjsingapore journal of internationaland comparative law，2003：7 南京财经大学硕士学位论文 17 三、对传统版权的解释与界定提出新的挑战。复制权、发行权和传播权是版 权人和邻接权人主要的经济权利， 他们在互联网的虚拟世界里都已经或正在发生 着不小的变化，因此，这三项权利需要重新进行解释。由于数字技术的出现，使 得很多新的侵权形式不断涌现，因此增加一些新的经济权利势在必行，这就是我 们下文要提到的技术保护权和权利标示权。精神权利方面，1996 年的 wppt 首 次把精神权利扩大到表演者，甚至这些权利转让之后，表演者仍应对于其现场有 声或以录音制品的表演有权要求承认其系表演的表演者， 条约不允许成员国做任 何保留。 2 . 3 网络版权的法理探析 2 . 3 . 1 自然权利论 近代知识产权保护的一切合理依据，无论是经济的还是道德的，基本上都来 自西方传统的哲学观念。在西方传统哲学体系中，秩序，公平，个人自由是构建 现代西方法治的基础。自然法学派一直秉承此种理论：人类的法律不得违背自然 正义跟人类自身规律。亚里士多德曾经说过， “公平即拿走属于自己的那部分” 。 西塞罗在他的名著法律篇中认为3： “对法律的理解不应该仅仅依靠正式的法 律规则，这些规则只是普遍公平中的一个方面，而普遍的公平真正的所在是人类 的本性” 。约翰洛克在政府论中更提出了他的自然法理论学说，他认为在 原始的自然状态下，冥冥之中有一种自然法来引导着遵从理性的人类。在政治社 会建立之前，任何人都没有凌驾于他人之上的权力，因此人人都是平等的，一切 都受自然法的管辖。根据自然法，任何人不得任意伤害其他人的身体、自由和财 产。在洛克看来， “财产权是一种与生俱来的自然权利，是绝对神圣不侵犯的。 他说，如果别人可以不经过我的同意而有权随意取走的我的所有物，我对于这些 东西就确实不享有财产权” ， “最高权利，未经本人同意，不能取去任何人的财产 的任何部分。 ” 洛克在关于论财产一章中，这样描述： “每个人对他自己的人身享有所 有权，除他以外任何人都没有这种权利，他的身体所从事的劳动和他的双手所进 行的工作，是正当属于他的。只要他使任何东西脱离自然所提供的那种状态，他 就已经参进了他的劳动， 因而是他成为他的财产， 从而排斥了其他人的共同权利， 至少在还留有足够的同样好的东西给其他人所共有的情况下，事情就是如此。 ” 4 从他的这些表述我们可以看出， 洛克认为人类对自己的劳动所获得的财产所有权 是其他权力的基础，而劳动则是获得财产所有权的先决条件。我们继续洛克的观 3 彼得斯坦，约翰香德西方社会法律价值 m 王献平译北京：中国法制出版社， 2 0 0 4 ：1 3 4 洛克政府论（下篇）m叶启芳，瞿菊农译北京：商务印书馆，1964：19 南京财经大学硕士学位论文 18 点，财产分为有形财产跟无形财产。有形财产，无论是动产还是不动产，都是由 物理分子构成，在一个特定的时间内只能占据一个空间的物体。这就意味着对一 个物体的占有只能是唯一的， 是排他的， 而这个理念是西方财产价值观念的核心。 在自然法的引导下， 人们普遍认为已经明确的土地或者物品的所有权能够限制财 产的使用权、使用目的、以及可能导致过度使用的争议。 然而，无形财产不具有排他性，这一事实对知识产权来说至关重要，它意味 着传统的理论可能不适用知识产权。也就是说，每个人都争着使用一项知识产权 并不会使它的原物贬值。理论家们因此寻求其他理论以证明知识产权的合理性， 但是不管哪一种理论，都离不开自然权利论，基本上每一种理论都离不开自然权 利论关于有形财产的论证，只是将它们变通以后应用于无形财产而已。 2 . 3 . 2 经济分析论 现代的所谓经济分析法用于知识产权上的那些理论其实在古代就可以找到 相应的概念。 即如果要为知识财产的创造提供充分的激励则必须对知识财产实施 产业化体制运作。这一主张先后经过如下的几段历史：1474 年威尼斯专利法 、 1643 年英国出版商工会向议会提出的请愿书 、 安妮女王法 、1787 年美国 宪法中的专利与版权条款、 1790 年美国的专业法和版权法 、1791 年法 国专利法 。知识产权的经济分析可以从亚当斯密、边沁、密尔以及其他古典 经济学家的主张算起，还有二十世纪初的一些经济学家比如阿诺德普兰特在三 十年代发表具有开创性的有关专利与版权的文章。5 不过一直到二十世纪七十年代才开始持续性发表有关各种知识产权的经济 分析。也就是从那时开始，经济分析的方法成为知识产权立法的重要依据。 一、收益：在知识产权中，如同公共用地对大众的利益一样，必然存在着一 块共同用地，即知识产权的公共领域，该术语指不享有版权、专利权或其他财产 权的很大本分思想与表达。这块领域跟公共用地的作用一样，能够有效的增加社 会福利。6公共领域的存在并不能减少个人合法利益的增加，并且必要的经济刺 激对知识产品的丰富不可或缺。当某个人拥有这种权利时就意味着：没有任何人 在他收获的时候侵占该成果， 并且可以及时的把这些收益投资于该成果的改进和 再创新。这种模式可以让人们获得普遍的期待前景，也就是可以收获他们自己播 种的东西，如果没有这种预期前景，就会挫伤人们的积极性。对于网络知识产权 来讲， 如果竞争对手无需承担开发费用便直接复制其他人可能消耗巨大的人力物 5 gillian k hadfieldthe economics of copyright：an historical perpectivemcopyright law symposium ， 1992：222 6 j r wordiethe chronology of english enclsure,1500- - 1914meconomic history review(n.s.) ，1983： 483,504 505 南京财经大学硕士学位论文 19 力去开发的产品，复制者的不公平竞争很容易把产品的价格下降到边际成本7， 而发明所消耗的沉没成本将不能得到补偿。 这种预期成本理论为知识产权的科学 立法提供了传统的经济学理由。 知识产权是非物质的，因而不可能因为额外的使用而被磨损。从经济意义上 上，它是一种“准公共产品” ，即一个人对他的消费并不会减少另一个人的消费。 交易成本一般随着交易当事人的人数的增加而降低时，罗纳德科斯那个著名的 交易成本分析就暗示着，社会的全部所需就是可强制执行的合同权利，因此除了 某些基本的法定权利外，当事人对某些事情就需要订立合同，以获得最优的使用 与投资。8另一方面，如果强制执行该财产权利的成本与其价值不成比例，或者 如果这样无偿占有别人的产品除了可能受到的法律制裁外， 其他成本也是非常高 的，如此，该财产权利的社会价值将是极小的，甚至是负的。即便是财产权最忠 实的支持者也承认，保留公共领域以及公共领域的产品为公众所使用，对于物资 财产如此，对于知识财产也是如此。 二、成本：一般来说，财产权的成本包括多方面的。一是交易成本，在知识 产权中，即使仅仅几个实际的或潜在的交易者，交易成本仍会趋高，因为确定这 样的财产一般来说很困难，而且这种财产没有任何一个独立的物质性场所，即使 对于绘画这样的作品，也是如此。一个绘画作品被复制，而该复制品可以作为印 刷品销售，对于原作品的销售成本不会高，但是对于复制品则很难确定，这就出 现了一个难题， 那些看起来与原作品相似的东西究竟是侵犯了版权的复制品还是 仅仅是与原作相似的独立作品。9 第二个主要成本，是从获得财产权的共同动机中产生的，也就是很多经济学 家所说的“寻租” 。它指的是超过为产生回报所付出成本的一种回报，它是纯利 润，因为值得人们去为此付出高额成本，有时候哪怕成本超过其所产生的社会利 益。而通过取得财产权而实现该收益的竞争，则会消耗掉全部或者大部分潜在的 租， 这些都造成了整个社会无谓的损失， 知识产权的保护导致了严重的寻租问题， 从本质上说，知识产品是有待于被发现的东西，正因为这个特点， “知识竞赛” 被人创造出来，乔治斯提格了就发现， “专利定价垄断的预期将导致在知识生 产商这样的一种投资规模，其回报仅仅是平均回报乘以竞争率” 。10超过最优投 资的部分，减去由于投资增加所产生的社会收益，就是由寻租造成的浪费。 财产权的第三项成本是保护成本。物质财产权的保护成本不仅包括了警察、 7 carol m rosethe comedy of the commons:custom,commerce,and inherently public propertyjuniversity of chicago law review，1986：711 8 r.h.coasethe problem of social costjlaw and economics，1960：234 9 oswald hanflingthe ontology of artmphilosophical aesheetics:an introduction，1992：415 10 george j stiglera note of patentsjthe organization of industry，1 9 6 8 ：1 2 3 , 1 2 4 （斯蒂格勒的论文首 次发表于其 1 9 6 8 年的著作中，我们并不知道其具体写作时间） 南京财经大学硕士学位论文 20 法院等保障组织，还包括通过登记等程序建立来的所有成本。知识产权的保护越 来越昂贵， 知识领域的特点决定了一个思想或者知识不可能像有形财产那样被人 看到，划定一个范围，同一个物体被统一规划到一个记事薄上。它飘忽不定，没 有任何可以遵循的界限，加上前文所说的知识产权的公共产品的特性，很难从道 德和法律上去排除一些人的非法侵权行为，而要发现这种潜在的威胁难度更大。 为了达到这种合法保护的目的， 权利人会采取各种措施， 国家机构也会采取对策， 这样一来就可能由于限制对这种财产的使用而减少了产出， 从而成为这种财产权 的一种成本。 三、成本收益交换：对知识产权的保护比对物资财产的保护需要更大的成 本， 我们要做的就是通过这种经济分析来探讨如何才能更好的平衡交易双方的利 益跟损失，让资源的浪费降到最低。有两个关键问题必须解决的：一是如何减少 这些权利保护成本；二是鉴于知识产品的特性，如果要对专利权实行限制，那么 如何限制。对于第二个限制，国家通过制造一些人为条件已经是知识产权的必要 组成因素了，比如规定一项知识产品获得专利权或者版权的硬性条件，使得获得 保护的产品的门槛提高到合适的水平， 以防止过度寻租带来的价值与成本之间存 在着的巨大落差。另一个例子是保护期限，在知识产权