（民商法学专业论文）论我国商标侵权的司法判定——以商标混淆可能性为视角.pdf

， 海南大学学位论文原创性声明二口使用授权釜攀y 帆1 m 7 m 9 刚8 帆m 8 州6 玳0 l l 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。 除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人 承担。 论文作者签名： 弘荔刺 日期： t j , o 年钿矽日 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解海南大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国家有 关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权海南大学可以将本学 位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和 汇编本学位论文。本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权归属海南入学。 保密论文在解密后遵守此规定。 i、， 论文作者签名：猫考利导师签名：。友l ，厶垄厶幻 嗍绯年易月日 嗍帅年易月产 本人已经认真阅读“c a l l s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的学位论文提交 “c a l l s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中规定享受相关权益。回童诠塞 握銮丘澄压：旦圭生；旦= 生i 目三生筮查。 论文作者签名：张名秽 日期：加年易月砂日 丸日 矿 月 ，7 少名w鹳聊 师期导日 摘要 商标作为企业的一种无形资产，在知识经济国际化和贸易全球化的今天，发挥着越 来越重要的作用。加强商标权保护，不仅是保障消费者和生产经营者利益的需要，也是 实施国家知识产权战略的必然要求。然而，我国商标法是以商标标识和商品( 或服务) 是否相同或近似作为商标侵权判定标准的，这既不符合商标功能的定位，也不利于制止 商标侵权行为。本文认为，我国应该采用国际通行的商标侵权判定标准，即以商标混淆 理论为基础，以消费者发生混淆的可能性作为商标侵权的判定标准。 本文试图从商标侵权的基础理论入手，对我国商标侵权行为做一个较全面的审视， 进而重点分析商标侵权的司法判定标准，以完善我国商标侵权的司法判定。全文共约三 万四千字，除开引言和结语，分为四个部分。 第一部分主要论述了商标侵权行为的基础理论。首先对商标的概念及其功能作了界 定，接着分析了商标权的取得方式和内容，最后阐述了商标侵权行为的表现形式。 第二部分对商标侵权的域外法律进行了考察。通过对英美法系国家和大陆法系国家 商标侵权的立法状况的比较分析，从而推断出混淆可能性是商标侵权的判定标准。 第三部分在对混淆可能性的涵义进行阐述的基础上，主要论述混淆可能性的基本判 定原则和具体判定要素。 第四部分从我国商标法律规范的实际出发，论述了我国商标侵权判定在立法规范和 相关制度方面存在的不足，进而提出完善我国商标侵权司法判定的建议。 关键词：商标商标侵权司法判定混淆可能性 a b s t r a c t t r a d e m a r k 嬲al d n do fi n t a n g i b l ea s s e t s i nt h ek n o w l e d g ee c o n o m ya n di n t e m a t i o n a l t r a d eg l o b a l i z a t i o no ft o d a y , i sp l a y i n ga ni n c r e a s i n g l yi m p o r t a n tr o l e s t r e n g t h e n i n gt h e p r o t e c t i o no ft r a d e m a r k ，i sn o to n l yt h en e e d so fp r o t e c t i n gi n t e r e s t so fc o n s u m e r s ，p r o d u c e r s a n do p e r a t o r s ，i sb u ta l s oi n e v i t a b l en e e dt oi m p l e m e n tt h en a t i o n a li n t e l l e c t u a lp r o p e r t y s t r a t e g y h o w e v e r , i nt h ec h i n a st r a d e m a r kl a wt h a tt r a d e m a r ka n dt h eg o o d s ( o rs e r v i c e ) a r e t h es a m eo rs i m i l a ri sc o n s i d e r e d 硒t h es t a n d a r do ft r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t ；t h i ss t a n d a r d d o e sn o ta c c o r d 、析t l lt h ef u n c t i o no ft r a d e m a r k ，o rs t o p sb e h a v i o ro ft r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t t h ea r t i c l et h i n k st h a tc h i n as h o u l da d o p ti n t e r n a t i o n a ls t a n d a r d so ft r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t , n a m e l yt h ej u d g i n gs t a n d a r do ft r a d e m a r ki n f r i n g e m e n to fc h i n as h o u l db el i k e l i h o o do f c o n f u s i o n 嬲t h es t a n d a r do ft r a d e m a r ki n f r i n g e m e n tb a s e do nt h et h e o r yo ft r a d e m a r k c o n f u s i o n t h ea r t i c l et r i e si n t r o d u c i n gt h eb a s i ct h e o r yo ft r a d e m a r ki n f r i n g e m e n tf i r s t ，a n dc h e c k s g e n e r a l l ya c t i o n so ft r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t ，t h e na n a l y z e si n t e n s i v e l yt h ej u d i c i a ls t a n d a r do f t r a d e m a r ki n f r i n g e m e n tt oi m p r o v et h ej u d i c i a lj u d g i n g ma r t i c l eh a sa b o u t3 4t h o u s a n d w o r d s ，e x c e p tf o rt h ef o r w a r da n dt h ee p i l o g u e ，i sd i v i d e di n t of o u rp a r t s n l ef i r s tp a r tm a i n l yd i s c o u r s e st h eb a s i ct h e o r yo fa c t i o no ft r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t t h ep a r tf i r s t l yd e f i n i n gw h a ti st r a d e m a r ka n de x p l a i nt h ef u n c t i o n so ft r a d e m a r k , t h e n a n a l y z e st h em e a n sa n dc o n t e n t so fg e t t i n gt r a d e m a r kr i g h t ，a tl a s te x p o u n d se x p r e s s i o nf o r m s o ft r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t n l es e c o n dp a r t m a i n l yd i s c u s s e sf o r e i g nc o u n t r i e s j u d i c i a lj u d g i n go ft r a d e m a r k i n f r i n g e m e n t b yc o m p a r a t i v ea n a l y s i so ft r a d e m a r ki n f r i n g e m e n to fj u d i c i a lj u d g ei nc i v i l l a wc o u n t r i e sa n di nc a s el a wc o u n t r i e s ，t h u st h ea r t i c l ec o n c l u d e sl i k e l i h o o do fc o n f u s i o ni s t h ej u d g i n gs t a n d a r do f t h et r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t ，n l et h i r dp a r tm a i n l yd i s c o u r s e st h e b a s i cj u d g i n gf u n d a m e n t a lt h ec o n c r e t ej u d g i n g f a c t o r sb a s e do ne x p o u n d i n gt h ed e f i n i t i o no fl i k e l i h o o do fc o n f u s i o n 1 1 1 ef o u r t hp a r td i s c o u r s e st h ee x i s t i n gp r o b l e m si n t h ej u d i c i a lp r a c t i c ea n dl e g i s l a t i o ni n c h i n a , f u r t h e rp u t sf o r w a r ds u g g e s t i o n so f t h e j u d g i n gs t a n d a r do f t r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t k e yw o r d s ：t r a d e m a r k t r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t j u d i c i a lj u d g e l i k e l i h o o do f c o n f u s i o n 目录 摘要一i a b s t r a c t i i 引言1 一、商标侵权概述1 ( 一) 商标的概念和功能1 ( 二) 商标权的取得方式和内容4 ( 三) 商标侵权行为的类型8 二、商标侵权的域外考察9 ( 一) 英美法系国家的商标侵权9 ( 二) 大陆法系国家的商标侵权1 l ( 三) 两大法系商标侵权的比较分析1 2 三、商标侵权的司法判定标准1 2 ( 一) 混淆可能性的涵义13 ( 二) 混淆可能性司法判定的基本原则1 5 ( 三) 混淆可能性司法判定的具体要素1 9 四、我国商标侵权司法判定的不足及其完善2 6 ( 一) 我国商标侵权司法判定的不足2 6 ( 二) 我国商标侵权司法判定的完善2 7 结语2 9 参考文献3 0 后记3 3 论我国商标侵权的司法判定以商标混淆可能性为视角 引言 “山寨 是2 0 0 8 年民间最流行的新概念之一。民间对“山寨 ，热议甚至热捧。 从山寨手机到其他山寨产品，乃至山寨春晚，“山寨”文化展现出草根力量巨大而鲜活 的扩张性。由此，笔者联想到了“山寨商标 。面对层出不穷的这种侵犯商标权的“山 寨商标”，法律人不应沉默不语或者熟视无睹，而应析解“山寨商标 折射的法律问题， 以遏制商标领域中的不正当搭车、模仿等商标侵权行为。 为了加强商标管理，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保 障消费者和生产、经营者的利益，实施国家知识产权战略，促进社会主义市场经济的发 展，必须沉重地打击各种商标侵权行为，保护商标专用权。显然，惩处商标侵权行为的 前提是，如何判定商标侵权。 商标是使用在商品或服务上用以区别他人生产的产品或提供的服务的标识，因此， 商标具有识别功能。而商标侵权行为导致相关公众在购买商品或选择服务时发生了来源 误认或者关系误认，这破坏了商标识别商品或服务来源的基本功能。基于此，必须以防 止消费者发生混淆的可能性作为商标侵权的判定标准，以实现商标的识别功能。 一、商标侵权概述 美国著名法学家博登海默在其著作中指出：“概念乃是解决法律问题所必须和必不 可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不可能清楚和理性地思考法律问题。没 有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式将这 些思考传达给别人”。概念的地位极其重要，所以，在研究商标侵权的司法判定之前， 我们有必要首先明确商标等基本概念。 ( 一) 商标的概念和功能 1 、商标的概念 商标是商标法中核心的概念。对于商标的含义，我国学者说法较多，但大同小异。 有的学者将商标定义为“由文字、图形或者其组合等构成，使用于商品，用以区别不同 商品生产者或经营者所生产或者经营的同一和类似商品的显著标记；有的学者认为， 国【荚】博登海默：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第4 8 6 页。 o 郑成思：知识产权法教程，法律出版社1 9 9 3 年版，第2 3 5 页。 l 论我国商标侵权的司法判定以商标混淆可能性为视角 商标是指商品生产者或经营者为使自己的商品，在市场上同其他商品生产者或经营者的 商品相区别，而使用于商品或其包装上的，由文字、图形或文字图形的组合所构成的一 种标记；刘春田教授则将商标定义为“能够将一经营者的商品或服务与其他经营者的 商品或服务区别开来并可为视觉所感知的标记 等。可见，学者们对商标的概念虽有 不尽相同的解释，但无实质差别，且大都强调其于商品或服务来源的识别作用。基于其 是识别商品或服务来源的一种标志，并结合我国商标法第四条和第八条之规定，笔 者认为，可以从以下四个方面来理解商标的含义： 第一，商标是一种标志。商标是由各种标记或符号构成的标志，其构成要素主要有： 文字、图形、字母、数字、颜色组合、三维标志以及上述各种要素的组合。这些标志可 以通过人的感觉器官为人们所感知，因而能够向人们传递一定的信息，成为与使用这些 标志的商品或服务有关信息的载体。各国商标法对于商标构成要素的要求( 一般而言， 积极要求即是商标应当具有的特性，消极要求是商标不得使用的标志) ，实际上主要就 是由构成商标的要素所蕴含的信息决定的 。 第二，商标是用在商品或服务上的标志。在现实社会中，政治、经济、文化、科学、 军事等各个领域，人们为了不同的目的而使用不同的标志，诸如国徽、军徽、检验标志、 厂商标志、路标等符号。在各种标志中，商标是使用在商品或服务上的标记，是人们生 活中最为普遍、最为常见的一种标记。“商品或服务 是商标的核心，任何一个具有法 律意义的商标，必须与某种特定的商品或服务相结合在一起；而且，一个商标也只有当 其与特定的商品或服务相结合在一起方能受到商标法的保护。这意味着，商标必须与特 定的商品或服务相关系，离开了具体的特定的商品或服务，便不存在法律意义上的商标。 一般是指商品或服 或服务与某个特定 或服务上使用商标 区别开来，使消费 论我国商标侵权的司法判定以商标混淆可能性为视角 商标的功能决定了商标权保护的方式和内容。商标具有多种经济功能，一般而言， 主要有指示商品来源的功能、保证商品质量的功能和投资( 广告) 功能，其中，指示 商品或服务来源的功能是商标最核心、最基本的功能。 ( 1 ) 指示商品或服务来源的功能。这是指商标能够指示商品或服务的来源。指示 商品或服务来源的商标功能是商标能够获得保护的基础。在作出购买决定之前，消费者 往往面对着许多的选择机会，而理性判断和情感偏好是决定是否购买的重要因素。然而 在消费者作出购买哪种商品的判断时，商标成为其中最关键的因素。生产规模的不断扩 大、贸易的日益发展以及信息的海量增长，使得我们对自己购买产品的生产者知之极少， 甚至一无所知，但是我们可以凭借着商标，了解标有相同商标的商品来源于同一个生产 厂家，或者是在商标权人监督控制下生产的。消费者之所以关心商品或服务的来源，最 主要的还是因为这关系着商品或服务的质量。当然，商标指示商品或服务来源的功能和 质量保证的功能，对消费者来说都是中性的。消费者往往以自己以往的消费经验或他 人的消费经历作为购物的向导，一旦知道特定的产品并非是他所想要的，该商标就可以 成为最显眼的警示标志，他看到该商标就会对相应的产品退而远之。 ( 2 ) 保证商品质量的功能。这是指消费者认为商标代表了特定商品或服务的质量， 并能够保证这些商品或服务达到他们所期望的质量水平。商标保证商品或服务质量的功 能与自由竞争这一基本经济政策休戚相关。所谓自由竞争，是指两个或更多竞争者就同 一种产品或服务在价格、质量和品种等方面进行竞争，最后让消费者获得物美价廉的商 品或服务固。自由竞争的一个基本理念是，如果消费者对商品或服务的质量和价格等方 面进行选择的空间范围越大，就会越有利于消费者。然而，在提供一系列可供选择的对 象面前，实际上消费者只有在知道产品或服务相关差别的基础上，才可能作出理性的选 择。但在大多数情况下，要清楚地知道产品或服务的所有相关信息不仅会耗费大量时间 而且经济成本高昂，因此消费者往往凭借感觉来确定消费对象。这种感觉在很大程度上 依赖于自己以往的亲身消费体验或者他人的消费经历，而这些经历中所包含的产品或服 务质量和价格等因素都最终集中体现在商标上。因此商标就成为了产品或服务质量和价 格等因素的代名词，成了消费者购物的向导。 ( 3 ) 投资( 广告) 功能。这是指商标具有推销经营者商品或服务的作用。商标所 具有的推销作用或吸引力是经营者广告投资的结果，应当受到保护。消费者作出的购物 选择决定，是建立在对商品或服务有区别的认识基础上的。消费者对商品或服务的认识 主要以商标为载体展开。因此，经营者在推销自己商品或服务时，想方设法地突出自己 商品或服务在质量或价格等方面与其他竞争者的区别，而在强调自己商品或服务的特色 时，最有效的方式是以商标为媒介，让消费者一看到商标就联想到自己商品或服务的特 w c o r n i s h ，i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ：p a t e n t s ，c o p y r i g h t ，t r a d em a r k sa n da l l i e df i g h t s ，s w e e t & m a x w e l l ，1 9 9 9 ，p 1 6 2 。 o 邓宏光：商标法的理论基础，法律出版社2 0 0 8 年版，第5 2 页。 固李明德：美国知识产权法，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 3 0 页。 3 论我国商标侵权的司法判定以商标混淆可能性为视角 色。商标由此就成为商品或服务质量和价格优势的代言人，成为商品或服务的无声推销 员。商标所具有的这种推销产品或服务的作用，成为经营者进行广告投资和提高商品和 服务质量的动力。 商标所具有的指示商品或服务来源、质量保证和投资( 广告) 三大功能之间具有紧 密的关系。对消费者来说，选择特定商标的商品或服务是因为它源于特定的经营者，而 源于特定的经营者意味着该商品或服务应当具有相应的质量水平。因此，从消费者的角 度，商标指示商品或服务来源的功能是工具，商标的质量保证功能才是关键。对经营者 而言，他们之所以愿意保证商品质量并提高售后服务，是因为消费者通过商标来识别不 同厂商生产的产品或提供的服务，自己的辛勤劳动会得到社会认可并通过商标而将良好 的声誉承载在自己身上。因而，从经营者角度，商标的质量保证功能是手段，指示商品 或服务来源功能才是目的，如果没有商标的指示商品来源功能，商标的质量保证功能将 没有存在的基础。因为如果产品或服务的质量不能通过有效方式区分开，耗费极大成本 以提高质量的经营者所获得的收益，与提供质量低劣产品的经营者所获得的收益相近甚 至相同，精明的经营者都会降低质量水平以压缩经营成本，这势必出现经济学上所谓的 “劣币驱逐良币 的效应，经营者就没有提高产品质量和进行广告宣传的动力圆。从这 一意义上，商标的投资广告功能，需要以商标的指示商品来源功能作为前提和基础。基 于此，笔者认为，商标的指示商品来源的功能是基本功能，其他功能都是该功能的衍生 品。 ( 二) 商标权的取得方式和内容 1 、商标权的取得方式 商标权的取得有两种方式：原始取得和继受取得。人们在讨论商标权的取得方式时 所指的主要是商标权的原始取得。依照吴汉东教授的观点，在国际范围内，商标权的取 得方式主要有三种，分别是使用取得、注册取得和因驰名而取得圆，下面就这三种取得 方式予以简要说明。 ( 1 ) 使用取得 使用取得，是指基于商标的实际使用而取得商标权。商标创设后须首先使用于商业 活动，方可取得权利。使用取得在历史上曾是商标权产生的唯一依据，这是由商标的功 能决定的。商标是作为证明某个商人的商品的手段而出现的，如果商品不出售，商标既 不证明来源又不证明商品，就毫无意义。基于此，商标上的权利是凭使用取得的，而不 能仅仅由于选定了某个标记；注册只是宣告商标上存在某人的财产权。现时仍保留使用 取得商标权制度的只有极少数英美法系国家，最典型的是美国。使用原则在美国有着深 厚的历史渊源和理论基础。美国商标法来源于普通法中的“假冒诉讼 法律禁止把 邓宏光：商标法的理论基础，法律出版社2 0 0 8 年版，第5 4 页。 雪吴汉东：知识产权基本问题研究，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第5 3 7 页。 4 论我国商标侵权的司法判定以商标混淆可能性为视角 一个商人的商品假冒成另一个商人的商品出售。这种保护显然是为了阻止一个低级生产 者冒用一个高级生产者的商誉进行活动。因此，提起假冒诉讼的条件是，原告必须证明 自己已经获得一定的商誉。就商标而言，只有实际使用的商标才能产生商业信誉，如果 没有商业活动，商标就不存在，商标信誉也无从谈起。在制定了成文商标法以后，美国 建立了联邦商标注册制度。但是，商业上的使用仍是进行注册的先决条件。商业上的使 用是指在州际贸易或对外贸易上的使用。根据商业使用的要求，商标的使用必须是在商 业上的实际使用，而不是象征性使用。商标的注册并不决定权利的产生，而是给予程序 上和实体上某些额外的好处。注册的效力在于：其一，推定通知，经过联邦注册即推 定向后来的使用者发出了通知，后来的使用者不得以不知情来证实其善意；其二，商标 权利不受地域限制，联邦注册就是向全国发出的公示，注册人的商标权在全国范围内都 有效力，尽管在某些地区该商标并未使用；其三，商标权利有效的初步证据，商标注册 证书是注册人对该商标享有商标专有权的初步证据，另一方主张商标权无效时，必须承 担更多的举证责任；其四，是不可争议的法律地位，注册商标在注册后连续使用5 年， 将取得不可争议的权利，他人不能以某种理由提出否定该商标权的请求。1 9 8 8 年美国 商标法修订以后，使用原则发生了变化，实际使用和意图使用都符合使用原则的要求。 厂商只要有真诚使用某一商标的意图，就可以申请联邦商标注册。 尽管使用原则比较符合商标功能的要求，但也不可避免存在某些弊端，主要表现在： 首先，使用事实虽可产生权利，但如何让他人得知这一事实；使用人的经营活动限于某 一地区，那么所产生的权利是限于该地区还是遍及全国所有地区，如果遍及其他地区， 又如何通知大家。其次，由于不知情而善意使用相同商标引发争议时，不易查明究竟谁 是首先使用商标的人。为了解决争议，当事人和商标主管部门都将付出较高成本，正因 如此，目前世界上绝大多数国家不再采用使用原则。 ( 2 ) 注册取得 注册取得是指取得商标权必须经过注册，注册商标受到保护；未经注册的商标，一 般得不到保护。在商标保护的历史上，注册原则的出现晚于使用原则，但却为绝大多数 国家所采用，其主要原因在于：其一，由于经济的发展，市场不再限于一定的地理范围， 而是扩展至全国甚至国外，以商标的实际使用作为向他人发出权利通知难以满足市场需 求。在扩大了的市场上，商标使用的事实难以查证，相同或近似标志的混同也就难以避 免，而通过注册进行权利公示是最安全、最简便的。其二，法律所保护的商标权具有排 他性，商标权人对某一标记享有权利即排除他人使用相同或近似商标。为了确定权利的 归属和存在状态，保障权利获得者是唯一的权利人，使公众对某一标记的权利状态有据 可查，必须以公众可以得知的方式进行通知，这就是商标的登记注册。其三，注册有助 于商标权人行使商标权利。注册商标可以通过权利转让、许可使用、质押等方式，实现 。李明德：美国知识产权法，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 9 2 页。 5 论我国商标侵权的司法判定以商标混淆可能性为视角 商标权的价值。在上述商标权交易中，唯有通过注册进行权利公示才能确保交易安全固。 大陆法系各国的商标保护与商标注册制度几乎是同时建立起来的，在许多国家，注 册是受保护的前提条件。注册制度也可能带来一定的负面影响。长期使用未注册商标 的经营者，不仅不能凭借其使用的事实禁止他人使用，而且商标一旦被他人注册，自己 反倒陷入不能继续使用的境地。另外，在争先注册的制度下，还可能滋生商标掮客，从 而使创造商标价值的人在他人首先注册后，丧失应有的合法权益。 对于我国而言，现行商标法第三条规定：经商标局核准注册的商标为注册商标， 包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律 保护。该法第四条规定：自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、挑选或者 经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人 或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商 标注册。该法第六条规定，国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未 经核准注册的，不得在市场销售。可见，我国实行商标自愿注册原则，但商标必须经过 注册才能享有商标专用权。 ( 3 ) 因驰名而取得 注册原则在有些情况下可能导致很不公平的结果，如对驰名商标所有人。驰名商标 是经过长期使用已为相关公众所熟知、具有较强影响力的商标。一些驰名商标虽未到国 外注册，但在其本国或相关国家已为公众熟知，该商标的真正拥有者是长期使用并为培 育该商标声誉付出努力的经营者，同时也是商标的原始注册人；当该驰名商标被他人在 国外抢先注册时，必然对驰名商标所有人的正当权益造成侵害。商标抢注是知识产权地 域性和注册制度下不可避免的一个国际性问题。对此，法国早在1 9 1 1 年的巴黎公约 修订会上就意识到并率先提出对驰名商标予以特殊保护，但其建议未被此次会议通过； 1 9 2 5 年的修订会议再次提出驰名商标保护问题，终于在该公约中增订了第6 条之2 。该 条规定：对外国驰名商标构成复制、摹仿或者翻译，且用于相同或类似商品的，成员国 应拒绝或撤销注册并禁止使用。巴黎公约第6 条之2 作为保护驰名商标的法律渊源， 得到各成员国的普遍遵守，它给予驰名商标以特殊保护。其特殊之处在于，未经注册但 享有较高知名度的商标应当和注册商标一样，具有禁止他人注册和使用的效力。 我国商标法经第二次修订后新增的第1 3 条明确规定了驰名商标的保护。该条 规定：“就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的 驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或不相类似商品申请注册 的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名 商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”该条第1 款与第2 款的不 同之处在于，如果某一驰名商标没有注册，其权利范围限制在相同或类似商品上；如果 吴汉东：知识产权基本问题研究，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第5 4 0 页。 。郑成思：知识产权文丛( 第4 卷) ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 7 5 页。 6 论我国商标侵权的司法判定以商标混淆可能性为视角 该驰名商标已经注册，其权利存在就不以相同或类似商品为限，可以扩大到不相同或不 类似的商品。 2 、商标权的内容 我国商标法并没有“商标权 这一概念，因而在学说上存在着多种不同的理解，有 的学者认为“商标权是商标注册人对其注册商标所享有的权利 ，有的将商标权定义 为“商标注册人依法支配其商标并禁止他人侵害的权利 圆。刘春田教授却认为，“商标 权是民事权利，根据商标法和民法，无论该商标是否注册，都已构成事实上的商标，并 享有由此而产生之利益。从这个意义上讲，商标的实际使用产生利益，是商标实体权利 产生的事实前提固。 在这里，结合商标法关于商标侵权的规定，笔者基于研究的需要采用通说。商标权， 一般而言，又称商标专用权，是指商标注册人对其注册商标所享有的专有权利或排他性 权利。商标专用权包括“行 和“禁”两方面的权利。“行”方面的权利，又称积极性 的权利或者肯定性的权利，它具体包括商标使用权、许可权、转让权等：“禁”方面的 权利，又称消极性的权利或者否定性的权利。商标使用权是权利的核心，禁止权是对使 用权的保障。下面笔者将对商标使用权和禁止权予以论述。 ( 1 ) 商标使用权 商标使用权是指商标注册人在核定使用的商品或服务上使用注册商标的权利，即在 自己商品或服务上使用商标的权利，它是商标权中最基本的权利，商标权中的其他权利 都是从商标使用权衍生出来的。这是因为商标注册的根本目的就是为了使用，商标的生 命力就在于使用，商标只有被使用，才能实现其区别商品或服务来源的功能，才能彰显 商品和商誉，才能不断占领市场，才能为其带来巨大的经济利益。反之，假如不赋予商 标使用权，商标也就失去了存在的意义。 但行使商标使用权却要受到一定范围的限制，一是商标图样，二是商品或服务的类 别。商标注册人行使商标使用权时，必须在核准注册的商标图样和核定使用的商品或服 务范围内行使，各国商标法均从这两个方面规定了商标使用权的行使范围。例如，我国 现行商标法第5 1 条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商 品为限。 因此，商标使用权在核准注册的商标图样和核定使用的具体商品类别的范围 内是有效的，权利人无权超出以上范围；如果商标注册人擅自改变注册商标图样，或者 将注册商标在核定商品之外的其他商品之上使用，依据我国商标法，其商标非但不受保 护，可能还要面临被撤销的危险。 ( 2 ) 商标禁止权 商标禁止权是指商标注册人享有禁止他人未经其许可在同一种或者类似商品或服 回张序九：商标法教程，法律出版社1 9 9 7 年版，第4 7 页。 圆张玉敏：知识产权法学，中国检察出版社2 0 0 2 年版，第2 5 8 页。 固刘春田：民法原则与商标立法，知识产权，2 0 1 0 年第l 期。 7 论我国商标侵权的司法判定以商标混淆可能性为视角 务上使用与其注册商标相同或近似的商标的权利。它不仅包括“相同使用的禁止 也包 括“近似使用的禁止 ，其中，“相同使用的禁止 是指商标注册人有权禁止他人在同一 种商品或服务上使用与其注册商标相同的商标；“近似使用的禁止 具体包括三个方面 的情形：禁止他人在同一种商品或服务上使用与其注册商标近似的商标；禁止他人 在类似商品或服务上使用与其注册商标相同的商标；禁止他人在类似商品或服务上使 用与其注册商标近似的商标。由此可见，商标权“禁”与“行 的范围并不一致，其“禁” 的范围明显大于“行”的范围。 ( 三) 商标侵权行为的类型 所谓商标侵权行为，并不是泛指一切侵犯商标权的行为，而是特指未经商标注册人 许可，侵犯其注册商标专用权的行为。依据我国侵权责任法第二条规定：“侵害民 事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称的民事权益包括了商标专用权。 圆因此 商标侵权行为是一种侵害民事权益的行为，根据其表现形式，可以划分为直接商标侵权 行为和间接商标侵权行为。我国商标法第五十二条规定：有下列行为之一的，均属 侵犯注册商标专用权：( 一) 未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用 与其注册商标相同或者近似的商标的；( 二) 销售侵犯注册商标专用权的商品的；( 三) 伪 造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；( 四) 未经 商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；( 五) 给他人的 注册商标专用权造成其他损害的。依据我国商标法实施条例第五十条和最高人民 法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第一条的有关规定，下列情 形属于“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”的行为：( 一) 在同一种或者类似商 品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公 众的；( 二) 故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条 件的；( 三) 将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商 品上突出使用，容易使相关公众产生误认的：( 四) 复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商 标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商 标注册人的利益可能受到损害的；( 五) 将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为 域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。基 于本文研究角度的需要，在此论述商标直接侵权行为和商标间接侵权行为。 1 、商标间接侵权行为 我国商标法律制度专门规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造，擅 自制造的注册商标标识的、故意为侵犯他入注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、 隐匿等便利条件的行为构成商标侵权。虽然这些行为本身没有造成相关公众发生混淆的 西白云伟：论商标侵权行为及其认定与归责，兰州大学硕士学位论文，2 0 0 6 年1 2 月。 。侵权责任法已由第十一届全国人大常委会第十二次会议于2 0 0 9 年1 2 月2 6 日通过，该法第一章对侵权行为作 了一般规定。 8 论我国商标侵权的司法判定以商标混淆可能性为视角 可能性，不会影响到商标的区别功能，但其行为为他人的直接侵权行为提供了便利条件， 学理上称之为间接侵权。实际上，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、 邮寄、隐匿等便利条件的行为，完全可以用传统民法的共同侵权理论加以解决。而对于 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为，它 针对的是商标标识的制造销售行为，而不是非法利用商标的行为。从商标法这个角度来 说，保护商标权并不是保护商标标识，而是通过制止他人对该商标标识的利用从而保护 该商标标识所代表的商誉。如果仅仅有商标标识而没有该标识所使用的商品或服务， 就无所谓商标，当然也就谈不上对商标权的侵害了。而从制止商标侵权的角度来说，非 法制造他人注册商标标识的行为是商标侵权行为的源头，如果能够有效地制止非法制造 和非法销售他人注册商标标识的行为，就很容易遏制侵害商标权的行为。 2 、商标直接侵权行为 从我国商标法、商标法实施条例和相关司法解释规定的各种商标侵权行为中 可以看到，最主要的商标侵权行为是，在商业活动中把与注册商标相同和或近似的标识 作为识别性标志使用的行为。该类商标侵权行为具体包括未经商标注册人的许可，在同 一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；销售侵犯注册商标 专用权的商品的；在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作 为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；将与他人注册商标相同或者相近似的文字 作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；复制、 摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使 用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的以及将与他人注册商标相 同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易 使相关公众产生误认的。这一类别的商标侵权行为直接把特定的标志作为识别性标识来 使用，与商标注册人的商标存在混淆的可能性，直接影响到了商标的区别商品或服务来 源之功能，可以把它称之为“直接侵权行为 。 商标侵权的域外考察 ( 一) 英美法系国家的商标侵权 1 、美国商标侵权的立法规定 美国1 9 8 8 年商标法修改法案第1 11 4 条规定：任何人未经注册人同意，( i ) 在商业 中将一注册商标的复制、伪造、仿冒或逼真的仿制品用于与任何商品或服务的销售、推 销、经销或广告宣传有关方面，这种使用可能引起混淆，或引起误认，或可能是欺骗； o 邓宏光：商标显著性法律问题研究，重庆大学博士学位论文，2 0 0 6 年1 2 月。 9 论我国商标侵权的司法判定以商标混淆可能性为视角 或( i i ) 复制、伪造、抄袭或逼真地仿制一注册商标，并将这种复制、伪造、抄袭或逼真 仿制的商标应用于企图在商业中与商品或服务的销售、推销、经销或广告有关方面使用 的标签、招牌、印刷品、包装盒、包装纸、包装容器或广告上，这种使用可能引起混淆， 或引起误认或者可能是欺骗；上述行为构成侵权。 可见，美国法律判定商标侵权与否的唯一标准就是混淆的可能性。当然，为了在商 标侵权中的诉讼中获胜，原告必须首先证明，自己是有关商标的所有人，有关商标是合 法有效的和可受保护的；其次还须证明，被告未经授权的使用有可能在商品来源、商品 关联和商品的认可上造成消费者的混淆。 2 、英国商标侵权的立法规定 英国1 9 3 8 年商标法第1 0 条规定了注册商标的侵权。该条规定：如果一个人 在贸易过程中使用一个与注册商标相同的标记，并且其商品或服务与注煅商标所涉及的 商品或服务相同，则此人对该注册商标构成侵权。一个人侵犯了某注册商标，通过他 在贸易过程中使用了一个标记，因为( i ) 这一标记与该注册商标相同，并且使用的相关 商品或服务与该注册商标的商品或服务相同或类似，或( i i ) 这一标记与该注册商标近 似，并且使用的相关商品或服务与该注册商标的商品或服务相同或类似，存在引起公众 混淆的可能性，包括与该商标相联系的可能性。一个人侵犯了某注册商标，如果他在 贸易过程中使用了一个标记，该标记( i ) 与该注册商标相同或近似，并且( i i ) 用于相关 的商品或服务与该注册商标的商品或服务不近似，而且该商标在英国享有一定的声誉， 如无正当理由该标记的使用会不公平地利用该商标的显著性或声誉，或对该显著性或声 誉产生有害的影响。本条所述的标记的使用，尤其是指某人( i ) 把它粘贴在商品或其 包装上；( i i ) 提供或陈列供销售带有标记的商品，将商品投放市场，或为此目的，将带 有该标记的商品储存，或用此标记提供服务；( i i i ) 进口或出口带有此标记的商品：或( i v ) 在商务文书中或在广告中使用此标记。如果一个人将某一注册商标用于供商品标签或 商品包装用的材料上，当他使用该商标时，知道应当有理由相信该商标的使用并未经商 标注册所有人或许可人的正式授权，他则应被作为使用侵犯注册商标的上述材料的一方 对待。本条中任何前述条款均不禁止为识别注册商标所有人或许可人的商品或服务的 目的而使用该注册商标的行为。但是，除工商业事务中的诚实实践以外，如果无正当理 由，这种使用会不公平地利用或有害于该商标的显著性或声誉，则任何这样的行为作为 侵犯注册商标对待。固 在英国商标法中，构成商标侵权需要满足以下条件：一是原告有声誉，要指控被告 模仿原告的产品，理所当然就是原告要去证明自己有声誉，值得被告这样去侵权；二是 被告误述与造成混淆，要指控被告侵权，原告也需证明被告向可能的买方误述，导致这 曾彤：中美商标法比较研究，中华商标，2 0 0 1 年第6 期。 。郑成思：知识产权文从( 第1 0 卷) ，中国方正出版社2 0 0 4 年版，第2 0 - - 2 1 页。 国金妍淳：中韩商标- 幺q g a 机制解决研究，中国政法大学博士学位论文，2 0 0 5 年6 月。 l o 论我国商标侵权的司法判定以商标混淆町能性为视角 些买方有混淆，分不清原告或被告的产品；三是造成原告损害，原告指控被告商标侵