刑事诉讼法修改与检察工作对接的思考.doc

刑事诉讼法修改与检察工作对接的思考 一、刑诉法修改的主要内容（结合条文） 本次刑诉法修改，是30余年来刑诉法的第二次“大修”，最终通过的修正案共111条，对现行法修改82个条文、删除1个条文、新增66个条文，增删改条文之和149条，超过条文数（290条）的一半。在辩护、证据、强制措施、侦查程序、审判程序、执行程序、特别程序等内容上作出重大修改或补充完善。修改条款之多、涉及范围之广、引起关注之高，前所未有。 本次修法坚持稳中求进的指导思想，坚持立足中国借鉴外国，坚持惩罚犯罪与保障人权并重、实体公正与程序公正并重，进一步协调了国家权力与公民权利的关系和法院、检察院、公安机关之间的权力配置关系，着力解决司法实践存在的突出问题，使刑事诉讼法制建设取得重大进步。 以下五个方面值得充分肯定：1、贯彻了“尊重和保障人权”宪法原则最大亮点是实现了“人权入宪”向“人权入法”的突破，并体现在多项具体程序和制度中：“不得强迫任何证实自己有罪”;确立非法证据排除规则;完善辩护制度，加强辩护权保障;严格限制采取强制措施后不通知家属的情形;改革死刑复核程序，更好地保护死刑被告人的诉讼权利必将提升我国刑事司法领域的人权保障水平。2、着力解决实践中存在的突出问题刑讯逼供、躲猫猫事件多发高羁押率、超期羁押禁而不止律师辩护难证人、鉴定人不出庭二审不开庭、反复发回重审死刑复核程序行政化未成年人刑事诉讼程序缺乏统一规范“被精神病”3、在法治框架内强化了惩罚犯罪的能力允许使用行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的实物证据。技术侦查、秘密侦查和控制下交付合法化。犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。扩大指定居所的监视居住适用范围。延长特别重大、复杂案件的拘传时间。4、缩小了与国际刑事司法准则的差距禁止酷刑公约儿童权利公约反腐败公约打击跨国有组织犯罪公约公民权利和政治权利国际公约2008年3月，温家宝在十一届全国人大一次会议闭幕后的中外记者见面会上回答记者提问时表示：“正在协调各方，努力地解决国内法与国际法衔接的问题，尽快批准公民权利和政治权利国际公约。”2009年4月，国务院新闻办发布国家人权行动计划（2009-2010年），其中提出：“中国已经签署公民权利和政治权利国际公约，将继续进行立法和司法、行政改革，使国内法更好地与公约相衔接，为迟早批约创造条件。”5、立法技术有所完善立法结构技术：增设“技术侦查”一节，增设“特别程序”一章。立法语言技术：-删除了中院一审管辖的“反革命案件”;-将物证与书证分列，改“鉴定结论”为“鉴定意见;增加“没有犯罪事实”作为法定起诉的理由;对于两次补充侦查的案件“可以”不起诉改为“应当”不起诉；在辩护人职责中，去年“证明”二字，增加维护“诉讼权利”的内容等；对逮捕必要性、证据确实充分作出具体规定。实质性修改内容集中在七个方面：（一）完善证据制度1.正式确立非法证据排除制度，确认行政执法和查办案件过程中收集的实物证据材料以及使用技术侦查措施收集的材料的证据资格。2.增加了不得强迫任何人证实自己有罪的规定，要求对重大犯罪嫌疑人的讯问过程进行全程录音或录像。3.明确证人、鉴定人出庭作证的范围，加强了对证人的保护。4.明确规定了举证责任，细化了证明标准。5.修改了“证据”的概念，调整了证据种类。-完善后的证据制度更加有利于查明事实，也更加有利于程序公正的实现。（二）调整充实了人身强制措施1.进一步明确了逮捕条件，在逮捕程序中增加了讯问、听取意见、必要性审查等要求。2.分别设定取保候审和监视居住的适用条件，增加被取保候审人的义务，扩充指定居所监视居住的权力。3.严格限制采取强制措施后不通知家属的例外情形。加强了强制措施的约束力，完善了羁押条件和程序，有望降低羁押率，缩短侦查羁押期限。（三）完善辩护制度1.明确犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托辩护人。2.完善律师会见犯罪嫌疑人的程序。3.扩大法律援助的范围。4.充实了辩护律师的诉讼参与权和救济权，如在审查批捕、侦查终结以前、死刑复核过程中提出意见;公安机关移送起诉时应当“同时案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师”等;对阻碍其依法行使权利的，有权向同级或者上一级检察院申诉或控告等。（四）充实侦查措施，加强侦查监督在侦查措施方面：第一，增加了口头传唤犯罪嫌疑人、现场询问证人的程序，附条件地延长了传唤、拘传犯罪嫌疑人的时间;第二，增加了提取指纹信息、采集血液尿液等生物样本的规定;第三，增加了“查封”手段，将查询、冻结的范围由存款、汇款扩大到债券、股票、基金份额等财产；第四，将技术侦查措施合法化。在侦查监督方面，新增第115条：当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的，有权向该机关申诉或者控告：（一）采取强制措施法定期限届满，不依法予以释放、解除或者变更的；（二）应当退还取保候审保证金不退还的；（三）对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；（四）应当解除查封、扣押、冻结不解除的；（五）贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级人民检察院申诉；人民检察院直接受理的案件，可以向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。此外，非法证据排除规则以及检察机关对非法取证的调查处理，也是侦查监督的重要手段。（五）完善审判程序1.调整简易程序适用范围，对普通程序的案卷移送制度、庭前准备程序、法庭审理程序、中止审理程序作了调整或补充。2.明确二审开庭审理的案件范围，对发回重审以及重审后的判决作出限制。3.增加了控辩双方参与死刑复核程序的规定。4.在审判监督程序方面着重从程序公正的要求出发进行了完善。5.对一审、二审程序的审判期限以及二审开庭审理案件检察院阅卷时间作出了重大调整。6.完善附带民事诉讼程序。（六）完善刑罚执行程序1.严格规范暂予监外执行的适用。第一，明确暂予监外执行的决定或批准程序。第二，对收监对象和程序作出明确规定。第三，规定了两种不计入刑期的情形。2.加强检察机关对刑罚执行变更的同步监督。第一，执行机关提出减刑、假释建议时，应当将建议书副本抄送检察院。检察院可以向人民法院提出书面意见。第二，监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见的，应当将其副本抄送检察院。检察院可以向决定或者批准机关提出书面意见。3.增加了社区矫正的规定。（七）增设四种特别程序1.规定未成年人刑事案件诉讼程序，创设了附条件不起诉、犯罪记录封存和合适成年人制度。2.设置特定范围公诉案件的和解程序。3.设置犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。4.设置依法不负刑事责任的精神病人强制医疗程序。其他修改内容同时对证据定义和种类、证明标准、举证责任，辩护人申请回避权，中级法院的管辖范围，社区矫正的执行等进行完善二、与检察工作的对接本次刑诉法修改，对检察机关而言“收获颇丰”，但这些规定新规定，对检察机关是机遇更是风险、挑战，检察机关必须在观念上、队伍建设上、工作体制机制上进行调整、改革、创新，积极应对，检察工作才能赢得新的发展契机，避免使已经开始的改革再走回头路第一部分 刑诉法与修改与检察职能强化一、监督权的创新和完善（一）创新监督方式 1.在传统的刑事立案监督、侦查监督、审判监督、执行监督之外，增加规定检察机关对死刑复核程序的监督 2.对指定监视居住进行监督 3.在新增“对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序”中，规定:人民检察院对强制医疗机构的执行活动是否合法实行监督二）健全监督程序例如，新增规定，辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法履行职责的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关进行纠正（三）增强监督实效 1.赋予检察机关调查核实权，使监督者真正有权例如，检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于情况确实的，应当提出纠正意见;对其中构成犯罪的，依法追究刑事责任 2.实现同步监督例如，规定监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见的，应当将书面意见的副本抄送人民检察院。人民检察院可以向决定或者批准机关提出书面意见（第255条） 3.增加刚性规定例如，人民检察院有权对羁押必要性进行审查，有关机关对检察机关释放被羁押人或者变更强制措施的意见，应当在10日内将处理情况通知人民检察院二、侦查权的创新和完善（一）增设“技术侦查措施”（第148-152条）1.技术侦查的前提条件：特殊犯罪、特殊犯罪人 （1）特定犯罪：重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件 （2）特定犯罪人：追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人的2.程序限制 （1）审批限制：“严格的批准手续” （2）执行限制：检察机关自侦案件，按照规定交“有关机关”执行3.时间限制（1）批准决定自签发之日起3个月以内有效（2）对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过3个月4.增设“秘密侦查”【特别说明：对职务犯罪不能适用】（1）为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法（2）对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪需要，可以依照规定实施控制下交付5.证据效力采取技术侦查措施收集的材料可以作为证据使用6.质证的特别规定如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实（二）无固定住所，但涉嫌特别重大贿赂犯罪的，可以指定居所监视居住1.将监视居住作为减少羁押的替代措施是否存在问题？（1）是否实质上是逮捕，但折抵刑期少、关押时间更长，从而走向制度设计的反面？（2）是否出现犯罪嫌疑人有固定住所，但司法机关不去核查，从而认为其无固定住所，对其指定居所监视居住？（3）是否可能对原本犯普通刑事犯罪者，先以危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪立案，从而规避通知家属的规定？2.限制“不通知家属”的情形（1）指定居所监视居住的、被逮捕的，除无法通知的外，应当在执行监视居住、批准逮捕后24小时以内，通知被监视居住人的家属（2）拘留后，除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后24小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属（3）自侦案件，采取强制措施后，除无法通知的外，应当在24小时以内，通知家属3.通知的内容？【不限于涉案原因和羁押处所】4.关于检察机关慎用指定居所监视居住的建议（三）特别重大贿赂案件，律师会见被告人需经侦查机关许可 一审稿“重大贿赂犯罪的共同犯罪案件”，律师会见嫌疑人需要经过侦查机关许可的规定，多数常委认为应删除。后改为：特别重大贿赂案件，律师会见嫌疑人需经侦查机关许可，但对此也还有不同意见1.特别重大贿赂案件的界定：受贿数额足够大；情节特别严重，社会影响恶劣，涉案人数众多，嫌疑人级别较高2.只有确有必要的，才不许可律师可会见3.其他案件，律师会见无须经侦查机关许可【侦查机关不能变相审批】（四）新增规定：在拘留、逮捕后应当立即将被拘留、逮捕人送看守所羁押，此后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行；并规定对讯问过程录音录像（117、121条）（五）根据工作的实际需要，增加规定口头传唤犯罪嫌疑人的程序，规定：特别重大复杂案件传唤、拘传的时间从12小时延长到24小时，并明确规定“应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间”（六）人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在14日以内（原规定为10日）作出决定。在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长1日至3日（原规定为1至4日）第165条三、公诉权的创新和完善1.恢复全案移送2.对未成年犯罪人的附条件不起诉3.简易程序的改革与公诉改革4.出席二审开庭审理程序5.主持部分公诉案件刑事和解6.提出犯罪嫌疑人、被告人死亡、逃匿案件违法所得特别没收的申请第二部分 刑诉法修改与检察工作的三个新课题一、非法证据排除（一）主要规定、立法争议问题1. 正式确立非法证据排除规则，规定对非法言词证据绝对排除（第54条第1款）2.对非法物证、书证附条件排除（第54条第1款）3.在整个诉讼进程中，司法人员都有排除非法证据的义务（第54-56条），侦查人员有义务出庭（第57条）4.规定了庭审环节非法证据排除的发起、审查、控方证明、法律效果等（第56-58条）（二）理解和适用1.非法言词证据绝对排除 排除的依据 非法方法的含义 非法证据和瑕疵证据2.物证、书证相对排除 （1）立法理由： 物证、书证相对客观 中国司法的具体情况 （2）排除条件 物证、书证的取得明显违反法定程序 该违法可能严重影响公正审判 该违法不能予以补正或者作出合理解释 总之，对非法实物证据，要综合考虑取证行为的违法程度、对诉讼参与人权利的侵犯程度、非法取得的证据的价值、采信或者排除该证据可能造成的后果、所追诉犯罪的轻重等因素，审慎决定3.排除非法证据的程序 （1）程序的启动：申请者提供线索和材料 （2）庭前程序 庭前会议的性质 庭前会议与证据开示一方面，起诉方不得隐藏部分对被告人有利的口供、不得为律师复印案卷材料设置障碍另一方面，辩护人与被告人、证人主张言词证据取得非法的相关证据的，应当尽可能在庭前会议提出 关于被告人的阅卷权（3）庭审调查程序（4）控方通常的证明方法 提供办案情况说明 提供讯问笔录等材料 可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况 提供审讯的录音录像（第121条） 证明的程度：检察机关针对被告方提出的线索和材料进行“反证明”，指出被告方所宣称的情况不存在，或者不合情理即可（5）法庭对证据性质的最终决定（三）排除非法证据的方法论 集公诉和监督职能于一身的检察机关，自身要规范侦查活动，同时要监督侦查机关依法取证，严防刑讯逼供。为此，应逐步探索、建立非法证据审查发现机制、证明机制、排除非法证据的控辩交流机制、排除听证程序、认定排除机制等“五大机制” 1.要能够确定审查重点（1）犯罪嫌疑人有无关于被刑讯逼供等情形的说明（2）身体健康检查状况（3）提讯证的记载和讯问笔录、录音录像所确定的讯问时间、场所、次数相一致2.要有怀疑精神 检察官对侦查工作虽不能“怀疑一切”，相信大多数案件在程序上是没有问题的，但是，也要有怀疑的精神、能力，绷紧非法证据排除这根弦，有主动发现、排除的意识3. 要不断提升非法证据排除水平 检察官要从实际工作出发，就容易出现非法证据的犯罪类型（如贿赂犯罪、强奸犯罪、教唆型犯罪、犯罪预备及未遂等）进行归纳整理，总结非法证据排除的经验4.要在证据合法性存疑时有综合判断能力 被告人提出抗辩的时间、供述稳定性、讯问的时间和地点、讯问人员身份、健康检查表、讯问过程录音录像、看守所管教员及同监室人员的证言等。如不能排除存在刑讯逼供合理怀疑的，检察机关应及时判断：相关供述不能作为批捕、起诉的根据5.对被告人庭审临时翻供，声称被刑讯逼供的，公诉人要冷静应对 对以自伤自残、串供串证等恶劣手段诬陷侦查人员刑讯逼供的，要在发表公诉词、提出量刑建议时考虑，以被告人认罪态度不好、无悔罪表现为由，建议法院不认定自首或从重处罚 对于情节严重构成诬告陷害罪，应建议有关部门依法追究刑事责任（四）排除非法证据的认识论 必须消除个别检察人员认识上的误区1.对偶尔发生的证据非法案件可以蒙混过关 这种认识的错误表现在：（1）目前，在转型中国社会，总体上社会诚信度不高，公众对司法的公信力存在不同程度的怀疑，不合法取证，会加剧公众的这种怀疑（2）有些存在非法证据的案件虽然法院勉强判了，但这样的案件哪天翻过来，刑讯逼供、证据非法，检察机关把关不严、玩忽职守的事情，全部会暴露，赵作海等案件就是适例。因此在非法证据这一问题上不要有侥幸心理（3）虽然有的案件不属于赵作海案，不容易翻。但是不排除有的案件，被告人及其律师掌握了非法取证的关键证据，在现代传媒有其是网络高度发达的情况下，将这样的证据传播，对整个司法及相关司法人员都可能是重创，案件处理可能发生大逆转（4）某些可能极其偶然的、我们事前完全无法估计的其他因素，也可能使案件处理中的“黑幕”曝光2.法院和检察院是“同一战壕的战友”，法院通常不会去排除非法证据？ 但是，问题在于： （1）法院过去也有很多排除非法证据的判决，有的是明确排除，有的是用比较隐晦的、给检察机关留面子的方式排除 （2）法院的司法水平总体上是在提高，随着“两个证据规定”的出台，对证明标准、证据合法性的要求越来越高，某些地方很多年没有无罪判决，但是最近一、两年来无罪判决多起来，这是很正常的现象。现在某些法院迁就检察机关的做法，还能维持多久，对此，也不能抱幻想3.个别检察人员认为，不是其不想排除非法证据，而是有司法工作机制上的现实障碍，所以“排不动” 这是错误认识：（1）检察机关要树立责任意识，尽快进一步理顺和侦查机关的关系（2）一切都只能服从于案件质量，服从于法律的威严，侦监和公诉检察官应当只向法律和真理低头，而不能迁就个别错误的侦查做法（3）进一步理顺检察机关案件管理的体制、机制，使考核科学化、合理化二、 控辩关系的处理（一）控辩对抗的基本要求1.诉讼构造：三角结构2.对律师一方而言，要与控方对抗，必须：（1）有配套权利：调查取证（2）有参与空间：参与程序早，能够参与到具体的程序空间中，如证据开示、证人出庭等（4）有法律保障：不轻易被以“律师伪证罪”追究责任（二）新刑诉法：增强控辩对抗性1.总体变化（1）侦查阶段：辩护人地位、会见权、申请调取有利于被告人的证据的权利（2）审查起诉阶段：查阅“案卷”材料的权利（3）追究“律师伪证罪”的程序障碍可以适度武装律师（4）参加庭前会议与控辩对抗（5）证人出庭与控辩对抗（6）非法证据排除：控辩对抗新的“增长点”2.修改理由（1）确保刑诉法与律师法衔接（2）切实解决实践中存在的律师辩护 “会见难、阅卷难、取证难”三难问题（3）提高律师参与刑事辩护的比例3.具体修改（1）律师在侦查阶段以辩护人身份参与诉讼，而不是提供法律帮助，嫌疑人及其监护人、近亲属均可委托辩护人（33条）（2）扩大律师权利（36条、159条；47条申诉、控告权）（3）保障律师会见在押犯罪嫌疑人的权利（37条）除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件外，在侦查期间律师会见在押的犯罪嫌疑人不需批准，会见过程不被监听（4）保障律师阅卷权：在审查起诉和审判阶段，辩护律师均可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料（5）完善法律援助制度：扩大适用对象（从盲、聋、哑、未成年人和可能被判处死刑的人扩大至可能被判处无期徒刑而没有委托辩护人的情形）；将法律援助时间提前（从审判阶段提前到侦查阶段）（6)规定律师权利，同时给予限制：在侦查阶段不得向嫌疑