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国际人权法视野中的罢工权 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 法学理论 法学理论 丁弱 徐永康教授 罢工是集体劳动冲突的一种表现形式，是多数劳动者集体停止工作的有组织 的行为。而罢工权则是处于弱势地位的劳动者为了维护自身合法权益，对抗雇主 或者用人单位的最有力武器，是人权的具体表现和基本组成之一，自然也是劳动 者的合法权利。 本文主要是以法学理论为基础，从社会学分析的角度，在国际人权法的视野 中展开探讨与论述。文章力图探寻罢工权的起源、发展轨迹和内容，分析罢工制 度的性质以及罢工作为权利的本质体现，从多角度分析论证罢工权立法的必要性。 对于全球化新背景下的一系列新问题采取有重点的论述，利用各种资料和数据， 加上立足于法学理论基础的分析，分别对应得出具有针对性和可操作性的解决措 施。 第一章主要是对罢工权做一些简单的介绍。首先界定概念，再从社会学和法 学的角度，利用多方面资料，分析罢工权的起源背景，进而对其起因和本质做出 比较准确和深刻的分析论证。然后对罢工根据不同的性质进行归类和区分，从而 对接下来的立法分析做好准备。 第二章是论证罢工权立法的必要性。主要从国际人权的角度出发，利用社会 法学和法学理论两门学科来进行阐述分析。罢工权作为人权的组成内容之一，对 此的分析在本文中占有重要地位。社会法学方面的分析主要是考虑到罢工制度作 为劳动法的构成部分，结构比较复杂，对整个社会的影响作用也非同小可，所以 必须要用社会法学这门交叉学科来对罢工权立法进行有力的论证；而在法学理论 方面，则主要截取了公民权利和法律价值两个方面来阐述。最后结合世界各国的 罢工权立法状况，进一步证明罢工权的立法是很有必要的。 第三章和第四章是本文的重点所在。第三章针对目前的全球化进程背景，对 罢工权立法提出了许多新问题。主要总结为劳动关系的变化、政府和社会方面的 缺陷、罢工的负面影响和具体应用操作上的困境四类。本文参考和利用了大量数 据资料，对此分别作了介绍和分析。 第四章则承接上一章所提出的新问题，运用法学理论和各种资料知识，从劳 动关系、各国政府机制、对罢工权的必要限制措施、建立和完善罢工制度的具体 执行机制和相关配套措施等四个方面，分别对应列出一整套规范健全罢工权制度 的立法对策，力图做到详细、准确、可行，其中不乏笔者自己的一些构想和总结。 最后，希望本文对于罢工权的相关理论的发展能够有所裨益，在实践操作中 亦可起到一定的指导作用。 【关键词】罢工权人权全球化 t h er i g h tt os t r i k ei nt h ev i e wo fi n t e r n a t i o n a lh u m a nr i g h t s ( a b s t r a c t ) m a j o r ：j u r i s p r u d e n c e r e s e a r c h ：# u r i s p m & n c e a u t h o r d i n g y u e t u t o r ：p r o f x u y o n g k a n g s t r i k ei so n ep e r f o r m a n c eo ft h eg r o u pl a b o rc o n f li c t i t sa c o n s t i t u e n tb e h a v i o rt h a tm o s to ft h ew o r k e r ss t o pt h e i rw o r kc o l l e c t i v e l y r i g h tt os t r i k ei so n eo ft h es p e c i f i cp e r f o r m a n c ea n db a s i cc o m p o s eo f h u m a nr i g h t ，a n di t sa l s ot h el e g a lr i g h to fw o r k e r s w o r k e r s ，w h i c h a r ei nw e a kp o s i t i o n ，u s et h er i g h tt os t r i k et op r o t e c tt h e i rl e g a lr i g h t s a n dt of i g h tw i t he m p l o y e r s t h i sp i e c eo ft h e s i s w a n t e dt od i s c u s si nt h ev i e w o ft h e i n t e r n a t i o n a lh u m a nr i g h t s ， b a s e do nj u r i s p r u d e n c ea n ds o c i o l o g y t h e a u t h o rt r i e dt of i n dt h eo r i g i na n dt h ed e v e l o p m e n to ft h er i g h tt os t r i k e ， a n da l s oa n a l y z e di t sn a t u r e t h e nt h et e x te x p o u n d e dt h en e c e s s i t yo f t h el e g i s l a t i o nf r o mm a n ya n g l e s t h ea u t h o rd i s c u s s e dal o to fn e w p r o b l e m su n d e rt h ee n v i r o n m e n to fg l o b a l i z a t i o n ，w i t hv a r i o u si n f o r m a t i o n a n dd a t a t h ea n a l y s i sw a sl o g i s t i ca n ds c i e n t i f i c ，s ot h es e t t l e m e n t s w e r ea l s oa i m e da tt h ep r o b l e m sa n df e a s i b l e t h ef i r s tc h a p t e ri sab r i e fi n t r o d u c t i o n i td e f i n e dt h ec o n c e p t o ft h er i g h tt os t r i k e ，a n a l y z e dt h eo r i g i na n dt h eb a c k g r o u n d ，t h e ni t t r u l yd i s c u s s e dt h en a t u r ea n dc l a s s i f i e dt h es t r i k e s ot h ep r e p a r a t i o n t ot h en e x tc h a p t e rw a sw e l ld o n e t h es e c o n dc h a p t e ri st h ea r g u m e n t a t i o no ft h en e c e s s i t yo ft h er i g h t t os t r i k e i tu s e ds o c i o l o g ya n dj u r i s p r u d e n c et od i s c u s sf r o mt h ea n g l e o ft h ei n t e r n a t i o n a lh u m a nr i g h t s t h i sd i s c u s s i o ni sv e r yi m p o r t a n t b e c a u s et h er i g h tt os t r i k ei st h ec o m p o s i t i o no fh u m a nr i g h t s s t r i k e s y s t e m , w h i c hi so n ec o n c e p to ft h el a b o rl a w ，i sc o m p l e xa n dh a v eg r e a t e f f e c tt ot h ew h o l es o c i e t y s ow ew o u l du s es o c i o l o g yt og oi n t o a n d i nt h ef i e l do fj u r i s p r u d e n c e ，t h et h e s i ss e l e c t e dt w oa s p e c t s ，w h i c hw e r e c i t i z e nr i g h ta n dl e g a lv a l u e a tl a s t ，t h ea u t h o rs t a t e dt h en e c e s s i t y w i t ht h ew o r l dl e g i s l a t i o na c t u a l i t y t h et h i r da n dt h ef o u r t hc h a p t e rw e r et h ee m p h a s i so ft h ew h o l et h e s i s t h et h i r dc h a p t e rr a i s e dl o t so fn e wp r o b l e m sa b o u tt h er i g h tt os t r i k e t h e r em a i n l yw e r ef o u rk i n d s ：t h ev a r i a t i o no fl a b o rr e l a t i o n ：t h ed e f e c t o ft h eg o v e r n m e n ta n dt h es o c i e t y ；t h en e g a t i v ea f f e c ta n dt h ed i l e m m a t op r a c t i c e t h ea u t h o rc o n s u l t e dal a r g en u m b e r o fd a t aa n dg a v ea d e t a i l e da n a l y s i s t h ef o u r t hc h a p t e rc o n t i n u e dt h eq u e s t i o n so f f e r e di nt h el a s t c h a p t e r i tu s e dl e g a lt h e o r ya n dv a r i o u so fk n o w l e d g et ol i s tas e r i e s o fc o u n t e r m e a s u r e s ，w h i c hw e r el a b o r r e l a t i o n ；g o v e r n m e n ts y s t e m ； n e c e s s a r yr e s t r i c t i o n ：b u i i d i n ga n di n t e g r i t yo ft h ee x e c u t i o n i nt h i s c h a p t e r ，t h ea u t h o rt r i e dh e rb e s tt om a k ea l lt h es e t t l e m e n t sd e t a il e d ， e x a c t l ya n dp r a c t i c a b l e ，w i t hh e ro w nc o n c e p t i o na n ds u m m a r y a tl a s t ，t h ea u t h o rh o p et h i sp i e c eo ft h e s i sc o u l db ef o rs o m eh e l p t ot h et h e o r yo ft h er i g h tt os t r i k e ，a n da l s o ，t os o m ee x t e n t ，c o u l du s e t h et h e o r yt oi n s t r u c tt h ep r a c t i c e k e yw o r d s ：r i g h tt os t r i k e ；h u m a nr i g h t s ：g 1 0 b a l i z a t i o n j 嘏 论文独创- 性声明 的靴敝塑坠塾堕缒鲨丝塾垫? 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。，论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名 论文使用授权声明 日期：j 一7 膨劫 ，!。一 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀l 尊硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：翻新签名： 作者签名： ，j 形趔 导师签名： 4 3 气。及日期：o 曲华。伊、 国际人权法视野中的罢工权 导言 目前，随着经济的飞速发展，全球化浪潮已然席卷全世界，人权主义学说理 论也在日益普及，国际人权组织和相关人权保护的运动以及相关理念也早己深入 人心。如今世界各国的法学都正在走向进一步深入全球化的发展之路上，而各国 的立法对于人权也愈发加以关注和重视，在相关实践上更是反复强调，不断加强 人权思想的推广。 罢工权作为人权的体现之一，早已成为了国际人权中不可或缺的组成内容。 它主要属于劳动权中的“工作权和就业中的权利”这一类别，拥有较为长远悠久 的发展历史。现今，世界大部分国家在立法上对此都有所规定，即使各国对罢工 制度的法律规定各有差别，不尽相同，但是也没有取消对这种制度的相关设置。 罢工方式一直都是工人和资本方集体谈判原则中最重要的组成部分，现在，虽然 当代国家工人保护自身权利的主要斗争方式正逐渐走向谈判、共决形式等比较和 缓的发展趋势，但值得注意的是，罢工作为最后的抗议手段肯定不会被放弃，因 为只要以雇佣为纽带的劳资关系存在，劳资冲突这种现象和矛盾就难以得到完全 的消解，而罢工这种有力的对抗武器就有其不可取代的地位和生存发展的空间。 劳动问题是一个相对比较复杂的跨学科问题，研究劳动法不能单单只从法律 的角度出发，还必须考虑到整个劳动法制在实践中得到推行之后的社会影响和实 际效果，所以，罢工权作为劳动权具体内容之一，自然也具有这一特性。在国际 人权被各国所接受并不断强调的今天，对于积极加入w t o ，努力融入全球化经 济的中国来说，对于罢工权这项制度及其内容和相关法律的法理探讨也有其非常 积极的现实意义。 本文主要以法学理论为基础，从社会学角度，在国际人权法的视野中展开探 讨与论述。文章力图探寻罢工权的起源、发展轨迹和内容，分析罢工制度的性质， 作为权利的本质体现，从多角度分析论证罢工权立法的必要性。对于全球化新环 境下的一系列新问题采取有重点的论述，利用各种资料和数据，加上立足于法学 理论基础的分析，分别对应得出具有针对性和可操作性的解决措施。希望本文对 于罢工权的相关理论的发展有所裨益，在实践中亦可起到一定的指导作用。 第一章罢工权简介 第一节罢工权的起源和性质 一、罢工权的概念 从工人阶级斗争史来看，劳动者采取团体行动的基本方式有罢工、集体抵制 和纠察等。其中，罢工是最有力度的团体行动，它一方面可以争取法律尚未肯定 的利益，推动劳动立法的发展，另一方面又可以促进法定权利的实现，促进劳动 法的实施。 罢工是集体劳动冲突的一种表现形式，一般指一定数量的劳动者针对企业、 政府、政党、宗教团体或其他组织的特定主张或行为有组织的共同停止劳动，以 表示某种不满、抗议或抵制的集体行动。1 也有定义认为是工人群众为了达到某 种要求而同时停止工作的一种联合行为，是工会领导工人群众为反对资产者的经 济剥削和政治压迫，为争取和维护自身的各种权利而采用的一种斗争形式。或者 是罢工权是指国家赋予劳动者在必要时对抗雇主或用工单位一方的权利，具体来 说，是指劳动者在一定条件下可以暂停工作甚至阻止他人工作，以要求雇主改善 工作条件、提高工作报酬的权利。2 有的观点会把罢工分为政治罢工与经济罢工， 政治罢工通常指以特定政治主张实现为目的，针对国家机构的有计划中止工作的 行为。而此文所涉及和讨论的应该为后者，即经济罢工，又称狭义上罢工或劳动 法上罢工，通常是指“多数之被雇人，以劳动条件之维持改善或其他经济利益之 获得为目的，协同的为劳动之中止”。3 笔者认为罢工行为，简而言之，就是多 数劳动者集体停止工作的有组织的行为。 至于罢工权，作为传统劳动权的一个组成部分，有学者认为，一般是指以维 持改善劳动条件为目的集体停止工作的权利。作为市场经济下劳动者的基本权 利，罢工权的法律依据是劳动者的劳动权的自然延伸。劳动者的劳动权利，其含 义是指劳动者在劳动和工作问题上，有作为或不作为的选择，即劳动者可以选择 工作，也可以选择不工作。4 笔者认为罢工权作为劳动基本权的基本构成，应该 是法律赋予劳动者在特殊情况下，为维护自身合法权益而采取停止工作的方式来 1 李步云主编：人权法学，高等教育出版社2 0 0 5 年版，第2 3 4 页。 2 孙惠民：关于健全我国罢工立法的思考，武汉理工大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 1 年。第5 期。 3 史尚宽：劳动法缘论，台北出版社1 9 7 8 年版，第2 4 9 页。 4 【日】安枝英绅、西村健一郎：劳动法) ，有蔓阁1 9 9 5 年版，第2 8 6 页 2 对抗用人单位的一项基本权利，同时这当然也是人权所涉及的基本权利中的一项 重要组成部分。 二战后资本主义国家工人阶级的生活水平能有较大幅度的提高，在很大程度 上是靠工人反抗资本剥削的斗争。资本家力图降低工资和忽略劳动条件，而工人 则通过自己的组织和斗争力量进行强有力的遏制，并争取改善生活条件。战后在 发达的资本主义国家里，反对垄断资本的罢工斗争十分频繁，主要资本主义国家 发生的罢工都在几百次、几千次以上，有些大规模的罢工斗争显示了浩大的声势 和巨大的力量。而在现代的大生产条件下，当雇主( 用人单位) 凭借掌握生产资 料的优势侵犯或无视劳动者权利时，仅凭单个劳动者的力量是无法与其抗衡的。 为此，劳动者应当联合起来，组织代表自己利益的群众团体( 这多以工会为主体) ， 并在其领导下进行罢工，迫使用人单位做出让步和妥协，以达到维护自：身合法利 益的目的。因此，罢工是弱势群体的劳工抗衡强势力量的劳资的实质性经济手段， 也是劳动者对自己的其他劳动权进行自我救济的最极端但也是最有效的手段。相 应的，罢工权就成了劳动者作为弱者对抗资方侵害其合法权益的取得平衡的有力 工具，换句话说，罢工权的确立可以体现劳资双方权利的对等。罢工权立法正是 符合社会价值取向的做法，同时也是限制罢工现象中负面效应的正确态度。从世 界工会活动的实践结果来看，罢工权实际体现了工会的劳权代表的政治地位和协 调、稳定劳动关系的法律地位，如果没有罢工权的实现和保障，工会就不可能成 为真正意义上的工会。当然，罢工作为强有力的对抗工具和集体协议的有力武器， 从建构协调的劳动关系的角度说，更多的作用应该在于威慑效应上，而并不在其 真正的使用效力上。 二、从社会学角度看罢工权的起源 罢工从性质上看，其实应该算作是一种群体抗争形式。实际上，群体行为与 群体心态有着密切的联系，而研究群体心态只能从考察群体行为着手，因为在每 次群体行为的背后都蕴藏着不同的因素。涂尔干曾经将民众抗争视为社会脱序的 一个范例，而这种脱序又是出自剧变中的社会所具有的紧张状况，他鼓励人们把 抗争视为对常态的突破以及社会没有妥善运作的表现。在1 9 世纪6 0 年代欧美兴 起的欧洲社会史研究中，民众抗争研究处于中心的地位。新的社会史学尊重大众， 并以两种方式把抗争与大规模的社会变化联系起来：第一，小规模的行动代表了 3 民众对世事变化的反应；在整个社会发生变化之时，这些抗争行动的内容也在改 变。例如，抗税活动让位于反政府示威，工厂罢工取代抗议食品涨价等等；第二， 抗争本身也是构成更大规模政治活动的砖石。51 8 世纪中后期，英、法、德等国 相继完成产业革命，资本主义生产方式取得统治地位，资本主义的雇佣劳动关系 最终确立，而同时成长壮大起来的工人阶级也组织工会作为自我保护的社团，并 运用罢工手段以对抗资产阶级经济剥削和政治压迫，为改善自己的劳动经济条件 进行不懈斗争。 当代社会是一个重视情绪的表达或释放的社会，但又是一个正在探索而且还 没有掌握科学的情绪表达或释放的方法的社会，这样的社会容易产生情绪的波 动。在产业社会初期，由于生产力和技术水平的低下，工人的薪资待遇和安全保 障制度都比较低，加上资本积累初期的原始性和血腥程度，劳资冲突非常激烈， 这就常常引发工人罢工。作为现代社会中政治性群体行为的典型方式之一，罢工 的起因多为经济的，而且基本上每一次罢工都可实现一定经济上的变化和社会上 的变革。西方罢工的目的是为了改善工人的物质生活水平，而在政治上几乎没有 要求。这种所谓的政治意识淡化只是一个在意识层面上的表现倾向，而并非是一 种心态上的趋势。其实，在意识淡化、弱化政治的背后，蕴藏或掩盖着心态对政 治的渴望，这种渴望会促使政治心态急剧浓化和强化。6 相反的，有观点认为理 性和目的性是引导人类行为的主要因素。这也是遭到批评的。人们行动的理由与 感情的关系，通常比与理性的利益的关系更密切。例如，在一次工厂罢工中工人 争取适当工资的斗争，以往可能被视为单纯的自利行为，而现在其动机的形成则 似乎更多的是依据于荣誉感。7 三、对罢工起因的深层分析 凡有社会便会有纠纷，于是需要出现和存在防止和解决纠纷的场所、机构、 程序以及有关的规则。也就是说，有社会关系便难免会有社会关系的扭曲与矫正， 任何社会关系都不可能存在永远和谐的状态，所以，劳资关系作为社会关系的一 种，自然也不可能一直处于冲突中或者永远保持和谐状态。 5 美 王国斌：转变的中国历史变迁与欧洲经验的局限，李伯重，连玲玲译，江苏人民出版社2 0 0 5 年版，第1 4 7 一1 4 8 页。 黄建钢：群体心态论，浙江大学出版社2 0 0 4 年版，第3 0 2 页。 7 【美】王国斌：转变的中国历史变迁与欧洲经验的局限 ，李伯重，连玲玲译，江苏人民出版社2 0 0 5 年版，第1 4 8 页。 4 物质基础决定上层建筑，其实探究罢工权产生的最深层的原因，还是经济原 因，而最为深刻的社会经济原因还是出自于市场经济体制下资本对最大利润的追 求。在市场经济体制下，企业的存在是以实现自身利益的最大化为目标，企业的 所有者和经营者在市场规律的作用下，必然以追求经济效益为主要目标。而劳动 者又是以改善自身境况( 包括工资福利待遇、工作条件、心理满足等) 的天然愿 望作为自己追求的目标的。这种经济利益上的矛盾，决定了劳动关系主体双方的 矛盾冲突不可避免。劳动者一方作为弱势群体，如果没有有力的武器和工具作为 保护屏障来对抗资方，那自身的正当合法权益就会轻易遭到对方的压迫和剥夺。 罢工作为一个很有力的对抗工具，无论在效果、影响方面还是对资方的威慑力方 面都是最为直接快速的，它是工人进行经济斗争的最激烈手段，是与劳动力使用 者相抗衡的最有效的手段，也是不得已的终极手段。拥有罢工权作为保障后盾， 劳工才能进一步享有与资方平起平坐，商量谈判的平等基础。所以罢工权产生的 最根本原因其实就是处于生存危机中的劳动者为了争取一种有效的自卫手段而 已。 第二节罢工的分类 对罢工进行分类可以为建立合理的罢工制度提供借鉴和比较的空间，通过对 不同类型罢工的利弊分析，有利于得出社会认可并能服务于社会发展的罢工制 度，从而剔除掉非法的、不合理的、阻碍社会发展的罢工形式及相关行为。 简单说来，根据其情况、目的及组织领导等不同标准，罢工可以分为：薪资 罢工( w a g es t r i k e ) 、抗议性罢t ( p r o t e s ts t r i k e ) 、象征性罢工( t o l 渤ls t r i k e ) 、同 情性罢工( s y m p a t h ys t r i k e ) 、严守标准( w o r k - t o - r o l e ) 、正式罢工( o f f i c i a ls t r i k e ) 及野猫式罢工( w i l d c a ts t r i k e ) 等等。这些分类从字面上就可以大致理解它们所 代表的含义和方式。5 具体分析一下，罢工的分类主要取决于其所持标准的不同，例如目标、任务、 持续性、自主性及停止工作的形势和程度等。如果罢工仅仅是施加压力于雇主， 或者是以特种态度表示警告或者示威，那我们可以将罢工区分为强迫让步性、警 告性、象征性或示威性罢工。政治性罢工模式一般为总罢工，罢工仅为自己的目 郑尚元：罢丁及其法律规制。选自石美遐、l i s as t e a r n s 主编：全球化背景下的国际劳工标准与劳动法 研究，中国劳动社会保障出版社2 0 0 5 年版，第2 6 8 页。 5 的称作直接罢工或基本型罢工。按照罢工一方的行为分为静坐式或者占据工厂式 罢工，也有拒绝超时工作、严守工作时间或集体休假模式，根据罢工有无组织领 导，即是否由工会组织，分为正式罢工和野猫式罢工。总罢工的表现形式一般是 一个行业如煤炭、钢铁，或者是整个城市工人，最为广泛或最严重的是全国工人 都卷入罢工，在欧洲国家比较容易看到这种总罢工形式。1 9 4 7 年美国国际劳工 关系法关于国家紧急罢工问题( s e c t i o n s2 0 6 - 2 1 0 ) ，修改了总罢工的有关规定， 总罢工一般都被限制。通常以禁止令的形式来禁止总罢工的举行。静坐式罢工， 是指工人一般不从工厂内撤出，工人仍在工作岗位，只是任由机器或者设备自行 运转或耗费而不进行生产，这种罢工形式因为工人仍在工作岗位，而且比较温和， 常常是部分工人罢工( 这是指工会挑选雇主薄弱的环节或岗位，在上述岗位上的 工人进行罢工，以避免雇主以闭厂形式对抗工会) 。野猫式罢工是相对于正式罢 工而言的，一般并非由工会领导，不少国家法律规定这种罢工是非法的，比如瑞 典和前西德。管辖性罢工造成的停工是由于工会之间的冲突引起的，一般要寻求 工会之间的让步与妥协，与其他罢工形式有相当区别。9 此外，还有不当劳动行 为罢工：为了反抗雇主施行的不当劳动行为而举行的罢工。此概念起源于美国 1 9 3 5 年国家劳动关系法第8 条规定，雇主所实行的不当劳动行为主要包括阻挠 或干涉工人组织工会，干涉工会内部事务、歧视工会会员、拒绝与有代表权的工 会进行集体谈判等。由于雇主的不当劳动行为带有一定的社会危害性，所以不当 劳动行为罢工不仅合法，而且法律还赋予罢工工人更多的保护。一旦罢工结束， 罢工工人有权要求立即恢复工作，雇主不得雇佣新人替换他们。1 0 同情罢工，就 是对于罢工之援助罢工，换言之，举行同情罢工的工人本身并没有卷入劳动争议， 但是为了声援罢工工人而进行的罢工。过去美国法律禁止同情罢工，但是现在只 要被声援的罢工本身是合法的，同情罢工也就是合法行为，雇主不能因此解雇罢 工工人或者进行任何惩处。“ 不同的罢工形式要在立法和执行上都要有所区别对待，而反过来，那些消极 怠工、停工或者单个人的故意违反规章制度进行破坏的不工作等形式就并非这里 所言的罢工了，要加以区分，这些不应该被法律保护的情形，自然也就谈不上权 9 郑尚元：t 罢工及其法律规制，选自石美通、l i s as t c m n s 主编；全球化背景下的国际劳工标准与劳动 法研究，中国劳动社会保障! b 版社2 0 0 5 年版，第2 6 8 2 6 9 页。 ”周长征：全球化与中国劳制问题研究 ，南京大学出版社2 0 0 3 年版。第7 l 页。 ”t h e a m e r i c a n b a r a s s o c i a t i o n ：国f 出t ow o r k p l a c e l a w ，n e w y o r k ：t i m e s b o o k s , 1 9 9 7 ，p , 1 2 3 6 利了，不能被平等对待。 第二章罢工权立法的必要性 第一节从国际人权的角度分析 一、人权概念分析 广义上的人权就是公民根据宪法和法律所享有的基本权利，即为人皆有之的 权利，是基于人类的自然本性和社会本性而客观的、历史的形成的。任何人都应 该无差别的一视同仁的享有作为人所必需的生命、财产、自由、人格尊严等基本 人权，就如世界人权宣言第2 条第l 款所宣称的“人人有资格享受本宣言所 载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或者其他见解、 国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。”其实，简单说来，人权 的本质就是平等尊重和平等对待。在历史的演变过程中，凡是与人的尊严、价值 和地位相关的权利都会逐渐的转为人权的重要内容。在现代国际化潮流的影响和 推动下，人权理念的发展和保护人权的实践活动，已经构成了一个现代化国家政 治改革和社会进步的重要动力。一个国家的人权状况如何，公民的权利能否在现 实中得到保障，直接决定于这个国家的政治权力、司法权力及其他公共权力的有 效性和规范性的程度。 二、罢工权所体现的人权内容 自二十世纪以来，人权内容开始不断扩大，由政治权利逐渐延伸到经济、社 会、文化等各方面的权利。其中，劳动权、工作权都被归入了“经济人权”的范 围。这些权利又因为是要求国家采取积极行动，以保障它的实现，所以也被称为 积极权利。1 2 经济权利作为一种复合性、发展性的权利，是指公民依照宪法规 定所享有物质利益的权利，是公民实现其他权利的物质上的保障。1 3 在西方产业 社会形成初期，罢工的原因虽有政治性原因，但主要是经济性原因，所以，在西 ”郭道晖；法理学精义，湖南人民出版社2 0 0 5 年版，第1 1 8 页。 ”理论上，政治权利与经济权利是有严格界定的。政治权利是根据宪法、法律的规定公民参与国家政治生 活的权利，它是公民的经济要求在政治上的集中反映，是公民权利的重要组成部分，也是公民其他权利 的基础 7 方国家，罢工权就被认为是属于经济权利中的劳动权利之一。 在国际人权公约的相关资料中，可以发现与工作相关的人权的主要标准是劳 动，也就是工作。依其传统但狭义的意义，劳动可以被理解为是谋生的一种手段， 也可以说，它已经是经济生存的一种手段。早在2 0 世纪初期，较为全球化和人 性化的两种重要的观点即己得到广泛发展，第一种观点强调劳动条件、社会公正 和普遍和平方面的相互依存，第二种作为现代法的趋势则是令人称道的强化了劳 动作为人的价值、社会需求以及自我实现和人格发展的方法概念。 费城宣言 就恰到好处的阐释了劳动，称“劳动不是商品”，“人人均有权在自由和尊严 的环境中追求自己的物质福利和精神发展，追求经济安全和平等机会”。“当前， 国际劳工组织的基本目标是在自由、平等、安全和人类尊严的条件下，促进男人 和女人获得体面地生产性劳动的机会。在此基础上，确立了国际劳工组织的四大 战略目标，共同准确的定义了国际劳工组织促进“体面劳动”这一基本目标的方 式。分别是：第一、促进和实现工作的基本原则和权利：第二、为获得体面的就 业和收入创造更多的机会；第三、扩大社会保护的覆盖面和提高社会保护的有效 性；第四、加强三方体制和社会对话。竭力倡导社会对话，加强社会伙伴( 雇主 和工人组织) 的机构能力，与民间团体结成联盟，并展示成功的社会对话和协调 的劳动关系的做法。1 5 其实“体面的劳动”就是作为一个工作者的应有的权利， 但是这项权利对于绝大多数劳动者来说显然过于奢侈。尽管如此，这个目标方式 还是显示了一个良好的发展趋势，即争取提高劳动者的地位和待遇。所以，国际 社会已经就此接受了“劳动”和人的尊严概念之间的内在联系，随之为其相互依 存地渗透国际人权制度铺平了道路。罢工权和劳动权、生存权也是紧密相连的。 。 劳动者的基本人权就是工人权利，又称劳工权利或劳工权益，是指法律所规 定的处于现代劳动关系中的劳动者在履行劳动义务的同时所享有的与劳动有关 的社会权益，其内容所涉及的不仅仅是劳动领域，还包括与劳动有关的更为广阔 的社会领域。劳动关系本身就具有特殊性，与一般私法不同。劳动合同具有从属 性，资方占主导地位，劳动者在经济上不独立，所以劳务给付的具体内容只能由 资方决定，这对于差距与弱势地位的劳动者来说。是极为不公正的。所以，对于 “a r t i c l e s i ( a ) a n d l l ( a ) o f t h e d e c l a r a t i o nc o n c e r n i n g t h e a i m s a n d p u r p o s e s o f t h e i n t e r n a t i o n a ll a b o u r o r g a n i z a t i o na d o p t e d a t p h i l a d e l p h i a o n l 0 m a y l 9 4 4 b y t h e t w e n t y - s i x t h s e s s i o no f t h e g e n e r a l c o n f e t t m c e o f t h e o r g a n i z a t i o n 。a n d i n c o r p o r a t e d i n1 9 4 6 i n t h e l i d c o n s t i t u t i o n ( ，n o t ei , p 2 2 ) ”石美退、l i s a s t e a r n s 主编：全球化背景下的国际劳工标准与劳动法研究，中国劳动社会保障出版社 2 0 0 5 年版。第2 3 页 8 劳动者的基本人权的争取和维护的努力行动一直没有被世界各国的劳动者所放 弃，马克思透彻的指出：“工人为了工资水平进行的斗争，同整个雇佣劳动制度 有密切的联系；工人为了提高工资的努力，在一百回中有九十九回都只是力求维 持劳动的现有价值；工人为劳动价格而与资本家斗争的必要性，是根源于工人所 处的被迫把自己当作商品出卖的地位。如果工人在和资本的日常冲突中表示畏缩 让步，他们就决不能开展任何规模较大的行动。”1 6 这很明显的揭示出罢工活动 开展的原因与其权利行使的正当基础。 罢工制度就是从自发走向自觉，由非法进入合法的一个演进历程。罢工是劳 工团结对抗雇主强有力的手段，劳工通过罢工这种强烈措施，限制一定期限内的 劳动力供给，纠正失衡的劳动供求关系，迫使资方回到谈判桌上，在平等协商基 础上形成有约束力的集体合同，向产业主主张自己的经济要求。在西方，罢工的 发生总是工会已与雇主进行沟通，在没有达到预期目的时举行。集体谈判是解决 劳资争议的主要手段，谈判过程中有斗争，有妥协，有冲突，也有合作，在谈判 破裂后，就会采取极端的罢工行为，罢工是集体争议最激烈的形式，迫使雇主让 步，妥协，从而达到劳工的目的。数百年来，劳工正是通过罢工和集体争议等手 段逐步的获得了越来越多的利益保障。 直到第二次世界大战之后，国际上就劳动问题制定法律的计划终于出现在国 际人权法中，而且这无论在世界还是在区域环境内都有所发展，这些努力的目的 和主旨都主要为了废除或限制飞速工业化的罪恶。国际劳动立法和国际人权法， 尽管有所差异，但仍然是现代国际法保障与工作相关的权利的有效方法。将与工 作相关的权利纳入国际法遵循了多数人权特有的同样的道路，即通常是在国家法 律制度下进行预期的调整。h 论及人权发展的动态形式，人们也许不明确的认 为，与国内制度相比照，国际上承认的与工作相关的权利已经度过了理想化、概 念化和实证化的阶段，但工作权还远未达到合理的法理化程度。埽就工作权而言， 此项权利确实看起来无非是个复杂的规范式集合体，而非一个单独的法律概念。 在与工作相关的权利中，还可以再细化下去，分为几个次范畴：与就业相关的权 利；就业派生的权利；平等对待和不得歧视权利；以及工具性质( 作为手段) 的 惦参阅马克思恩格斯全集第2 卷，第2 0 3 页。马克思列宁主义观点一直认为，工人阶级通过自己的斗 争一，以迫使资产阶级做出让步，以争取生活水平的进一步提高，所以斗争是很有必要性的。 。7 ( 挪1 艾德等：经济、社会和文化的权利，黄列译，中国社会科学出版杜2 0 0 3 年版，第2 5 6 页 ” 挪 芟德等：经济、社会和文化的权利 ，黄列译，中国社会科学出版社2 0 0 3 年版，第2 5 6 页 9 权利。罢工权、结社自由和组织的权利，集体谈判权以及工人流动的自由，都属 于后面这类权利。1 7 工人结社权，如组织工会的权利，也是属于人权的一部分， “一个人来到这个世界上就必然要属于一个国家，与此同时，他也有权利自愿的 与其他志趣相同的人结社。”罢工权的性质就是行使工作权利的一项工具，没 有它，顺利行使与工作相关的权利都有可能会受到严重影响。 有人借罢工会影响社会安定等因素来攻击和反对罢工权的合法化，这是错误 的。人权与安全的矛盾确实需要合理协调，片面扩大人权和公民权利的范围和自 由度，有时也会影响安全的。反之，片面为了维护安全，而过分限制乃至实际上 取消了人们的自由，则是以安全侵犯人权，也是不容许的，这两种价值都应在立 法中取得平衡，力求在最大程度上能保障人权或较少的损害社会公共利益与个人 权益。所以不能以此就断然轻易的否定罢工权。 所以，我们可以由此推定，罢工权的立法化是极为符合国际人权的内涵以及 发展趋势的，顺应法律发展潮流的。 第二节从社会法的角度分析 从罢工起初产生的社会环境背景和影响就可以看出，罢工其实也是解决社会 劳资冲突的释放出口之一。当代社会是一个重视情绪的表达或释放的社会，但又 是一个正在探索但还没有掌握科学的情绪表达或释放的方法的社会，这样的社会 容易产生情绪的波动。任何冲突，包括劳资冲突，都需要一种被称为“安全阀” 的制度来进行必要的缓解和释放，才能达到一定程度上的抑制效果或者消除危害 的良效。 在社会学研究中，美国冲突论的代表l a 科瑟尔在社会冲突的功能 ( 1 9 5 6 ) 一书中明确提出和阐述了社会安全阀( s o c i a ls a f 鞋yv a l v e ) 的概念，这是指各个社会 都存在着这样一类制度或习俗，它作为解决社会冲突的手段，能为社会或群体的 成员提供某些正当渠道，将平时蓄积的敌对、不满情绪及个人间的怨恨予以宣泄 和消除，从而在维护社会和群体的生存、维持既定的社会关系中，发挥“安全阀” 一样的功能。故亦称社会安全阀制度。按照社会学代表人物之一科塞的观点看来， 安全阀制度可以消解或释放冲突，没有安全阀制度或安全阀制度不完备的社会结 1 9 【挪】艾德等：绎济、社会和文化的权利黄列译，中国社会科学出版社2 3 年版，第2 5 8 页。 柏小约翰b 科布；后现代社会政策 ，参见大卫雷格里棼：后现代精神，王成兵译，中央编译 出版社1 9 9 8 年敝第1 5 4 页。 l o 构，都是僵化的社会结构，因而也是潜伏危机的社会结构。2 1 而现代的产业工人在 行为方式上也早已从政治话语向社会行动发展。实际上，工人阶层处于何种地位 及可能有何种行为方式，并非取决于他人的主观评价，而是该阶层认为自己处于 这种位置是否合理，只要自我认定为不合理，就会不满并且采取社会行动。所以， 在不利处境和不公平对待下，工人将首先选择忍耐，其次是争取和消极，如果这 些行为都不足以达成目的，就很可能会出现不利于秩序稳定的社会行动。这些行 动也将打破其他阶层的安宁，产生动乱，甚至同时也会引发社会发展进程的中断。 当然，只有建立在对人群心理状态的恰当判断基础上的“安全阀”制度，才 可能是科学和准确的，从而才能保障社会的稳定持续发展，而且这一制度必须在 慎重合理的选择基础上加以法制化，正确的加以实施，这样才能真正起到良好的 预期作用。所以，从这一点来看，罢工制度在劳资关系中，可以说在一定程度上 充当了这种“安全阀”的角色，对于整个社会和群体的安定团结秩序来说都是可 以起到积极作用的，如可以及时反映劳资问题，使资方给予应有的重视和警醒并 快速解决这些问题，同时也在给整个社会带来一种向前发展的正常压力，这是目 前不断积极加速发展经济的现代化世界所需要的动力所在。在实践方面，从一些 西方国家的历史资料上看，罢工权的行使已经带来了不少正面影响，如经济的稳 定发展、劳资关系的缓和、工人工资收入的提高，休息时间的不断增多，劳动保 险福利待遇不断改善等等。从西方各国社会发展历程来看，在经济变革和高速增 长时期，罢工现象的相对增多也是极为普遍的，对于一些正处于经济转型和体制 改革期的国家，这就更加正常了。如果工人没有保护权利的安全措旌，自由贸易 将会产生巨大的风险，它就有可能变成强制性的和充满剥削的贸易，所以从保持 社会市场经济平稳持续的发展这方面来说，罢工权的法定化也在所难免。 人力资本理论预言，互相协调提高劳工标准会以更高的生产力和收入的形式 来得蓟回报。这种公司不仅会从增加的工人生长中获利，而且做到了尊重工人的 权利。同样，如果工人有权利组织自己的独立工会和进行集体谈判，这些权利并 没有使他们的生产力下降，最终的结果是在工作中以更大的信任和责任的形式促 使社会资本增加。瑟 罢工权的确立可以体现劳资双方权利的对等，有助于平衡劳资双方的关系， 2 1 摘录于h t t p ：m v w 2 捌c d i i c 妇i o l o g y n e w s n e w sa r t i c l e a 妒n e 啪i d ；4 4