论我国公共秩序保留制度的完善

论我国公共秩序保留制度的完善法学专业学生 苗欣指导教师 张敏 罗良摘要： 公共秩序保留是国际私法三原则之一，对公平地处理国际民商事法律关系具有“安全阀”的作用。本文从公共秩序保留制度在实质和形式的完善两个方面论述我国立法改进的相关途径。公共秩序在国际私法里的内涵是：法院依内国冲突规范援引指定的外国法，如认为该外国法的内容有碍内国公共利益、道德准则与法律秩序时，便可拒绝适用所指定的外国法，它是成文法中的强行法，它涉及到法律政策、法律原则、法律观念和道德准则，同时也是有关国家主权、安全等重大权益的重要法律制度。关键词：公共秩序；公共秩序保留；法律编纂；强行法；自由裁量The Improvement of The Reservation of Public Order In Our CountryStudent majoring in law Miao XinTutor Zhang Min Luo LiangAbstract: The reservation of public order is one of the three principles of private international law.It is fair to deal with the international civil and business relations and the safety valve to the role. This article is about the access of our legislative improvement of the reservation of public order system in two aspects of substance and form. The connotation of the public order in private international is enactment and mandatory law , the legal policy, the legal principle, legal and ethical,also the state sovereignty, security and other important rights . Although rights are legally acquired, are not be recognized by states in that they violated the court order. Their intention is very clear that it is the subjective school in the PRC Civil Procedure Law .That is say, procedure matters are applicable to the law of the court or the law of the court is priority to other laws.Key words: The public order; the reservation of public order; law codification; mandatory law; the discretion 引言我国正处于法律现代化建设的重要历史阶段，统一、完善的法律体系正在迅速形成，各部门法法典的制定进入高潮，因而任何法学研究不仅应针对其研究对象，还必须着眼于这一特殊的历史背景。就公共秩序保留制度来说，公共秩序是国际私法中的一项重要制度，指的是法院依内国冲突规范援引指定的外国法，如认为该外国法的内容有碍内国公共利益、道德准则与法律秩序时，便可拒绝适用所指定的外国法，它是成文法中的强行法，它涉及到法律政策、法律原则、法律观念和道德准则，同时也是有关国家主权、安全等重大权益的重要法律制度。它首先属于国内法规范，属于内国冲突规范，它虽然不直接涉及当事人的权利义务，但对公平地处理国际民商事法律关系具有“安全阀”1110-113的作用，因此在新法制定过程中必妥善谨慎处理公共秩序保留的措辞、内涵和外延。公共秩序保留，其适用的前提和基本依据是本国的“公平正义之法”。而本国在制定公平正义的法律规范（即良法）时，大体会涉及两个方面形式的法律正义、实质的法律正义。形式的法律正义指法律规范具有确定、统一、系统、完备的特点并为一般人所能够理解。实质的法律正义指法律规范设定的权利义务关系其合理性。2220 法律正义区别于社会正义的显著特点是它不是分配正义，而是形式正义，法律正义也不同于道德正义，具有道义所没有的强制性、确定性。与法律上的正义内涵相适应，本文中将程序正义也包含在实质的良法中加以讨论。笔者认为在未来的民法典中应将不同时期不同部门法的公共秩序保留制度加以提炼、概括和完善，并剔除与法治精神、法律现代化要求不符的部分。一、我国公共秩序保留立法的条款及其缺陷我国公共秩序保留的立法历史比较长，经历了从无法可依到有法可依再到基本完善，但距离法治要求还有很大距离，这体现在立法的框架性不明显，操作性不强。（一）我国相关立法我国公共秩序相关立法主要具体体现在以下几个法律文件中：1. 1987年民法通则第150条：“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”2. 1993年海商法第276条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”1996年民用航空法第190条也作了同样的规定。3. 1999合同法第7条：“当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”该法律第52条：“损害社会公共利益的合同无效。” 126条第2款“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。” 这是在合同领域对公共秩序的规定。4. 1991年民事诉讼法268条是在承认和执行外国判决和裁定问题上的法律规定。“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”（二）立法缺陷从以上规定可以看出我国目前的公共秩序保留制度存在以下几个方面的问题：1措辞不规范措辞的规范性表现在立法对概念的把握上的确定、统一。相反，我国不同时期不同部门的立法对本制度的内涵没有统一的认识也没有确定的说明。虽然，任何法律制度都具有弹性特点，但这并不是说在立法上可以任意措辞、表意模糊，而是体现为在表意准确的基础上适当扩大其调整对象的范围，或在法律适用上可以相对宽绰一些。反观我国民法通则、合同法、海商法规定了“社会公共利益”，却没有做任何解释或限定，难免在司法实践中带来混乱，因为社会公共利益的汉语本意并不能涵盖本制度的所有真义，比如我国习惯上将国家、集体、社会公共利益并列，说明传统上一般的意义是社会公共利益不包含国家利益，这与我们对公共秩序的理解是不符合的。另外，我国民诉法又对本制度作了“法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益”的表述，也未将国家主权、安全列入社会公共利益，因此对社会公共利益的内涵有必要在立体上加以统一规定。2没有体现限制公共秩序的精神国际私法发展的近期越来越重视对公共秩序保留制度的限制，主要体现在三方面：一是必须在应适用的外国法“明显”违背内国公共秩序时才可以排除其适用。二是必须在适用外国法的结果违背内国公共秩序的情况下才适用公共秩序保留制度, 而不能仅仅因为外国法的规定内容与内国法的规定不同就排除外国法的适用。三是在适用这项制度以排除外国法的适用后, 不必以内国法代替其适用。而显然我国上述几部法律中均没有要求必须明显违背内国公共秩序才可以适用公共秩序保留。其结果可能造成在司法实践中将民事诉讼法对公共秩序保留的规定扩大到实体法中，从而导致滥用公共秩序。3没有规定如何适用其他法律我国法律没有规定排除外国法之后应该适用什么法律,属于法律漏洞。由于这些立法缺陷，实践中对社会公共利益的解释过窄或过宽导致不公正的判决出现，影响我国司法制度的形象。针对上述这些缺陷，我国公共秩序保留制度应该从形式上和实质上两大方面进行完善。二、公共秩序保留制度在形式上的完善我国公共秩序制度形式上的不完善首先体现在措辞不统一，各种规范性法律文件对该制度的表述各有侧重，概括尚不够完整。（一）关于统一称谓的问题公共秩序保留在不同的国家有不同的称谓，英美法系指称为“公共政策”（public policy），法国称为公共秩序（order public ），德国称“保留条款” （vorbehaltsk lausel）或“排除条款” （ausschie bungsklausel），3125-126在我国则成了“公共秩序保留”（reservation of public order）。笔者认为，这是学者为了调和各家学说在称谓上的矛盾而作的糅合，显然这种四不像的称谓固然可以概括各国的说法却不符合汉语习惯，造成了一般人理解上的困难，故法典上应不予采用。考察各国成文法对该制度的表述，有关称谓大体可概括如下：普通法系常用的是“公共政策”、“国家政策”、“制度基础”、“法律秩序”、“特殊秩序”；大陆法系则常用“善良风俗”、“法律目的”、“法律基本原则”、“根本原则”、“道德准则”、“与国家社会有重大关系之情事”等。478其中日本法例第33条规定，应依外国法时，如适用其规定将违反公共秩序及善良风俗者，则不适用之。笔者认为，日本法律的这种措辞可以被我国立法采用，其合理性在于，公序良俗原则是民法基本原则，规定在民法典总则之中，也可规定在涉外篇中以保持法律体系的统一完整。（二）准确措辞，防止滥用1需要限制公共秩序适用的理由公共秩序保留制度和其他基本民法原则一样，贵在一般性调整涉外民事法律关系以保证适应不断发展的社会生活，所以显得非常笼统抽象，也容易任意解释导致滥用。各国在什么时候运用公共秩序保留制度，是随着时间、国际国内形势、所涉及问题以及其他条件的不同而变化着，因而有些国家在立法上不对公共秩序做出明确的界定而赋予法官较大的自由裁量权。但过大的自由裁量权很容易导致权力的滥用，因而,有必要对公共秩序保留制度在司法上的运用做出必要的限制。2“明显违背”在立法中从实体上用明确的措辞限制公共秩序保留适用，这已成为国际社会的普遍立法方向。如1979年奥地利联邦国际私法法规第6条规定：“外国法的规定，在其适用会导致与奥地利法律的基本原则互相抵触的结果时，不得适用。如有必要，应代之以适用奥地利法的相应规定。”1980年6月19日欧洲共同体订立的关于合同义务法律适用的公约第16条：“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显的违背法院地国的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”1982年土耳其国际私法和国际民事程序法第5条规定：“当应适用于个别案件之外国法律条款明显违背土耳其的公共秩序时不适用之”；又如1986年海牙国际货物销售合同法律适用公约第16条规定：“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地国的公共秩序时方可予以拒绝适用”。580 我国1986年12月2日加入的纽约公约规定，不予承认和执行裁决的条件之一是承认和执行的该项裁决将和被请求国的公共秩序相抵触。1987年美国与外国关系声明S482-2-d如果外国法院所作判决的诉讼理由或判决本身，是同美国的或要求承认的州的公共政策相矛盾，则不予承认。1987年瑞士联邦国际私法法规第17条规定：“如果外国法的适用将导致同瑞士公共秩序不相符的结果，则排除其适用。” 1988年10月20日订于海牙的死亡人遗产继承法律适用公约第18条规定：“本公约所确定适用的任何法律，只有在其适用明显违反公共秩序时，方可被拒绝。”在援引公共秩序保留排除外国法适用时必须达到“明显违背”的程度，而我国关于公共秩序保留的所有法律条款中，均无限制公共秩序保留适用的措辞。3“所必须者”由于WTO法律规则所涉国家众多，公共秩序保留条款随处可见，就是在国际贸易法中所称的一般例外，如GATT20条所列七项一般例外可看作国际公共秩序的经典内涵。但与内国法不同的是，这七项例外是排除成员国履行WTO义务的公共秩序，而内国冲突规则规定的公共秩序保留是排除本应适用的准据法，没有哪国的冲突法专门规定排除本国法的公共秩序。前四项是（a）为了维护公共道德所必须者;(b)为保护人类及动植物的生命或健康所必须者;(c)有关黄金、白银进出口者;(d)为保证遵守与本协定条款不相抵触的法律或规章所必须者“所必须者”，根据“美国标准汽油案”的专家组的解释，是指缔约方存在可预期使用的替代措施就不能够根据（d）合法的使用其他不一致的措施。6217学生认为在明显违背我国的公共秩序时，为维护正义公平所必须，为保护我国基本法律原则等所必须，方可不适用外国法。“所必须者”的具体解释，需要在案件判决书中说明以限制法官的自由裁量。三、 公共秩序保留制度在实质上的完善 公共秩序保留的实质完善首先需要在法理上对公共秩序的内涵做明确的理解，然后是考虑公共秩序保留的适用问题，包括其排除的外国法应该是什么样的法律，最后才是考虑排除外国法后应该如何适用法律，以便最终确定当事人的权利义务。（一）公共秩序的内涵公共秩序制度的核心就是如何界定公共秩序的内涵和外延，即回答什么是公共秩序的问题。考察公共秩序理论，笔者认为公共秩序的含义包括强制法、利益和权利。1.强行法和“直接适用的法”或许是受法则区别说的影响，早期人们习惯从制定法中寻找公共秩序。区分国内公共秩序和国际公共秩序的学者看到属于国际私法上的公共秩序的强行法才具有排除外国法适用的效力，1928 年布斯塔曼特法典在其第 3 条即采用了这两个概念, 并将法律和规则分为三类: (1) 属人法或国内公共秩序法; (2) 属地法、当地法或国际公共秩序法; (3) 任意法或私的秩序法。国际惯例是显然的任意法、私的秩序法，而不属于强行法。”该法典还在其第 4 条进一步规定“宪法上的法则属于国际公共秩序法。7 有学者认为在运用公共秩序保留的条件方面, 采取如下列举加概括的方式对可以适用公共秩序保留的情形做出规定：“(1)如果适用外国法违反我国宪法的基本精神,违背四项基本原则,有损于国家统一和民族团结;(2)如果适用该外国法有损于我国主权和安全;(3)如果适用外国法违反有关部门法的基本原则;(4)如果适用外国法违背我国缔结或者参加的国际条约所承担的义务,或违反国际法上公认的公平正义原则;(5)如果某一外国法院对同我国有关的案件,无理由拒绝承认我国法的效力,则根据对等原则,我国也可以以公共秩序保留排除该外国法的适用;(6)其他有损我国社会公共秩序的情形，但必须报最高人民法院批准。”581虽然这六个条件是在讨论公共秩序制度的适用问题，但其实包含着作者公共秩序内涵的理解，他例举了五种具体的公共秩序的属概念，即宪法的基本精神、主权安全、部门法的基本原则、国际义务、公平正义、对等原则。 2.公共秩序应该考虑政治利益在早期,德国最高法院曾试图在判决中阐述违反公共政策的标准,它认为“如果外国法和德国法所各自依据的那些政治和社会观念歧异到这样重大的程度,以致适用外国法将直接威胁德国的政治和经济生活的基础”，那么就是危及德国的公共政策了。英国法院则至少是反对法院把公共秩序理解为“为了政治上的便利,或者社会最大的共同利益”的。7在美国的国际私法的发展中，已经有学者提出,在运用公共政策时，主要得考虑两个方面:州际与国际的合作关系;以及各州之间与各国之间的交往贸易关系。而在处理私法交往方面的国际关系时，国际利益应居于更高地位。公共政策的运用亦应有利于全人类的利益。所以可以认为，外交政策是公共秩序的应有内容。我国的对等原则可以看作外交政策的一部分。可以说那种认为公共秩序不包括政治利益的观点已经过时了。3.人权原则是公共秩序的应有内容严重侵犯人权的外国法应当排除适用。我国曾经视“人权”为西方打压社会主义国家的借口，目的是干涉别国内政。2004年修改宪法明确了我国尊重人权，应该承认尊重人权是一项重要的宪法原则。受关于人权的欧洲条约冲击的影响,英国上议院几次表示不会考虑适用含有严重侵犯人权的外国法。在Oppenheimer v. Cattermole一案中,大多数法官都表达了这样一种观点:纳粹的国民法令剥夺了不在德国的犹太人的德国国籍,并根据该法令没收他们的财产,“对于这类严重侵犯了人权的法规,法院根本就不应承认其是法律。”同时人权原则的解释必须符合国际公共秩序，不能采取双重标准或者用国内的人权定义国际法上的人权概念，同时国际法的人权概念还必须受主权原则、国家豁免权等的限制。在Williams&Humbert Ltd. v. W. &H. TradeMarks(Jersey) Ltd.一案中,英国接受了在适当的情况下,法院无需去考虑违反人权原则的外国没收或征收财产的法令。此案显然扩大了对人权的解释，它是把国有化全盘视为违法的必然结果是不符合现代国际法精神的。4 社会公共利益是公共秩序的一个方面如前所述，我国的民法通则、海商法、民用航空器法中的公共秩序保留条款使用的是社会公共利益。违反社会公共利益的民事行为无效是绝对正确的准则，使用这个字眼有将外国法视为事实而非法律的意思，这并不是一般学者所批评的范围过窄的问题，因为具体的内涵可容解释。重要的是它避免了下面将提到主观客观说的辩论，因为损害了利益就是以某种结果发生为前提。不能用社会公共利益代替公共秩序的原因在于法律人的思维逐步的将国家主权、安全纳入公共秩序，传统民法理论只有公序良俗原则，国际私法理论的创始人、大师们又都是援用和发展民法理论来构建国际私法的。1971年的海牙民商事案件外国判决的承认与执行公约及该公约的附加议定书中，第5条中只把“与被请求国的公共政策不相容”列为可加拒绝的理由(其他均属于程序法上的要求),再也没有同时提“主权”与“安全”的条件了。在此之后的1975年美洲国家间关于嘱托书的公约第2条、1979年美洲国家间关于外国判决与仲裁裁决的域外效力的公约第2条第8项、1979年美洲国家关于保全措施的公约第12条,也都只规定“公共政策”可拒绝保全措施的委托执行,未提“主权”与“安全”的条件。1988年关于民商事案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约在第三篇“承认与执行”中，第7条关于“承认”和第34条关于“执行”二者的拒绝,也都只规定了“公共政策”。而在这之前有关司法协助的国际公约中,1954年的5海牙民事诉讼程序公约6在其中第1章关于文书的传递的请求,可以因为“文件的性质对其主权与安全有损害时”是可以拒绝传递的(第4条)。其第2章关于嘱托书(即委托书)的拒绝的理由也包括“在其境内执行嘱托危害其主权或安全”(第11条)。在缔约国之间取代上述海牙公约第4-7条的1965年关于向外国送达民事或商事司法外文书的海牙公约和1971年签订的取代1954海牙公约第816条的民商事案件国外调查取证的海牙公约仍继续此种规定模式。这些变化表明公共秩序的内涵逐渐的被承认包括国家主权、安全，我国的社会公共利益往往与国家利益法律原则并列，因此习惯上社会公共利益不包含这些要素。康德的“为了最大多数的最大利益”曾经受到广泛的批评，尤其在以自由主义为主流价值的英美法系国家，他们当然的反对为了多数牺牲少数，反对个人利益被牺牲。反映在法学上可能同意康德的萨维尼认为，不是为了保护个人利益，而是为了政治的经济的道德的以及其他公共利益的需要而制定的具有普遍效力的法律是强行规范，在任何情况下，均不适用外国法8。沃尔夫认为不宜有“政治的概念”引入法律，正如英国法院反对把公共秩序理解为“为了政治上的便利,或者社会最大的共同利益”。1181-183随着民法精神从个人本位向社会本位发展，随着当今世界环境、医疗卫生、健康问题的日益突出，保护社会公共利益、社会最大多数的共同利益已经不成为政治障碍。 国际私法上的社会公共利益一般在国际条约和习惯法中体现，也会规定在国内法中“直接适用的法”里，即国际法上的社会公共利益，包括环境、公共卫生、外交、军事等等，既包容了私法方面的社会公共利益，也含有公法方面的社会公共利益，只有私法意义上的社会公共利益才是法院在适用国际私法时所要考虑的内容，因其作为国际条约和国际习惯法的内容，为各国国家所接受或认可，从而也能够被各国法院接受为国际公共利益的内容。当然，各国政治理念不尽相同，文化不同制度各异，东西方哲学思想差异巨大，两大法系也存在法律制度上的差异，凡此种种都导致涉及诸上问题各方都会保留自己的看法。所以普通法系的学者反对因为这些根本的差异导致的法律不被适用和承认也是有道理的。海牙国际法会议和一些国际法研究组织在协调统一各国国际私法方面的作用显著，全球一体化的发展使法律趋同现象显现等等这些进程都会产生法律共识，确认一些国际公共秩序。国际公共秩序是以国际社会整体利益为前提、从各国公共秩序中抽象出来的共同意志、共同利益。它是各国通过明示或暗示的方式，在国际范围内对公共秩序范畴作出相对统一的规定，以减少援引公共秩序保留这一限制外国法适用，并产生一些国际社会必须遵守的国际标准，从而建立起真正意义上的国际公共秩序。国际公共秩序这一普遍广泛的观念已经开始越来越多的进入各国立法领域。如1984年秘鲁民法典第2050条就规定了国际公共政策条款。国内法上的社会公共利益作为直接适用的法的部分，各国在社会公共道德和风俗习惯上都存在自己的特点，以1957年巴黎上诉法院审理Caisse de Conges Spectacles案中所作的判决为例，该案原告是一个准社会保险机构，为法国的艺术家们提供假津贴。诉讼是为受雇在南斯拉夫的俱乐部基地工作的法国音乐家们获得此种资助引起的，但被告在答辩中认为，任何加予他的财政上的义务，都只能就有关它在法国旅行的工作而提出，这一答辩最后被上诉法院驳回，其理由就是认为，在本案中适用于被告的法律，在法国这是一种警察法，是具有“直接适用”性质的，它的适用，既不顾这些法国音乐家的工作场所在国内国外，也不顾这种雇佣契约在事实上是受南斯拉夫法律支配的。对国内社会公共利益的引用不宜扩大，除非法院或当事人举证国内争议也能适用到该一般意义上的公共秩序且不存在歧视。5.个人权利和利益应该受到保护实际上，如果准据法实际上明显侵犯了公民权利，以致于依法院的正义观念不需要进行审判就可以注意到，这种准据法是难以容忍的，这种准据法才可以排除。强行法如宪法等规定的基本权利虽然是个人权利仍不容侵犯。海南省木材公司案是我国运用公共秩序保留的典型案例。有人认为在改革开放初期，由于考虑到我国当事人选择国际惯例时有失误，因此该判决存在着保护主义；还有人认为法院没有很好的保护善意第三人的利益，因此影响了中国法律和政府的权威性。有人认为，该案例的不当之处是没有更好的把握公共利益的内涵。在自由贸易领域，大多数人的利益受到侵害时才能适用公共秩序保留，而不能泛泛地适用，雷姆利公司诉杰克逊一案很好的说明了问题。雷姆利公司于1928年8月13日卖给杰克逊以太康拜因机，这笔交易是以期票支付的。后来，买方在适用机器时发现质量不符合要求，于是单方面解除合同，期票未被兑现。卖方即向北达科塔州法院提起诉讼。法院查明，原来买方在缔结契约时曾表示放弃对机器质量提出异议的权利，但根据北达科塔州1919年的法律，这种放弃行为违背公共秩序。法院判决被告胜诉，原告不服，上诉到美国最高法院。最高法院认为，只有在特殊的情况下，即只有在与社会绝大多数人的利益相冲突的情况下，限制契约自由才可能被认为是必要的。谷物业是北达科塔州的主要行业，需要大量地机器，这些机器以及拖拉机、收割机、打谷机等大部分是州境外制造的。保护农场经营主免受因使用机器而引起的损失，这就是大多数人的利益所在。经纪人在出卖机器时都是按标准契约方式进行，但这种标准契约的方式却常常限制买受人的权利和出卖人的义务。对此最高法院进一步指出，必须保护买受人，北达科塔州限制这种契约的法律是公共秩序保留原则。而本案中最高法院的判决给我们以启示，即法院必须有充分地理由确信该案涉及到社会绝大多数人多利益，这样的适用是慎重的、合理的。虽然这样的表述仍欠明确，但是已经具有借鉴意义。（二）所谓主观说、客观说的问题为限制公共秩序制度的适用，针对什么样的外国法违背公共秩序的问题分为两种学说：一是主观说。认为内国法院依内国冲突规范本应援引外国法时，如果认为该外国法本身的规定与法院地国的公共秩序、法律原则相抵触,即可排除外国法的适用,而不问具体案件适用该外国法的效果如何。它所强调的是外国法本身的可憎性、有害性或邪恶性,而不去关注法院地国的公共秩序是否因为适用该外国法而切实地受到损害。一是客观说。具体又分为联系说和结果说。前者认为外国法是否应排除适用,除了该外国法违背公共秩序的概念外,还须看个案与法院地国的联系如何,如果个案与法院地国有实质联系,则应排除外国法的适用;反之,如果个案与法院地国无实际联系,则可适用该外国法。后者认为只有在外国法的适用将危及法院地国的公共秩序时,才可援用公共秩序保留来排除该外国法的适用。如果仅是内容上的违反而不违背内国法的公共秩序,则可适用该外国法。9戴西和莫里斯论冲突法第13版则强调“仅应在那些对社会造成了实质的确凿的损害的案件中才能加以援用”。由于前段所述的原因，当代各国立法的趋势是采用主观与客观说结合的范式。我国的立法中，有采主观说、有采客观说，可谓是结合的典范。虽然绝大多数文献认为这是我国立法对适用公序保留的标准不一致的表现，但笔者认为，民事诉讼法采主观说的用意十分明显即程序问题适用法院地法或法院地法优先。如在the“KOMNINOSS”案中1073-75，合同当事人是否选择了英国法有争议，原告认为适用最密切联系地法希腊法，依希腊法货物运输合同的诉讼时效为一年，上诉法院认为这会给当事人造成“不适当的困难”11395-396而违背了英国的公共政策。而这种困难不必须是立刻显现的，因此只要他的内容明显违背法院地法即可，如果涉及的是实体问题依通说采客观说，如果是程序问题采主观说。（三）对所排除的准据法是否包括国际惯例的问题的厘清有学者认为目前国际私法学界普遍的观点是并不存在冲突规范的“国际惯例”,从这40几个国家和地区的立法来看,除上述四国的规定外,也未见有任何一国规定涉外民事关系在确定准据法时“可适用国际惯例”的。12当然没有,因为法学家的抽象思维是,首先用原则及一般性规定，意思自治原则当然包括可适用国际惯例的情形。正如前所述，布斯塔曼特法典中定义的属地法、国际公共秩序法是必须承认的国际公共秩序，法院地既然有管辖权必定与法律关系存在密切的合理的联系，排除某种国际惯例适用当地法符合冲突法规则。有学者考虑到国际惯例是某地区普遍应用的商业规则，排除会产生不利影响，所谓影响国际形象云云是杞人忧天。首先，有些案例是适用公共秩序保留错误和不当，比如有票据国际适用公约中有欺诈例外，我国法院没有适用却适用公共秩序保留而用我国民法。这种案例是不足以否定公共秩序排除国际惯例的合理性的。其次，国际惯例本身就是任意性规则，与国际习惯法是有极大区别的。更何况国际惯例的概念并不容易确定，在我国更有动辄滥用的趋势。也有学者批驳了反对者13 ，并给出了五个理由。最后，国际惯例与国际习惯法、国际条约的区别是明显的，我国立法显然更尊重国际条约。（四）最终应适用的法律公序保留制度的运用有两种后果，一种情况下就所涉及的问题无须再适用其他法律，如一项国际专利技术许可合同中含有一项为我国法律所禁止的限制性商业条款，而依我国冲突法确定的该合同之外国准据法此种条款并非无效。我国法院只须援用公序保留制度排除该外国法中的此种任意性规定，从而使所涉及之合同条款无效即可。另一种情况下在排除了外国法适用后，所争议的问题并未解决，仍需为其确定应适用的法律。排除适用某外国法之后应该选择什么准据法，有法院地法说14553-555如中华人民共和国国际私法示范法，其中关于公共秩序保留的条款规定：“依照本法规定应适用外国法律时，如果适用的结果明显违背中华人民共和国的公共秩序的，则不予适用，可以适用中华人民共和国相应的法律。”最密切联系地说15、综合说如1982 年土耳其国际私法和国际民事程序法第 5条规定：“应适用外国法时，如果外国法的规定明显违反土耳其的公共秩序，则不适用该外国法的规定。必要时可适用土耳其法律。”有学者建议我国公共秩序保留条款应作如下规定：“依照本法规定适用外国法律时，如其适用明显与中华人民共和国的公共秩序相抵触时，则不予以适用，可适用我国的法律。但如果该案和当事人与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应适用该国家或地区的法律。”拒绝审判说，此说恐怕是最不足取的。一国法院对于依据外国税法、刑法等公法性规则提出的请求无管辖权,但这并不是因为这些法律违反了法院地的公共秩序,而是因为这些法律具有严格的属地性，并且一个主权国家的法院没有义务在其国内去代为执行另一个主权国家的公法权力。而对于私法争议来讲,即使其根据法院地冲突法本应适用的外国法与法院地国公共秩序相抵触，这并不意味着该争议所涉及的双方利益是与法院地国无关的，因而不应得到保护和公平的处理。在这一点上，恰如国内民事争议一样，法院不应以没有可适用的法律等理由拒绝审判。在德国最高法院的一个判决中，瑞士法关于某些债务不适用有关消灭时效的特别规则被认定为有悖于德国的公共政策而被排除。此时仍需为所争议之债务的消灭时效问题确定准据法，如适用法院地法德国法略显得突兀，因为当事人并不能预见，16当一部法律不具有预测性它将不能被适用。笔者认为最终适用的法律应根据具体法律关系进行分析，司法解释需要发挥传统作用。我国在运用公共秩序保留排除外国法适用以后，假如以我国法律取代外国法律，其导致适用的结果是外国当事人处于明显不公平的状态。因此，不能一律以我国法律代之。而且排除外国法的适用，并不一定导致内国法的适用，法官也会缺乏适用公共秩序的利益驱动，从而间接限制公共秩序保留的滥用。如果引入最密切联系原则这一崭新理论来解决这一问题，可能效果更好，即：在排除本应适用的法律后，应该根据个案的具体情况作个别处理，在一般情况下，可以适用我国的法律作为准据法，但如果另一国家或地区的法律与该案有最密切的联系，最有利于案件公正合理解决，则应适用该国家或地区的法律。结论综上笔者认为，公共秩序是指国家主权、经济、外交的政策与一国的基本法律原则、道德标准，任何国家不能容忍违背的重要秩序。首先，成文法、制定法中的强行法是公共秩序。其次，国家的主权安全外交等政治权力是政府依据国家利益所做出的决定，或者虽然没有明文规定，但是已经成为该国默认的通行的习惯，这样的政治秩序通过查明法律即可，不需要进入辩论程序。那些“令人厌恶的法则”（statuta odiasa,巴托鲁斯语）不需要产生实际的损害，因为在裁判时并不能预见所有将来发生的事情，即使判决做出后不能产生损害效果，也不能表明将来不会产生损害效果，或虽然没有对当事人产生损害，但是造成了其它损失。更何况只是排除违反公共秩序的相关条款，并不是完全不采用本该适用的准据法。本文根据我国目前公共秩序保留制度的缺陷，提出了两方面的建议，期望它能符合良法的要素，符合当今国际私法的趋势。公共秩序原则源自古老的法则，孟西尼将公共秩序列为国际私法三大基本原则，这样一个重要的制度在研究上没有深入是奇怪的。但是许多学者提出了可供参考的立法设计，如： “外国法的适用,如其明显违背中华人民共和国的公共秩序、中华人民共和国参加的国际条约所承担的条约义务或者国际公认的公平公正原则,则不予以适用,可以适用中华人民共和国的相关法律;但如果该案件和当事人与