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论刑事诉讼污点证人作证豁免制度 摘要 保障人权与打击犯罪是刑事诉讼程序的两大基本目标，但二者在 实践中经常会出现对撞。在刑事程序领域，保障人权主要是保障犯罪 嫌疑人、被告人的权利，目前多部国际公约及世界大多数国家的国内 法都确立了相关的司法原则及制度对保障犯罪嫌疑人、被告人的合法 权益作出了明确的规定。但这些规定在加强对犯罪嫌疑人、被告入合 法权益保护的同时，也在一定程度上增加了国家打击犯罪的难度。在 世界犯罪率不断升高的今天，某些犯罪的组织化、秘密化程度越来越 高。由于刑事诉讼领域中特殊的举证责任配置和严格的证明标准，和 捉襟见肘的司法资源，使得法学界不断考虑如何将有限的司法资源用 于更有效的打击犯罪。 污点证人豁免制度，在国外的刑事诉讼领域中，已成为诉讼中的 一项重要制度，其独特的豁免方式在打击犯罪和改造犯罪中起到了非 常重要的作用。随着这一制度开始被引入到中国的法视野中，理论界 对此进行了多角度的探讨。由于法文化传统的差异以及司法的终极价 值目标的分歧，目前，我国对这一制度仍处于理论的探讨和论证之中。 但是，笔者发现学者们在对这一制度的探讨和论证中，基本侧重 于“我国目前应当建立怎样的污点证人作证豁免制度”这一问题上。 而对于污点证人作证豁免制度本身的研究和探讨有所不足。为此，本 文对污点证人作证豁免制度的研究着重与对这一制度本身的研究和 探析，以期达到“正本清源 的目的，以免在对这一概念本身混淆的 情况下，讨论这一制度的其他方面。在此基础上，笔者再分析了目前 制度框架下我国是否具备建立污点证人作证豁免制度的条件。最后提 出了关于建立我国污点证人作证豁免制度的路径和初步的设想。 本文主要分为四个部分。 第一部分是对污点证人作证豁免的历史起源的探析。并从中感受 污点证人作证豁免出现的原动力。 第二部分是对污点证人作证豁免制度的概念的详细剖析。这部分 从三个方面展开。笔者首先提出了污点证人的概念及其若干方面的特 征。再在此基础上对与污点证人这一概念相关的容易混淆的概念进行 了细致的对比。最后再对污点证人作证豁免这一概念及其相关概念进 行了剖析和比较。 第三部分是从横向比较的视角，分别从五个维度对世界各国的污 点证人作证豁免制度进行了比较研究。并得出相关结论。以进一步加 深对污点证人作证豁免制度的理解。 结合上述三部分的结论，针对建立我国污点证人作证豁免制度， 笔者在第四部分进行了论述。这部分主要包括两方面的问题。其一， 我国目前建立污点证人作证豁免制度面对的困难。其二，提出了建立 我国污点证人作证豁免制度的路径和初步的设想。 关键词：污点证人；作证；豁免；刑事诉讼 i m m u n i t yo ft a i n t e dw i t n e s si nc r i m i n a l p r o c e d u r e a b s t r a c t p r o t e c t i n gt h eh u m a nr i g h t sa n dp r e v e n t i n gc r i m i n a la r et w ob a s i co b j e c t i o no f c r i m i n a lp r o c e d u r e b u tt h ec o n f l i c tb e t w e e nt h ep r o t e c t i n gt h eh u m a nr i g h t sa n d p r e v e n t i n gc r i m eo f t e ne m e r g ei nt h ej u d i c a t o r yf u l f i l l m e n ti nt h ec r i m i n a lp r o c e d u r e p r o t e c t i n gt h eh u m a nr i g h t sm a i n l yp r o t e c tt h el e g a lr i g h t so ft h es u s p e c t sa n dt h e d e f e n d a n t s m a n yi n t e r n a t i o n a lp a c t sa n d t h em a j o r i t yc o u n t r y sl e g a lp r o v i s i o ni nt h e w o r l dh a v ee s t a b l i s h e dt h ej u d i c a t o r yp r i n c i p l e st op r o t e c tt h el e g a lr i g h t so ft h e s u s p e c t sa n dt h ed e f e n d a n t s a tt h es a m et i m e ，t h e s ep r o v i s i o n si n c r e a s et h ed i f f i c u l t y o ft h ep r e v e n t i n gc r i m e h o w e v e r , t h es t a i nw i t n e s st e s t i m o n ys y s t e mc a ns o l v et h a t p r o b l e m t h ei m m u n i t yo ft a i n t e dw i t n e s si sa ni m p o r t a n te v i d e n c es y s t e mi nm a n y f o r e i g nc o u n t r i e s i t sp a r t i c u l a rw a y o fi m m u n i t yp l a y sas i g n i f yr o l ei nc o m b a t i n ga n d r e f o r m i n gc r i m i n a l w i t ht h es y s t e mc o m ei n t ot h er a n g eo f v i s i o no fc h i n e s el a w , t h e a c a d e m i cc i r c l e sw a r m l yi n v e s t i g a t e dt h en e wm a t t e rf r o md i f f e r e n ta n g l e s d u et ot h e d i s c r e p a n c yo fl e g a lc u l t u r a lt r a d i t i o na n dt h ed i s s e n s i o no ft a r g e to fj u d i c i a lf i n d v a l u e ，n o w a d a y s ，t h es y s t e ms t i l ld w e l li nt h ew o r l do ft h e o r y , a n di su n a b l et ob e b u i l di nc h i n a t h i sp a p e ri n c l u d i n gf o u rp a r t s ： p a r t1 ：t h ed i s c u s s i o na n da n a l y s i so ft h eh i s t o r yo ft h ei m m u n i t yo ft a i n t e d w i t n e s s p a r t2 ：a f t e rt h ed e t a i l e da n g l i c i z i n go fc o n c e p to f “t a i n t e dw i t n e s s ，i m m u n i t y o ft a i n t e dw i t n e s s ，ig i v et h ed i f f e r e n c e sb e t w e e no t h e rf a m i l i a rc o n c e p t i o n sa n d i ! i t h e m p a r t3 ：t h eh o r i z o n t a lc o m p a r i s o no fi m m u n i t yo ft a i n t e dw i t n e s ss y s t e mf r o m f i v ed i f f e r e n ta n g l e s i nt h i sp a r t ，1w i l ls h o wy o ut h a ts o m ea t t r i b u t e so fi m m u n i t yo f t a i n t e dw i t n e s sa lef i x e d ，t h e yc a n tb ec h a n g e d p a r t4 ：c o m b i n et h ec o n c l u s i o no ft h et h r e ep a r t sa b o v e - m e n t i o n e d ，t h i sp a r t a n a l y z e dt h ed i f f i c u l t yw eh a v et of a c ew h e nt h ei m m u n i t yo ft a i n t e dw i t n e s si s b u i l d i n g i na d d i t i o n ，ia l s op r o v i d et h ep a t ho fc h o i c ea n ds o m es u g g e s t i o nf o ro u r c o u n t r y 。si m m u n i t yo ft a i n t e dw i t n e s s ，a n dh o w t ot r a n s p l 锄ta n db u i l du pt h i ss y s t e m w h e nw ea l er e a d y k e y w o r d st a i n t e dw i t n e s s ，t e s t i f y , i m m u n i t y , c r i m i n a lp r o c e d u r e i v 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 本人为获得浙江工商大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的 材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示谢意。 签名：海世垄苗 日期：h 缉j 月l 一日 关于论文使用授权的说明 本学位论文作者完全了解浙江工商大学有关保留、使用学位论文 的规定：浙江工商大学有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的 复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅，可以将学位论文的全部或部 分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存、汇编学位论文，并且本人电子文档的内容和纸质论文的内 容相一致。 保密的学位论文在解密后也遵守此规定。 签名：曼整盟垄白导师签名：筮盏堑圣 日期：妒莎年月3 一e l 硕士学位论文 引言 1 9 9 9 年1 月4 日1 8 时5 0 分，重庆綦江县城内突然一声巨响，綦江虹桥整 体垮塌，坠入綦河。这一巨响，震惊中外。该案属于经典案例，对中国刑诉理论 研究和刑诉实践意义非同寻常。例如，由于该案造成的严重后果和恶劣的社会影 响( 死亡4 0 人，伤1 4 人，直接经济损失6 0 0 万元) ，【l 】致使社会开始将豆腐渣 工程与职务犯罪放在同一背景下审视；又如因为中央电视台对该案的空前规模的 “庭审直播”，引起法律界人士“是法律判其死刑，而是媒体、舆论判其死刑? ” 的大讨论，进而引出大量关于媒体舆论监督与司法独立、新闻立法等理论闯题的 研究等。而对于本文而言，该案处理过程中的某些做法，也引起理论界对污点证 人作证豁免制度的关注。 随着时间的推移，“重庆綦虹桥垮塌案”已经被人们逐渐淡忘。然而，日渐 酝酿中的新刑事诉讼修改，使得对这一案例的讨论又开始浮上水面。八载春秋逝 已，我国的法学理论研究有了很大的进步。回顾该案，该案背后隐含的一个重要 的刑事诉讼理论问题污点证人作证豁免制度，其制度价值和理论基点在我国 诉讼法学界有了新的发展。因此笔者择选了这一选题，仗刑事诉讼法再次修改之 呼声，对该理论“旧壶装新酒”，以期通过对这一制度进行再次考察、探析、讨 论，对解决该经典案例折所射出的我国刑事诉讼中的这一问题，会有所裨益。 第一章污点证人作证豁免制度起源及发展 一般而言，英美法系国家刑事诉讼法学理论学家和宪法学家都基本认为污点 证人作证豁免制度与英美法系国家，或者更准确的说是早期英国的一项特权一一 反对强迫自我归罪特权( t h ep r i v i l e g ea g a i n s ts e l f - i n c r i m i n a t i o n ) ( 也有译成“不被 强迫自证其罪的特权 、“禁止自我归罪 、“拒绝自我归罪的特权 、“拒绝自证其 罪的特权”等) 有着紧密的联系。在国内，对于反对强迫自我归罪特权和沉默权 是两个不同的概念，还是对于同一事物的两种表述，目前存在争议。但主流观点 认为反对强迫自我归罪特权较沉默权而言，是一种更深层次，更为抽象的特权。 属于一种精神、理念、原则。而这一精神、理念、原则在询问和作证问题上流露 的态度，就是沉默权。相对反对强迫自我归罪特权而言，沉默权更加具体和具有 针对性。但在研究的早期，学者们倾向于将两者作为同一事物研究。【3 】 然而在国外，尤其是英美法系国家，学者们认为沉默权和反对强迫自我归罪 硕士学位论文 是有所区别的。以美国学者l e o n a r dw l e v y 说法一一美国联邦宪法第5 修正案 的起草者们并没有反对强迫自我归罪的特权的概念，在之前，它被称为沉默权， 在西方，几乎所有学者都试图避免给反对强迫自我归罪的特权下定义，而仅仅对 沉默权的含义予以概括式的列举。【4 】从上述内容不难看出，二者之间是有微妙 的差别的，而不仅仅是同一事务的两种表述。而在多数西方学者看来，反对自我 归罪特权是原则意义上的，或是精神上的。而沉默权只是该原则在具体制度层面 上的表现。污点证人作证豁免，是实践对反对强迫自我归罪特权的一种变通的做 法，是在特殊案件中，提供与沉默权保护程度相当的，并以此限制沉默权的制度。 为了深刻理解污点证人作证豁免和反对强迫自我归罪特权的关系，有一点我 们首先必须明确：在国外司法程序或者准司法程序中，任何人的陈述都可能被视 为是他对所从事的罪行或者不法行为的承认，而且在其后关于该罪行或者不法行 为的诉讼中，上述的陈述还可能作为指控他的证据( 即司法供认) 。 5 1 正是因为 陈述具有这种证明力，回答问题或者作证过程中的陈述可能对陈述者本人现在或 者今后具有特殊意义。因此，对自愿陈述和不被强迫的规定就显得极为必要和重 要。 第一节反对强迫自我! j j 罪特权起源 反对强迫自我归罪特权起源于早期英格兰，国外学界对此基本持一致的观 点。作为英国证据法中一项传统的证据规则，反对强迫自我归罪特权的依据是一 条著名的法律格言：任何人无义务控告自己。【6 j 在英国的特权规则体系中，反对 强迫自我归罪特权的历史最为悠久，自从英国废除星座法院( t h ec o u r to f t h es t a r c h a m b e r ) 以后，他就成为普通法的一部分并适用至今，可以说已深深地扎根于 英国的法律与人们的观念之中。【7 】究其内涵而言，目前最权威的界定通常认为是 b l u n tvp a r kl a n eh o t e ll t d 案嘲中g o d d a r d 法官的下列表述：“此规则是指任何人 都没有义务回答在法官看来，有可能使作证者遭受刑事指控、罚款或者没收财产 的任何问题。 据己知资料显示，反对强迫自我归罪特权根源于对英国教会法院所运用的依 职权宣誓的否定，其发展与早期英格兰的政治和宗教斗争紧密交织在一起。 在更早期的英格兰，其刑事审判制度具有弹劾式特征，通过对神誓言、水审、 火审、决斗这些证明程序所产生的结果来确定判决的结果。t 9 j f l j 于弹劾式诉讼模 2 硕士学位论文 式以及该模式下采用特殊的神示证据制度，这时期所实行的诉讼程序并不依赖于 事实上的证据。这一司法环境并不存在强迫提供导致自我归罪的证据的需要，因 此刑事诉讼历史上的这一时期是不可能产生反对强迫自我归罪的特权的。 裁判方式的变化而产生了强迫自我归罪的可能性。1 0 6 6 年诺曼征服结束了 英国法律的不统一状态，并逐步确立了新的审判方式，如巡回审判制、陪审制和 司法令状制度，教会法院和普通法院得以发展。在普通法院中，由于陪审团的出 现，对事实的决定权开始转至陪审团手中。由此，增加了收集证据加以运用于法 庭的需要，同时出现了从被告人身上获得自我归罪的证据制度的可能性。d o 同一时期，教会法开始发生变化。最显著的是整个诉讼模式从早期的弹劾式 向纠问模式转变。1 2 1 5 年，第四次拉特兰宗教会议( t h ef o u r t hl a t e r a nc o u n c i l ) 通 过了同异端斗争的决议，决定在异端案件中采用纠问式的诉讼程序，并设计出一 套纠问誓言，即由法官依职权要求被告人宣誓。该程序实行有罪推定。j 被告人 在被正式审讯前必须宣誓承担如下义务：顺从教会，真实地回答教会法官的一切 问题，供出被告所知道的异端和有关异端的一切，并承受任何惩罚。在这种“纠 问式宣誓( i n q u i s i t o r i a lo a t h ) 下，被告人不得不违心的作出宣誓，表明调查中 会披露全部案件事实，并接受法官的主动询问。 正是基于上述原因，开始出现了对反对教会法的这强迫自我归罪的做法。 尽管这些抵制和限制在范围上非常有限，但在反对强迫自我归罪特权的起源和发 展历史上具有重要的意义。这些抵制首先表现在普通法院通过限制教会法管辖权 上。鉴于因依职权宣誓被广泛滥用遭到抗议，亨利三世曾经下令将纠问式宣誓程 序控制在婚姻和继承的案件范围内。但显然实践中宣誓程序适用的案件远远超过 了这一范围。普通法院因此认为教会法院的这些做法是越权侵犯，于是通过签署 反对宗教官员主持的诉讼程序的人身保护令来抵制教会法院的越权侵犯行为，力 图将“依职权宣誓 这种程序限制在婚姻和继承案件的范围内。【1 2 l 并且出台了 成文法，禁止在婚姻和继承案件以外对任何外行人适用“依职权宣誓 这种程序。 其后，反对宣誓的运动也逐渐发展起来。 尽管如此，这种限制只是一些形式上的限制，并不能彻底解决依职权宣誓程 序在案件中的滥用的问题。此后，宣誓程序被两个受到非议的法院所采纳并实质 上用于政治目的。1 4 8 7 年，星座法院获准运用宣誓这一手段来达成其广泛的政 3 硕士学位论文 治训令。星座法院甚至不遵从提出指控要求的限制。大约1 0 0 年以后，同样的 程序又被获准在宗教事务高级委员会法院( t h ec o u r to f t h eh i g i lc o m m i s s i o n ) 使 用，该法院系专门设立用于保证对当时新建教会之尊奉。这些充斥着政治色彩的 法院所采用的我行我素的方式，包括使用刑讯，更加激起了人们对依职权宣誓程 序的强烈反对。1 1 3 】 所幸的是，人们反对强迫自我归罪的努力从未停止过，并且在教会法院和普 通法院都取得了巨大的胜利。 随着反对运动的发展，议会1 5 3 4 年宣布禁止使用宣誓这种审判方式，同时 取消了1 4 0 1 年以来允许教会法院中的主教使用纠问程序的法律。但是，议会所 力图限制的王室不承认反对强迫自我归罪特权理论，并继续使用宣誓程序。到 1 7 世纪，宣誓程序与沉默权的斗争已经成为议会和普通法院反对王权的斗争。【1 4 1 此后，在星座法院对l o r dw i l l i 锄v a u x ，t h o m a st r e s h a m 的审判中，t h o m a s t r e s h a m 拒绝宣誓，并援引了“任何人无义务控告自己”的格言。其后，伴随 着进一步的斗争，法律开始朝着限制使用宣誓和纠问程序并确认沉默权的方向发 展，到1 6 3 7 年李尔本印刷出版煽动性书籍案，李尔本拒绝回答那些他认为“不 相关的问题，以免因为回答这样的问题而使自己受到伤害。【i5 】1 6 4 1 年，上议 院提出取消“依职权宣誓”程序的建议，同年，国王签署法案取消星座法院，反 对强迫自我归罪的特权得以确立，在教会法院取得了胜利，并确认了基于反对强 迫自我归罪特权，在询问时，被询问人享有沉默权。 在普通法院，确立反对强迫自我归罪特权的努力也取得了重要胜利。李尔本 等4 人继续主张基于反对强迫自我归罪特权享有的沉默权，拒绝对提问作出回 答。在1 6 8 8 年的七主教案中，主教们主张保持沉默的权利，大主教s a n c r o f i 主 张“我有权合法地拒绝发表任何可能强迫我自我归罪的言论”。【l6 l 尽管后来各主 教均在国王的命令下作出了肯定的回答，但他们的回答是建立在这样的一个理解 的基础上的，即他们的回答不会被用来反对他们自己，或者说，不会使自己遭到 起诉。至此，反对强迫自我归罪的特权在普通法院以及英国法律中建立起来，1 1 7 1 并逐步为更多的国家所采纳，在各国司法体系中充任了重要的角色。就像美国学 回适用依职权宣誓程序至少以提出指控为要求，这是对适用宣誓程序的一种制约，这可以提供理论上的保护 来防止向宗教法院那样运用宣誓大肆进行“捕鱼式纠问”( f i s h i n g i n q u i s i t i o n s ，见约翰w 斯特龙主编，汤 维建等译，2 0 0 4 年，麦考密克论证据，中国政法人学j f ：版社2 0 0 4 版第2 2 9 页) 。 4 硕士学位论文 者认为的那样：反对被迫自我归罪是对抗制的基本原则。政府企图对某人进行惩 罚时，必须摆出由政府直接获得的证据，不得强迫嫌疑人提供对其本人进行判罪 的证据”。 1 8 1 第二节污点证人作证豁免起源与发展 污点证人作证豁免起源于英美法系国家。作为英美法系国家的典型代表，英 国是这一制度的发源地，而美国是这一制度得到充分发展和完善的国家。这两个 国家的污点证人作证豁免制度的形成和发展过程是整个污点证人作证豁免制度 的缩影和代表，其他多数国家的污点证人作证豁免制度都是在借鉴上述两国的污 点证人作证豁免制度，并结合本国司法实践的基础上形成和发展起来的。通过研 究这两个典型国家的污点证人作证豁免制度，有助于我们对污点证人作证豁免制 度形成和发展轨迹有一个完整而又清晰的认识和理解。 一、英国污点证人作证豁免的起源与发展 也许是适用某一制度越久，越容易发现其不足的缘故，英国虽然是反对强迫 自我归罪特权的发源地，但对该项制度加以批判和否定的态度却非常明朗。对这 一制度革新的进程也更为迅速和平和。 1 9 1 而污点证人作证豁免制度正是对沉默 权的一个极为适当调整和变通。 污点证人作证豁免制度起源于反对强迫自我归罪特权起源地英国。在反对 强迫自我归罪特权被确立的两个世纪后，污点证人作证豁免出现在了英国。当时 污点证人豁免指的是对于证人的起诉豁免，即如果有关共同犯罪的嫌疑入愿意就 自己以及其他共同犯罪人的罪行作出交代并在法庭上指证其他共同犯罪人，则检 察官享有对该嫌疑人作出不起诉决定的权力，嫌疑人在获得这种不起诉决定的承 诺而作出供述以后，享有得到不起诉结果的权利。通说认为这一制度起源的标志 性案例是英国上议院弹劾海军司库麦威尔( m e l v i l l e ) 勋爵一案。1 8 0 6 年，英国上 议院准备以“严重悖逆和违反职责罪”对时任海军司库的麦威尔勋爵提起弹劾， 但由于一些关键证人有可能会主张基于反对强追自我归罪特权而享有的沉默权 国对于污点证人作证豁免制度起源于英国，国内外学者对此认识都比较一致。( 见何家弘主编，2 0 0 4 年，i i f _ 人制度研究，人民法院出版社2 0 0 4 年版第2 6 7 页。) 喀l8 3 2 年，英国海军部完令改组，当时的海军人臣詹姆斯格雷厄姆爵二t 二解散有关组织并重新分配各最高 行政指挥官。舀j 新的组织里，海军部的五位次官和所有的车官直接向海军委员会里的他报告。海军部的五 位次官主管海军部的五个文职部门。每个部门由一名执行军官领导，并向海军部里他的主管次官报告。五 个执行军官的职务为：海军监督( 负责材料和设计) ；财务主任或司库；军需长；食品供应审计官和医务长。 5 硕士学位论文 而拒绝作证，这将导致弹劾失败。于是控方准备同意证人通过证人豁免法得到豁 免。此外，为防止证人以“存在利己关系不能作证”这一规则拒绝作证，控方也 免除因弹劾案的结果可能给这些证人带来的债务。1 2 0 1 可见，证人作证豁免就是 为使证人放弃特权而设置的，它以牺牲部分求刑权为代价换取成功控诉。可见， 这是一种法益权衡的结果。 随着对反对强迫自我归罪特权消极方面认识的加深、社会犯罪率的提高和新 型复杂犯罪的出现，以及刑事诉讼理论的发展和诉讼观念的变革，到了2 0 世纪 后期，反对强迫自我归罪特权有了新的发展，主要体现在对该特权的有条件的限 制。相应的，污点证人作证豁免制度在这一时期得到进一步确立和发展。这一时 期出现的大量法律，对反对强迫自我归罪特权在回答问题和作证的规定上作了变 通。例如1 9 8 1 年的英国最高法院法第7 2 条规定，任何人在依法律规定或法 院命令在特定的程序中所作的陈述或自认时，不得再追究有关联的犯罪或者进行 有关联的处罚程序中，用作不利于陈述人或其配偶的证据，但陈述人因伪证或藐 视法庭而受到追究时，不在此限。【2 l 】1 9 8 7 年刑事审判法( c r i m i n a lj u s t i c ea c t 1 9 8 7 ) 第2 条规定，当涉及严重而复杂的诈骗犯罪时，反严重诈骗办公室( s e r i o u s f r a u do f f i c e ) 的主任既可以要求与案件有关并正在接受调查的人，也可以要求 任何其他入回答问题、操作信息或者提交书证；( ( 1 9 8 9 年儿童法第9 8 条规定 在任何诉讼程序中，当法院在审理关于照顾、监护与保护儿童的案件时，任何人 均不得以可能归罪于自身或者其配偶为由拒绝提交任何证据或者回答任何问题； 破产规则( r 6 1 7 5 ) 规定在涉及破产案件时，破产人在接受公共检查时必须回 答一些特定的问题。但如果证人因上述排除反对强迫自我归罪特权的明确规定而 不得不提交证据或者回答问题，在其后针对该证人的任何刑事诉讼中都不能以上 述的证据或者回答来作为指控该证人的证据。【2 2 】 上述这些法律在变通和这一特权的同时，使得污点证人作证豁免制度更为成 熟。 二、美国污点证人作证豁免制度发展与完善 英国的豁免制度产生半个世纪后，美国的污点证人豁免制度开始发展。其发 展经历了从绝对的反对强迫证人作出归罪性证言，到以免受起诉来换取被迫的证 6 硕士学位论文 言( 罪行豁免) ，再到特殊案件下可以强迫作出自我归罪的证言，但与作证直 接有关的证据不得用于本程序以及以后其他的任何程序中，作为追究污点证人刑 事责任之不利证据( 直接证据使用豁免) ，最后到可以强迫证人作证，但直接或 者间接与作证有关的证据都不得用于本程序以及以后其他的任何程序中，作为追 究污点证人刑事责任之不利证据( 直接派生使用豁免) 的曲折经历。这个过程， 是对反对被迫自我归罪的特权不断反思的过程，也是一个各种相关社会利益不断 妥协的过程。 1 8 5 7 年美国国会通过了第一个在联邦适用的豁免制度，将豁免适用于在国 会或国会的有关委员会作证的人。根据该豁免法的规定，如果证人应控方的要求 在国会或国会的有关委员会提供了导致自我归罪的证言，则该证人就其证言所涉 及的任何事实或行为免受指控，此即罪行豁免。罪行豁免给那些带有污点的证人 以极大的自由，他们不必再为作证将使自己受到刑事追究而提心吊胆。但是这种 一律免除证人刑事责任的做法也遭到了非议。 1 8 6 2 年，国会通过了新的联邦豁免法，采用直接证据使用豁免，对证人提 供的保护缩小，在这种制度下，证人仍有可能就其证言所涉及的犯罪行为受到指 控。同时，由于直接证据使用豁免存在潜在的危险，使得其合宪性受到了怀疑。 1 8 6 8 年，美国联邦最高法院判决认为，直接证据使用豁免对证人的保护是有缺 陷的，因为对证人证言的派生使用不受禁止，证人实际上为政府提供了对其进行 指控的线索，这本质上仍是被迫自我归罪。因此，美国联邦最高法院认为，对证 人被迫提供的证言的派生使用违反了美国宪法第5 修正案的规定。在此背景下， 美国国会又通过了1 8 9 3 年豁免法，重新确立了罪行豁免制度。1 2 2 1 1 8 9 6 年，在布朗诉沃克( b r o w nv w a l k e r ) 案中，罪行豁免的合宪性受到了挑 战。在该案中，证人主张：宪法草案所规定的反对强迫自我归罪的证言特免权绝 对禁止强迫任何人自我归罪，政府不能通过提供起诉豁免而要求证人提供自我归 罪的证言，第五修正案的表述是禁止政府强迫任何人作为“反对自己的证人， 没有豁免规定的例外。但该案法官的多数意见强调第五修正案不能被“任意推断 为授权证人可以拒绝揭发任何事实，只要这些事实可能使他负罪、丢脸或者使他 受到不好的评价。第五修正案的历史清楚地表明，它的目标仅仅是“保证证人 国关于污点证人豁免制度的豁免模式之详尽论述，请见本文第三部分。 7 硕士学位论文 免受刑事起诉。【2 3 】最后联邦最高法院对证人豁免制度的合宪性问题作出了肯定 的回答，法庭以5 ：4 的投票维持了新豁免法的合宪性。法庭认为，只要豁免制 度能够提供与第五修正案同等程度的保护，该豁免法就有效。因此，反对被迫自 我归罪的特权与证人豁免制度是可以并存的。【2 4 】这样的裁决无疑确认了罪行豁 免程序的合宪性。既然豁免许可消除了该特权所保护的证人免予受到的惟一危 险，那证人就不能再主张他被强迫自我归罪了。 此后，直接派生证据使用豁免也开始得到发展和完善。国会在证券交易 法，公平劳资标准法，联邦航空法等法律中，规定联邦行政机构可以使用 被迫提供的证言。( 2 5 】根据这些法律的规定，在联邦法院或者大陪审团所进行的 程序中，部分行政程序中以及联邦议会的程序中作证的公民如果基于“反对强迫 自证证其罪特权”拒绝作证时，拥有管辖权的联邦法院可以基于联邦检察官，司 法长官或者联邦议会的申请，赋予该公民豁免权，并发布要求其作证或提供证据 的命令，公民在上述命令下所作的证言及提供的证据以及直接或者间接来源于作 证的证据，除了对伪证和未按命令提供证据的行为外，不得被用于以追究该公民 的刑事责任为目的的其他案件中。这些法律采用的就是直接派生证据使用豁免。 直接证据使用豁免做法在1 9 7 2 年“卡斯蒂戈诉美国”一案中再次受到关注。 在该案中，联邦检察官在赋予其证据使用豁免后要求其到大陪审团前作证，但卡 斯蒂戈以证据豁免不能保护自己为由拒绝作证。联邦最高院在判决中指出，证据 使用豁免已经将证人和政府置于平等的立场，足以使证人放弃其宪法上的“反对 强迫自证其罪特免权”，强制证据的行为具有正当性。如果该证人在被强制作证 后发现指控自己的案件中使用了自己先前提供的证据或者证据的一部分时，控方 必须承担举证责任，并且这种责任要求控方“积极”地证明用于起诉的证据是如 何来源于与证人提供的证据无关的其他合法途径，这样就是满足了宪法修正案第 五条的要求。联邦最高院的判决认为，在对控方附加证据独立来源举证义务后， 直接证据使用豁免也是合宪的。直接证据使用豁免又被确定下来。 至此，美国的污点证人豁免制度基本成型。之后经过理论研究、实践探索等 途径，当今美国的这一制度，己成为了世界上最发达、最完备的污点证人作证豁 免制度。 8 硕士学位论文 第二章污点证人作证豁免制度基本概念 要对污点证人作证豁免制度作出一个准确科学的定义和解释，必须明白历史 上曾经出现过的，在当时司法实践中所存在的符合污点证人作证豁免制度的本质 内容的制度，都属于我们这一研究对象的范畴，都是这制度的表现形式。因此， 笔者认为将污点证人作证豁免制度的概念归纳为如下，似乎更为合理： 所谓刑事诉讼中的“污点证人作证豁免一，是指在刑诉历史上就已经存在的， 为维护国家安全和社会公共利益，基于控诉犯罪的需要，限制主张基于反对强迫 自我归罪特权而享有的沉默权，并强迫其作证。并在其可能会因该作证行为而导 致自我归罪的情况下，控诉方对于该证人作证所涉及的内容给予法律上的某种形 式的豁免的一种刑事司法行为。 而“污点证人作证豁免制度是指与该豁免做法有关的所有的法律规范、配 套程序、制度等等体系化的总和。 第一节污点证人概念及特征 污点证人概念 关于污点证人概念，首先必须明确的是我国目前立法上没有任何关于污点证 人作证豁免制度的规定，因而也不存在立法对污点证人的定义和解释。在我国， 污点证人作证豁免制度目前仍旧限制在学理讨论的范围之内。 相比较研究中通常罗列的诸观点而言 ，笔者认为被罗列和引用的这些观点， 要么仅局限于某一特定法系或者针对特定国家而言，要么就是没有抓住历史上的 和现行的世界各个国家及地区关于污点证人中的共同的、核心的、本质的东西， 毋“重庆紊江虹桥垮塌案”中检察机关的做法，实质上就是在运用污点证人作证豁免制度。但是由于该做法 于法无依，因此该行为仍旧被学术界给予了相当的质疑。 霉关于污点证人的概念，学界基本上罗列以下若干学者的观点：第一种：“认为污点证人是涉嫌犯罪的证人 ( 徐静村、潘金贵，2 0 0 4 ：r 污点证人”作证豁免制度研究，人民检察第4 期。) ”；第二种：“污点证 人就是指具有犯罪污点的证人，且该污点尚未经司法机关处理( 陈学权，2 0 0 3 ：污点证人豁免制度初论， 国家检察官学院学报第3 期。) ”；第三种：“认为“污点证人是指犯罪活动的参与者为减轻或免除自己 的刑事责任，与国家追诉机关合作，作为控方证人，指证其他犯罪人犯罪事实的人( 杨文，2 0 0 3 ：试论污 点证人，江苏警官学院学报第6 期) 。”；第四种认为“污点证人是指了解案件情况并具有某种犯罪嫌疑， 经司法机关指定，赋，其作证的刑事责任豁免权，而被强制作为控方证人，提供证据证明被追诉者犯罪事 实的人( 谷志平，2 0 0 4 ：污点证人制度研究，湖北省社会主义学院学报第6 期。) 。”；第五种认为“具 有犯罪污点且知道案件情况的人( 周国均、刘蕾，2 0 0 5 ：贿赂犯罪案件污点证人权利之保护以 为视角，比较法研究第5 期。) 。”另外一种被弓l 用最多的就是所谓的荚国较为权威的布 莱克法理词典的解释：在刑事法领域，作证豁免是指“政府赋予t i e 人小受刑事追究的自由。以换取该证 人的证言”，并进而解释道“通过赋予作证豁免，政府可以强迫该证人作证而不受宪法第五条修正案关于反 对强迫自证其罪特权的约束，因为证言不再使该证人自陷于罪”( 转自徐静村、潘金贵，2 0 0 4 ：作证豁免 制度研究，西南民族大学学报第2 期。) 9 硕士学位论文 故而显得过于繁琐。因此，笔者更愿将污点证人作证定义为如下： 所谓刑事诉讼中的污点证人，就是被强迫放弃沉默权，并就他人犯罪行为进 行“自我归罪性”作证的人。 二、污点证人特征 所谓污点证人特征，是污点证人所具备的，区别于其他司法现象所特有的方 面，同样也是成为污点证人所必须具备的基本要件。刑事诉讼视野中，污点证人 的属性和特征主要有以下几点： ( 一) “污点证人 是因了解案件真实情况而作证的人，但不必然是“证人一 由于历史传统、法律习惯的差异，放眼于当代西方主要法治国家的刑事诉讼 司法制度，我们不难发现，污点证人作证豁免制度的某些方面在各个国家之间的 做法是有区别的。这一差距尤其体现在两大法系国家之间。由于两大法系传统的 不同，导致了刑事诉讼中，对“证人这一词的定义在内涵和外延上都存在着巨 大的差异。在英美法系国家，证人并没有明确的概念，含义也很广泛。广义的说 法认为，不论其在诉讼中的地位，只要能提供与案件相关信息的任何人都可以被 称为证人。广义的证人不仅包括在法庭上作证的证人，也包括在法庭外向警察作 证的证人，甚至包括在第一次陈述后就消失的人。 2 6 j 而狭义的观点则认为，证 人通常是指经过宣誓之后在庭审过程中对案件有关事实作证的人。大陆法系国家 的证人概念相较于英美法系而言其外延则要小得多，仅指诉讼主体以外特定的第 三人。日本学者则认为“证人根据自己的经历向法院叙述自己所知道的事实。证 人是诉讼的第三者。 2 7 1 德国学者将证人定义为“在法官面前应陈述自己对案 件事实感受之人，但其不得为诉讼中不能担任证人角色之人( 例如不得一方面是 证人，一方面又是被告或共同被告等) ，以致需回避证人职务者”。【2 8 】我国台湾 学者认为证人，系指于刑事程序中，陈述自己对于系争刑事案件之待证事实的见 闻的诉讼第三者。【2 明我国大陆关于刑事诉讼中证人的规定，主要是从我国中 华人民共和国刑事诉讼法四十二条的有关规定而进行证人的定义的。学界一般 认为证人应该是“在诉讼过程中，因知道案件情况并负有作证义务从而向公安司 法机关陈述的不具有其他诉讼主体身份( 如被害人、犯罪嫌疑人或被告人，鉴定 人等) 的自然人。”【3 0 1 。 国按照大陆法系的诉讼理论，所谓“第三人”，是指“当事人及代理该诉讼而应与当事人同视之法定代理人 以外之人( 可见台湾刁荣华主编，1 9 8 4 ：比较刑事证据法各论，台湾汉林出版社，第1 2 3 页) 。 l o 硕士学位论文 正是从这个角度而言，笔者认为有些学者提出的“污点证人是知道案件情况 并能向公安司法机关进行陈述的自然人，并因此认为案件当事人不能使用污点证 人”p l j 的观点，是不科学的，这一类观点没有考虑到两大法系之间在法律渊源、 法律习惯及法律概念上的区别，而是仅仅局限于我国的法制环境下理解污点证人 这一概念，有以偏概全之虞。因此笔者认为污点证人是能够起到证明案件真实的 人，但不一定是证人。如无特别说明，本文前面和后面所称的“污点证人”，指 的是“污点证明人”之内涵。 了解案件真实情况，可以对案件起到证明作证是污点证人的第一个属性，也 是污点证人的最基本属性。 ( 二) 该作证的人有未被处理完毕且可以被处理的“污点一 这也是污点证人区别于其他能够证明案件真实情况的人的最重要的属性。正 是这一属性，使得污点证人的作证可能引起自我归罪的危险。这是引起反对强迫 自我归罪特权所保护的程序正义和打击犯罪、惩罚犯罪，保护实体法益的实体正 义这两种价值发生冲突的原因。这两种价值之间互相争斗，互相妥协的程度和过 程折射出了整个污点证人作证豁免制度的发展轨迹。 第一，所谓“污点，是指该证人有与作证的内容有关的违法行为。刑事诉 讼领视野中，“污点证人作证豁免”下的“污点”特指犯罪行为，也即该行为已 经符合刑法上犯罪构成要件的规定。如果强迫该证人作证，该证人的证言将会直 接或者间接地披露自己的犯罪行为，或透露有关其犯罪行为的信息。这会导致控 诉方利用该信息在针对自己的刑事诉讼中作为证据使用，从而招致刑事追诉和承 担刑事责任。如果仅仅是一般性的违法行为而承担的其他责任，如可能因作证导 致行政责任、民事责任、自律性组织内部处罚、或者导致其感到内疚自责、丢脸 或者使他受到不好的评价等，并不属于这里所称的“污点 。 第二，该“污点”是尚未被处理完毕的。简而言之，该污点和刑事责任之间 具有转化的可能。这时该“污点证人 会陷入一种强迫自我归罪的境地：也即一 旦该证人因被迫如实作证而在作证过程中直接或者间接地披露自己的犯罪行为， 或透露有关其犯罪行为的信息。而这种披露或透露会导致控诉机关开始追究其刑 事责任，或者成为正在进行的及以后可能进行的刑事诉讼的对其不利的证据。但 如果该“污点是已经被处理完毕的就不会产生这种情况了。因为有关的刑事程 硕士学位论文 序和刑事责任等都已经确定下来。此时证人被迫就该“污点作有关的披露就不 会导致被追究刑事责任。所以在这种情况下，该“证人 虽有“污点”，但仍然 不能适用污点证人作证豁免制度。因此该污点证人不但要求是有污点的，而且该 污点是尚未被处理完毕的。笔者认为判断处理完毕与否的标准应当以诉讼程序是 否最终结束、有关刑罚是否已经确定、会不会因此而加重、刑罚是否执行完毕等 方面考虑。 第三，污点和刑事责任之间转化的可能具有客观的现实性。如果存在刑事诉 讼领域中的“污点 ，且该“污点”尚未被处理，但是根据有关法律的规定，再 处理该污点已经是不可能的话( 例如已过诉讼失效的案件、以及只能由本人起诉 的刑事案件，本人死亡，且没有合适的起诉主体的案件等) ，那么即使该证人虽 有未被处理的污点，仍不再具备“污点证人”的基本属性，也就无法适用污点证 人作证豁免制度了。因为这时如果强迫其作证，该证人不会因该作证而承担刑事 责任，就不会导致其被迫自我归罪了。此时该证人不再具备污点证人资格了。 ( 三) 该污点证人援引反对强迫自我归罪特权丽主张享有沉默权 污点证人豁免之适用，必须以证人可以援引反对强迫自我归罪特权为前提。 因为一旦该证人援引该项基本权利，则政府就不得强制其作证，除非提供和沉默 权保护程度相当的救济方法，以此换取该证人被迫作证。此时就需要考虑是否有 必要适用污点证人作证豁免以给予相应的豁免了。因此是否主张该项特权，是控 诉方评估在特定情况下是否采用污点证人作证豁免的基础。 笔者认为此处值得注意的是反对强迫自我归罪特权的享有主体特点。即只要 一国规定了该项特权，任何人都可以援引。而且一般不限制以明示或者默示的方 式行使沉默权。这里笔者之所以认为其是污点人的基本特征，是考虑到在没有明 确规定沉默权的国家，就不可能出现污点证人的这一特征了。这对于在没有明确 规定沉默权的国家研究污点证人具有十分重要的意义。 ( 四) 污点证人证言价值 由于某些刑事案件( 如贪污、受贿、黑社会性质犯罪、毒品犯罪等一些对合 性犯罪及某些共同犯罪) 的复杂性、秘密性和特殊性，导致控诉方掌握的证据无 论在数量上还是在证明力上，都显得不足。而对于这些案件而言，通过其他的司