（国际法学专业论文）资本弱化规则研究.pdf

内容摘要 内容摘要 资本弱化是跨国纳税人为了追求利益最大化进行避税的方法，其产生的主要 动因是税法上对利息和股息的税收差别待遇，目前已经逐渐成为跨国投资者广泛 采用的一种国际避税方式。由于资本弱化严重影响了东道国的税收收入，违背税 收中性原则，许多国家纷纷制定资本弱化规则来规制利用资本弱化进行避税的行 为。 本文比较分析了发达国家目前主要采用的两种规制资本弱化的方法，即“正 常交易原则”和“固定比例法”。“正常交易原则”是采用“实质重于形式”的标准对个 案进行分析，按照公开公平的交易原则审查关联企业之间的交易，由于其灵活性， o e c d 报告还是比较倾向于推荐“正常交易原则”，但由于其不确定性和过于主观 性，实践中缺乏可操作性，不利于对纳税人进行保护。大多数国家是采用“固定 比例法”对资本弱化进行规制的，该方法的优点在于其对企业的融资安排提供了 明确的指导，缺点在于其缺少弹性，不能考虑到某些特殊的经济贷款。 除前言和结论外，本文分为以下三章： 第一章介绍资本弱化的基本理论问题。从资本弱化的含义、产生原因、表现 形式及对各方产生的影响等各方面对资本弱化现象进行全面介绍。 第二章主要介绍“正常交易原则”和“固定比例法”两种资本弱化规则的理论 基础，比较分析两者的优缺点以及各主要国家的资本弱化规则的具体规定；同时， 对资本弱化规则的适用条件进行介绍分析。 第三章首先介绍中国资本弱化现象的若干特点以及新企业所得税法颁布 前中国存在的一些规制资本弱化的相关措施，随后重点分析了新企业所得税法 及新企业所得税法实施条例构建的中国限制资本弱化行为的税收制度以及现 行的资本弱化法律框架存在的盲点，提出若干完善建议。 关键词：资本弱化；固定比例法；正常交易原则 a b s t r a c t a b s t r a c t t h et h i nc a p i t a l i z a t i o ni saw a yf o rm u l t i n a t i o n a lt a x p a y e rt oa v o i dt a xp a y m e n t t om a x i m i z et h ei n t e r e s to ft h ee n t e r p r i s e s t h eo b v i o u si n c e n t i v ef o rt h em u l t i n a t i o n a l c o r p o r a t i o nt oa p p l yt h i nc a p i t a l i z a t i o ni st h ed i f f e r e n tt a xt r e a t m e n to fi n t e r e s ta n d d i v i d e n d s a tp r e s e n t ，t h i nc a p i t a l i z a t i o nh a sb e c o m eaw i d e - u s i n ga p p r o a c ho f i n t e r n a t i o n a lt a xa v o i d a n c eu s e db ym u l t i n a t i o n a lc o r p o r a t i o n s w i t hr e s p e c tt ot h e d a m a g ea n di m p a c t so nt h et a xr e v e n u ef r o mt h i nc a p i t a l i z a t i o n ，m a n yc o u n t r i e sh a v e a d o p t e ds p e c i f i ct h i nc a p i t a l i z a t i o nr u l e st ol i m i tt a xa v o i d a n c eb yt h i nc a p i t a l i z a t i o n t h et h e s i sc o m p a r e da n da n a l y z e dt h et w om a i nk i n d so ft h i nc a p i t a l i z a t i o nr u l e s i ns o m ed e v e l o p e dc o u n t r i e s ，w h i c ha r e “a r m sl e n g t hp r i n c i p l e a n d “f i x e dr a t i o a p p r o a c h u n d e ra r m sl e n g t hp r i n c i p l e ，i n v e s t m e n t s a r er e v i e w e du s i n ga s u b s t a n c eo v e rf o r m c r i t e r i o no nac a s e - b y - c a s eb a s i s t h en a t u r eo ft h ei n v e s t m e n t i sr e v i e w e di no r d e rt od e t e r m i n ew h e t h e ra nu n r e l a t e dp a r t yw o u l dh a v ep r o v i d e d f u n d i n go nt h es a m eo rs i m i l a rb a s i s t h i sm o r ef l e x i b l ea p p r o a c hw a sr e c o m m e n d e d b yt h eo e c dr e p o r ti np r e f e r e n c et ot h ef i x e dr a t i oa p p r o a c h t h ed i s a d v a n t a g eh e r e i st h a tt h er u l e sa r es o m e w h a ts u b j e c t i v ea n dn oc l e a rg u i d e l i n ei s p r o v i d e dt o t a x p a y e r s ，w h i c hl e a dt oa no b v i o u sl a c ko fc e r t a i n t y m o s tc o u n t r i e su s ef i x e dr a t i o a p p r o a c ht ol i m i tt h i nc a p i t a l i z a t i o n t h ea d v a n t a g eo ft h i sa p p r o a c hi s t h a ti t p r o v i d e st a x p a y e r sw i t hc e r t a i n t yg u i d e l i n e h o w e v e r , t h i sa p p r o a c hl a c ko ff l e x i b i l i t y a n de f f i c i e n c yo fe n f o r c e m e n t b e s i d e st h ep r e f a c ea n dt h ec o n c l u s i o n , t h et h e s i si sc o m p o s e do ft h ef o l l o w i n g t h r e ec h a p t e r s ： c h a p t e r1i n t r o d u c e st h eb a s i ct h e o r yo ft h et h i nc a p i t a l i z a t i o n if i r s t l ys e tf o r t h i t sd e f i n i t i o n ，t h e ni n t r o d u c ei t sc a u s e sa n di nt h ee n da n a l y z ei t sa s p e c t s c h a p t e r2f i r s t l ya n a l y s e s a r m sl e n g t hp r i n c i p l e a n d f i x e dr a t i oa p p r o a c h a n dc o m p a r e st h e s et w oa p p r o a c h e s a d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s ，a n dt h e nr e v i e w s t h el e g i s l a t i o no fs o m ed e v e l o p e dc o u n t r i e s c h a p t e r3f i r s t l ya n a l y s e st h eo l dr e g u l a t i o n sa n da d m i n i s t r a t i o n si nr e s t r i c t i n g t h i nc a p i t a l i z a t i o ni nc h i n ab e f o r ee n a c t i n gt h en e w e n t e r p r i s ei n c o m et a xl a w , a n d t h e nm a i n l ya n a l y s e st h en e wt h i nc a p i t a l i z a t i o nr u l e si nt h en e we n t e r p r i s ei n c o m e 资本弱化规则研究 t a xl a wa n dt h ei m p l e m e n t a t i o no ft h ee n t e r p r i s ei n c o m et a xl a w , a n dg i v e ss e v e r a l s u g g e s t i o n st op e r f e c tp e r t i n e n tl e g i s l a t i o no fc h i n a k e yw o r d s ：t h i nc a p i t a l i z a t i o n ；a r m sl e n g t hp r i n c i p l e ；f i x e dr a t i oa p p r o a c h 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：i 2 雪丑 d d g 年争月石日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密() ( 请在以上相应括号内打“4 ”) 作者签名：i 2l 秀孟 刷醛轹椭 日期：d 以年争月日 日期：矽钟年炒衫日 本文涉及的各国资本弱化规则一览表 本文涉及的各国资本弱化规则一览表 关联企业认 正常交易定标准( 最小超额利息处 国家固定比例法债务类型 原则外资股权控理方式 制比例) l ：1 ( 正常交易所有关联的 英国有7 5 视为股息 情况f )经济债务 外国关联方 债务或关联 澳大利亚 2 ：l 无 1 5 不允许扣除 方担保的债 务 所有关联方 美国 1 5 ：l有5 0 不允许扣除 的债务 外国关联方 加拿大 2 ：l 无 2 5 不允许扣除债务和非正 常交易债务 所有债务( 包 括第二方担 新西兰3 ：l无5 0 不允许扣除 保的债务和 混合债务) 外国关联方 德国 1 5 ：1 有 2 5 视为股息 债务 所有关联方 的债务( 包括 中国待具体制定有2 5 不允许扣除第三方担保 的债务和混 合债务) r u舌 一、本文研究背景和现实意义 上j - 刖旨 ( 一) 研究背景 国际避税一般指跨国纳税人利用各国税法或税收协定规定的欠缺和含混之 处采取形式合法的公开手段达到规避、降低或延迟本应承担的纳税义务的目的， 较之国内避税更为复杂。从当前实践上看，国际避税的措施主要有转移定价、 利用国际避税港避税和本文所探讨的资本弱化避税方式三种。 从税收的角度看，一家公司融资不外乎有两种方式：股权融资和债务筹资。 由于债务的应计利息开支可以税前扣除，而股息支付却不能在税前扣除，因此国 际投资者在税收的刺激下，为使投资收益最大化，会利用各种手段增加企业的债 务融资，形成高举债、低股本的投资组合。这种资本弱化安排现在正成为国际避 税的一种重要方式，对东道国和投资国都产生较为严重的负面影响。 ( 二) 现实意义 为了保护税基防止避税，各国纷纷引进资本弱化条款，旨在一定程度上遏制 跨国公司的资本弱化行为。然而，目前国际上并没有统一的资本弱化规则，大多 数国家都是通过正常交易原则和固定比例法对资本弱化现象进行规制的。在新 企业所得税法颁布前，中国尚无成体系的法律法规对资本弱化进行规制，对 资本弱化现象进行限制的条款散见于不同的法律法规之中，这些条款在一定阶段 对中国的资本弱化现象起到了积极的规制作用，但由于其体系及具体措施不完 善，对资本弱化的规制存在种种困难。新中华人民共和国企业所得税法( 以 下称新企业所得税法) 正式将资本弱化规则纳入其中，随后颁布的新中华 人民共和国企业所得税法实施条例( 以下称新企业所得税法实施条例) 对 廖益新，主编国际税法学【m 】北京：北京大学 版社，2 0 0 1 3 4 2 该法进一步的统一j ，内外资企业的税率，结束j ，长期以来中图对内资企业和外资企业实行的不同征税标 准，增加了一系列特别纳税调整柬规制各种避税行为。该法于2 0 0 7 年3 月1 6l j 通过，并于2 0 0 8 年1 月1 日开始实施，同时原中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法和原中华人民共和国企业所 得税暂行条例同时废止。 为了确保新企业所得税法的顺利实施，进一步提高其可操作性，国务院颁布了该条例，于2 0 0 8 年 1 月1i = t 开始施行，原中华人民共和固外商投资企业和外国企业所得税法实施细则和厥中华人民共 和国企业所得税暂行条例实施细则同时废止。 资本弱化规则研究 相关的资本弱化条款做出具体规定，这些规定构建了中国资本弱化规则的法律框 架。但是现行的资本弱化法律框架还存在许多执行上的盲点，需要进一步的研究 和完善。 二、本文研究方法和创新之处 第一，采用历史分析方法，对资本弱化的含义、其存在的法理基础、表现形 式以及对各方的影响进行了较为系统的介绍和分析。 第二，采用实证分析方法，从o e c d 和各主要国家的司法实践出发，对各 国资本弱化规则进行分析和论述。 第三，采用比较分析方法，从o e c d 和各主要国家立法和司法实践出发， 着重对o e c d 、英国、澳大利亚和美国在规制资本弱化问题上的立场和态度进行 比较分析和研究。 三、本文主要内容 第一章主要是对资本弱化基本理论问题的概述。首先，阐释资本弱化的具体 含义；其次，简要分析资本弱化产生的原因；再次，列举了资本弱化税收筹划的 主要表现形式；最后，具体分析其产生的影响。 第二章主要介绍“正常交易原则”和“固定比例法”两种资本弱化规则的理论 基础，比较分析两者的优缺点以及各主要国家的资本弱化规则的具体规定；同时， 对资本弱化规则的适用条件和发展趋势进行介绍分析。 第三章首先介绍中国资本弱化现象的若干特点以及新企业所得税法颁布 前中国存在的一些规制资本弱化的相关措施，随后重点分析了新企业所得税法 及新企业所得税法实施条例构建的中国限制资本弱化行为的税收制度以及现 行的资本弱化法律框架存在的盲点，提出若干完善建议。 2 第一章资本弱化基本理论 第一章资本弱化基本理论 第一节资本弱化的含义 资本弱化( t h i nc a p i t a l i z a t i o n ，简称t c ) 又称资本隐藏、股份隐藏或收益 抽取，是指企业投资者为了追求利益最大化进行税收筹划，在所投资企业的融资 方式的选择上有意降低权益资本( 自有资本) 的比重，提高债务资本的比重，以 贷款方式替代募股方式进行投资或融资。目前各国对资本弱化并没有一个统一 的定义，欧共体委员会编辑的税收词典中的解释是：基于债务利息可作税前扣除 的考虑，公司的债务与资产比例相对正常比例偏高，这样的资本安排就是资本弱 化。 根据经济合作与发展组织( o r g a n i z a t i o nf o re c o n o m i cc o o p e r a t i o na n d d e v e l o p m e n t ，简称o e c d ) 的解释，企业的权益资本与债务资本的比例应为1 ： l ，当权益资本小于债务资本时即为资本弱化。 企业的资本由权益资本和债务资本构成，权益资本是所有者投入的股本，包 括投入的资本金以及形成的资本公积金和盈余公积金等，债务资本是从资本市 场、银行、关联企业的融资。在企业的生产经营所用资金中，债务资本与权益资 本比例的大小反映了企业资本结构的优劣情况，这种比例如果合理，债务资本得 当，可以保证企业生产经营和应对市场风险的资金需要，获得财务上的良性效应， 即资本结构的优化。如果股权资本占比重过高，不能合理利用债务利息带来的 财务上的优势，则构成资金上的浪费，不利于国际投资者的盈利，相反，如果债 务资本远远超过权益资本，比例失调，负债经营，则不具有安全性和合理性，影 响公众对企业的信心，造成资本弱化现象的产生。 资本弱化的特点是企业的注册资本与负债的比例不合理，注册资本太少，满 足不了企业生产经营对企业资本金的要求，借入资金过多，负债严重，经营风险 杨斌国际税收【m 】上海：复旦大学 i 版社，2 0 0 3 2 3 6 欧共体委员会编辑的税收词典中对资本弱化的定义足：t h et h i nc a p i t a l i z a t i o no fac o m p a n yw h o s ee q u i t y c a p i t a li ss m a l li nc o m p a r i s o nt oi t sl o a nc a p i t a la n do t h e rb o r r o w i n g so f t e nu s e da sa t a xa v o i d a n c ed e v i c e b a s e d o nt h ef a c tt h a tp a y m e n to fi n t e r e s ta r en o r m a l l yd e d u c t i b l ei na r r i v i n ga tt a x a b l ei n c o m ew h i l ed i v i d e n d sa r en o t 罗宏斌国际税收学【m 】长沙：湖南人学出版社，2 0 0 4 3 1 3 资本弱化规则研究 加大，在税收上的主要结果是增加利息的税前扣除，同时减少股息所得税。 第二节资本弱化的产生原因 资本弱化产生的原因在于国际社会公司税制结构的设计存在针对同一笔所 得对公司和股东进行的经济意义上的重复征税以及对债务利息的特殊会计安排， 具体来说就是股权融资和贷款融资在税收待遇上的差别，使税收成为公司在筹 资、融资选择上考虑的重要因素之一。圆各国所得税法一般都规定负债的利息支 出可以作为费用在计算企业所得税前扣除，而股权融资方式下公司以税后利润分 配形式支付给投资者的股息是不能在税前扣除的，股权融资下的股息不仅要在借 款公司这一层面上作为企业的利润被征收一次公司所得税，而且在分配后作为股 东投资的收益还要在股东层面上被再征一次所得税，在没有实行免税或抵免制 的国家中存在经济性的双重征税问题，因此采用贷款融资在利润水平不变的情况 下起到税盾的作用。跨国投资者为了谋求贷款融资的税收利益，在对东道国境内 的企业投资的方式上往往有意识地选择贷款融资，避免股权融资，致使被投资企 业形成了负债远高于股本投资的“资本弱化”现象，这在理论上是符合一个理性经 济人追求利润最大化的选择。 投资者采取资本弱化的措施，还有其他方面的考虑： 首先，出于资金安全性和流动性的考虑。贷款投资与股权投资具有不同的权 利特征，所有者权益是投资者对公司剩余资产的要求权，而负债是公司对债权人 的义务。被投资者要按照贷款约定的期限和条件归还投资者的贷款而不考虑公司 是否盈利，具有更大的流动性和安全性，而被投资公司向投资者分配股息则要在 公司盈利的情况下进行，要与企业风险共存，且对股息的分配在顺序上一般均晚 于作为费用支出的利息偿还，同时，股东投入的资本金只有在破产清算等情况下 才能归还，投资者承担较大的风险。因此，居民公司一般只愿意投入较少的股权 资本，而利用与非居民股东的关联关系从后者获得较多的债务资本，即使公司经 营不善，股权资本负担的亏损相对于全部资本毕竟是小部分，即使进入破产清算 刘剑文国际税收学【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 4 2 1 2 张忠超，李月平国际税收【m 】北京：首都经济贸易大学f j ；版社，2 0 0 5 3 2 - 4 2 股东若是自然人则要缴纳个人所得税，若足公一j 则还要被东道国征一次预提所得税。 4 第一章资本弱化基本理论 程序，非居民股东的债权也能够优先受偿，进入破产清算的资金也是少数，从而 维护了跨国集团的利益。资本弱化措施确保了投资者的部分投资尽早地和稳定 地得到回收，以便资金投入到投资者集团内部的其他领域，这对于处于发展扩张 阶段的集团公司尤为重要。 其次，出于投资效益的考虑。贷款利息的支出可以实现关联公司利润的转移， 即具有某种转移定价的结果。充分利用非居民股东对居民公司的控制力和影响 力，以债务资本形式贷款给居民公司，并提高贷款利率，使之高于正常金融机构 的贷款利率，这样设立的居民公司的利润就可以通过利息的支付转移至非居民股 东，一方面利用利息优于股息的税收待遇减少集团纳税，另一方面利用关联公司 内部的相互贷款实现利润的再分配，将高税管辖区的利润以利息支付的形式转移 至避税地，具有转移定价的结果，因此也有一些国家将资本弱化归类为转移定价 的一种表现形式，如英国在2 0 0 4 年将资本弱化规则完全纳入转移定价中进行规 制。 再次，跨国投资者采用“资本弱化”举措，通常还会有其他经营上的考虑。如 贷款比股本出资更简单灵活，不会改变公司内部的出资比例，因而不会产生表决 权、控股权的变化以及由此产生的人事变化；跨国集团内部融资与外部融资相比， 可以减少抵押担保贷款产生的办理抵押的费用、印花税和贷款留存等；外币贷款 的利息可以采用原外币汇回，无汇率风险，不用担心来源地国实行怎样的外汇规 制。而这些方面都将减少跨国投资者的费用支出。 第三节资本弱化税收筹划的表现形式 一、跨国公司安排 所有的公司在做出财务安排和投资决定时都会不同程度地考虑税收和资本 市场环境，跨国公司由于其本身具有很大的灵活性在这方面的安排上有明显的优 势，有可能特意地进行内部财务安排来减轻税负，这样使跨国公司和内国公司相 比具有竞争上的优势。具体来说，跨国公司选择高举债低股本的投资组合，以利 j a s m o n ，a b a n d a n & d r s h a i k h ，j u n a i d t h i nc a p i t a l i z a t i o n 【j 】j o u r n a lo fi n t e r n a t i o n a lt a x a t i o n ， 2 0 0 3 ，4 ( 3 ) ：3 8 安然，罗艳对“资本弱化”进行规制的思考【j 】法学论坛，2 0 0 6 ，( 2 ) ：8 4 8 9 资本弱化规则研究 息方式获得投资回报更为安全和稳定；而选择高股本低举债的投资组合以利润的 方式获取投资回报则不确定因素较多。 二、混合融资安排( h y b ri df i n a n c i n g ) 债权人能够把给公司的借款转化成股份的形式或使借款利润取决于公司的 盈利水平，这样就很难判断这种融资行为是股权融资还是借款融资，这些表面看 起来具有债务特征的入境投资就能享受税收优惠。这种形式我们一般可称之为混 合融资，它可能是隐含的股权资本化行为出现的标志，说明跨国公司的借款实际 上是为了满足其长远期的资金需求。如果公司将借款按一定的比例分配给公司的 股东，那么公司就会出现一个不成比例的借款和股权间的比率。上述这些现象在 某种程度上代表了隐含的股权，是公司资本弱化的一种形式。 三、关联企业间资金融通安排 出于共同的利益需求，关联企业之间往往通过资金融通转移利润，主要是企 业将资金无偿借给关联企业使用。如一家合资房地产企业将几乎等同于外方出资 额的款项无偿借给外方使用，这实际是一种变相的抽资行为，特别是跨国公司的 子公司分散在世界各地，母公司可以利用关联公司内部贷款的方式减轻整个公司 集团的税负。宝洁( 中国) 曾发生过一起很轰动的疑似“资本弱化避税”的案例， 宝洁( 中国) 曾向当地银行借入一笔巨额贷款，再免息贷给旗下几家子公司使用， 利息的扣除全部体现在母公司，有利用资本弱化转移利润之嫌。除此之外，企 业往往通过产品的购销长期大量占有关联企业的结算资金，通过控制产品购销价 格变相支付利息转移利润，实际上也是利用资本弱化进行避税。 第四节资本弱化的影响 一、资本弱化对东道国的影响 资本弱化最大的受害者无疑是东道国政府，非居民股东和跨国投资者从资本 弱化避税方式中获得的好处都是来自于对来源地国税法的侵蚀以及对居民公司 汪恭彬，姚颖国家总局反避税规则将于今年“十一”前后出台【n 】2 1 世纪经济报道，2 0 0 4 9 2 2 ( 8 ) 6 第一章资本弱化基本理论 其他股东利益的剥夺。 1 、高比例的境外利息扣除，将本来应该属于来源国的税收利益向居住国进 行转移，减少了被投资公司的应纳税所得额。因为在作为借款人的被投资企业和 作为贷款人的投资股东并非一个国家的税收居民时，被投资企业一方发生的超额 的利息扣除将减少其本身的应税所得额，从而减少了其在所在国( 利息来源国) 的应纳税所得额，而作为利息所得受益人的境外贷款投资人由于不是来源地国的 居民纳税人，来源地国无法通过对其主张居民税收管辖权征收所得税来弥补这部 分税收利益的损失。因此，资本弱化行为损害了所得来源地国的税收权益，并 影响东道国税收调节作用的有效发挥。 2 、恶化了东道国的投资环境，放大了投资国的经济风险。合理的投资回报 是衡量投资环境优越与否的重要因素，但是为了规避税收，许多境外投资企业将 投资报酬以利息返回，人为地降低了股息收入，造成账面盈利情况不理想甚至亏 损，恶化了东道国的投资环境，连续的增加外债甚至会造成“长亏不倒”、“越亏 越投”的经济学悖论。 3 、扰乱了东道国的经济秩序，给宏观经济造成不良影响。企业的外债不断 增加，尤其是从境外股东的短期贷款不断增加加大了东道国资金汇出的压力，对 东道国的外汇收支平衡状况产生消极影响，在一定程度上增加了东道国的经济风 险。 4 、使非居民股东先期收回投资，东道国其他股东承担不可预见的风险。内 外合资、内外合作企业的原则是共同投资、共同经营管理、共担风险和亏损，共 享利润。资本结构不合理，高比例的借贷资本导致跨国公司出资不到位，或容易 以收回贷款本金及利息的方式抽走出资，跨国公司在获取高比例的债权收益和股 权收益的同时却以低比例的股本承担经济及社会责任，而让其他股东承担不可预 见的风险，导致了利益与责任的不相称，实质上是对居民股东利益的剥夺。 5 、违背税收中性原则，造成企业间的不公平竞争。利用贷款融资代替股权 融资获得税收减免，使跨国公司在经营上获得更多优势，导致居民公司在竞争中 处于不利地位，与各国税法所提倡的税收中性原则相违背。 廖益新，主编国际税法学【m 】北京：北京大学 l 版社，2 0 0 1 3 6 0 廖益新，陈红彦论中国规制资本弱化税法的完善【j 】厦门大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 7 ，( 1 ) ： 4 6 - 5 4 7 资本弱化规则研究 二、资本弱化对东道国居民公司的影响 资本弱化增加了居民公司的债务资本和利息，从而增加了其税前扣除的费 用，减少其应税所得额，达到减轻税负的目的，另一方面，资本弱化减少了股权 出资，隐藏了资本，从而减少了对分配的股息的征税。同时，资本弱化故意造成 企业的连年亏损，迫使合资企业的中方撤资，非居民股东则以低成本完全控制公 司，中方投资人不但无法获利，还要赔钱弥补亏损，在无力出钱的情况下只能出 售公司股权。 然而，资本弱化行为会导致企业表面反映的经营业绩不如实际情况，甚至可 能处于亏损的情况，使公众和其他债务人对其失去信心。从经济学的角度看，一 个公司的负债和股本比例反映了一个公司的财务状况、经营前景以及风险应对能 力，资金雄厚的公司往往比较受投资者的青睐，如果为了减轻税赋而大量负债， 使公司的债务股权比例失调，甚至出于大面积负债的亏损状态，会使公众与投资 者对企业的发展失去信心。如果居民公司为上市公司，必然会对其股价产生不利 影响。同时也会使企业在其他融资渠道上受阻，承担较高的财务风险，从而影响 公司的长期发展。此外，由于股本的过分稀释，并购者容易以较小的代价并购实 际业绩良好的企业，从这方面看，利用资本弱化来寻求利润最大化对企业来说往 往是得不偿失的。 三、资本弱化对资本输出国的影响 从资本输出国的角度看，由于各国对境外投资所得征税及抵免规定有所不 同，监管力度有限，资本弱化容易导致输出国的资金外流，对其税收权益产生一 定的冲击，同时其国内企业由于税负较重而在与采用资本弱化进行避税的跨国企 业竞争时处于不利地位。因此，投资国政府也逐渐重视资本弱化问题带来的影响。 四、资本弱化对跨国投资者的影响 资本弱化的本质就是跨国投资者为了使其利益最大化而采取的避税手段，最 大的受益者就是跨国投资者，采用资本弱化所产生的影响也就是前述的资本弱化 产生的原因。但是资本弱化对跨国投资者也存在一定的消极影响，因为资本弱化 缑丽萍，姚丹等大连最大外资避税案调增所得税额达2 7 8 亿元【n 】中国税务报，2 0 0 6 9 1 1 ( 6 ) 网 络转载h t t p ：n e w s y k d s g o v c n g e t c s y w 0 813 2 8 2 5 4 h t m 8 第一章资本弱化基本理论 本身要求投资者放弃资金的股权职能而去谋求债权职能，这样非居民股东就必须 接受控制权旁落的后果，同时在居民公司经营状况好，投资回报高的情况下作为 债权人不如作为股东的收益丰厚。 9 资本弱化规则研究 第二章资本弱化规则的法律制度 第一节各国规制资本弱化的一般制度 鉴于资本弱化现象对东道国和投资国都存在巨大的负面影响，为了保护各国 税基和防止避税，一些国际组织和越来越多的国家都制定了相应的规制资本弱化 现象的法律法规，并通过双边或多边税收协定遏制跨国公司利用资本弱化避税。 规制资本弱化的主要办法是对利息的税前扣除进行限制，或者将名义上由债权产 生而实际上由股权产生的所得推定为股息课征所得税，或是两种方法并用。 o e c d 早在1 9 8 7 年就制定了资本弱化政策加强对成员国制定资本弱化政策 的指导，提出了“正常交易原则”和“固定比例”两种规制资本弱化行为的方法。正 常交易原则与固定比例法各有所长，同时又存在各自的缺陷，两者在法律公正性 和法律的确定性上各有所长，是实质正义与形式正义的偏重和选择，大部分发达 国家以及一些发展中国家参照这两种方法相继制定和完善它们的资本弱化税制， 并且已成为这些国家反避税税制的重要组成部分。圆 一、正常交易原则 ( 一) 正常交易原则的基本理论 正常交易原则( a r m sl e n g t hp r i n c i p l e ) 也称独立企业法( i n d e p e n d e n t e n t e r p r i s ea p p r o a c h ) ，最初是转移定价的规制方法，是实质优于形式法律原则的 具体运用。 具体就是税务机关或者法院依据正常的融资市场交易情况，对交易 双方之间已经发生的具体融资安排进行审查，通过审查交易双方当事人的业务往 来，判断贷款条件是否与没有关联关系、非受控的独立企业问的贷款条件相同， 或者是否按照公平竞争的市场条件支付款项。凡不按照独立企业原则故意提高利 率，多列利息转移利润的，均可能被视为隐蔽的募股，税务当局有权参照正常交 易情况进行合理调整，对超过规定标准支付的利息在计征企业所得税时不予列 h u fw a y n e ac r i t i c a le v a l u a t i o no fa u s t r a l i a sc u r r e n tt h i nc a p i t a l i z a t i o nr u l e si n c l u d i n gar e v i e wo f h o wt h e s er u l e so p e r a t e 【j 】j o u r n a lo f t h et a xa s s o c i a t i o n ，2 0 0 1 ，3 ：4 8 朱青国际税收【m 】北京：中国人民大学i f l 版社，2 0 0 1 1 8 3 - 1 9 2 大卫特洛，马克阿特金森国际转移定价 m 】北京：电子工业出版社，2 0 0 2 1 6 8 1 0 第二章资本弱化规则的法律制度 支。正常交易原则在实际运用中需要解决三个主要问题：一是对关联企业问的 控制、被控制关系的认定，各国大都以占有企业的股份比例来进行认定；二是独 立企业贷款利率或正常的贷款利率的具体参照标准；三是对超过界限支付的利息 如何进行调整的问题。 ( 二) 正常交易原则的潜在缺陷 这种对付关联企业之间转移定价行为的正常交易原则及方法能否有效地运 用于规制资本弱化的避税安排是值得思考的。 首先，正常交易原则及其实施方法的核心要素是审查关联企业各方之间的有 关交易往来的定价标准，是否违背了公开市场上的正常交易价格标准，即是否存 在人为的故意提高或压低交易价格和费用的情况。具体就融资交易而言，只有在 关联企业之间的贷款融资交易的利率过分高于或低于金融市场上同类贷款的正 常利润，税务当局才会使用正常交易原则对其进行重新调整，而资本弱化最主要 的危害在于将正常情形下应以股权资本形式投入的资金人为地改为采用贷款形式 投入，依靠贷款利息的支出提前抽取了借款公司的税前利润。关联企业间以资本 弱化为目的的贷款融资完全可以按照公开市场上的正常借贷利润来安排进行，没 有必要在贷款利润方面做出特殊安排，在这种情况下，正常交易原则难以适用。 其次，正常交易原则仅仅适用于关联企业之间的融资借贷，换而言之，如果 借贷企业之间不存在关联关系则无法适用正常交易原则进行规制。各国对关联企 业的规定并不统一，大多是按照是否达到一定的控股比例来判断两个或两个以上 企业之间是否存在关联关系，而这是容易规避的。资本弱化性质的贷款融资甚至 可能在不构成关联关系的当事人之间安排进行，比如“国际背对( 靠) 背贷款” ( b a c k t o b a c ki n t e r n a t i o n a ll o a n s ) ，即跨国关联企业真实的贷款方将贷款资金转 入某个非关联的中介银行，再由后者按照指定的利率贷给关联企业真实的借款方 使用，由于介入了非关联性的第三方而不能使用约束关联方交易行为的正常交易 原则。国际社会试图用“实质优于形式”的原则扩大正常交易原则的使用范围，经 济合作与发展组织关于对所得和财产课税的协定范本( 简称o e c d 税收协定 王进猛，刘水军，沈黎明资本弱化的国际比较及影响评析 j 】涉外税务，2 0 0 3 ，( 7 ) ：1 6 2 3 廖益新，陈红彦论中国规制资本弱化税法的完善【j 】厦门大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 7 ，( 1 ) ： 资本弱化规则研究 范本) 第9 条注释中曾指出，规范关联企业的正常交易原则不仅适用于确定贷 款合同中的利率是否符合公平交易原则，而且也适用于确定贷款的真实性，即将 之视为贷款还是其他的支付方式，尤其是是否是股权投资的方式。然而o e c d 对此并没有提供确切的实施标准，税务机关的扩大利用很可能会导致任意性的增 大。 此外，由于正常交易原则本身就是一项对法律原则的实施，存在极大的不确 定性和任意性，税务机关需要花费比较多的司法资源去实施，其理论上的优势在 实践中往往无法得到体现，因此实践中采用这一原则的国家并不多。 ( 三) 正常交易原则的实践 l 、o e c d 的相关规定。o e c d 对国际税收政策的演变发挥着巨大的作用， 其成员国之间缔结的税收协定大都遵循了o e c d 税收协定范本的原则和细节 规定。1 9 8 7 年o e c d 的财政事务委员会发布了有关资本弱化的报告，将各个国 家采用的资本弱化税制分为“正常交易原则”和“固定比例法”两种，在报告中 o e c d 比较倾向于推荐“正常交易原则”， 并致力于寻求资本弱化税制的国际统 一标准，但这一目的目前并没有实现。 最新的o e c d 税收协定范本中，第9 条关联企业，第l o 条、1 1 条股息 和利息，第2 4 条非歧视原则和第2 5 条的相应协商条款对各国资本弱化的制定和 适用提供指导。 ( 1 ) 第9 条关联企业的正常交易原则。该条指出：任何利润本应由其中一 个企业取得，由于关联关系而没有取得的可以计入该企业的利润内并据以征税， 由来源国根据独立企业之间的“正常交易”来调整应税所得。该条款在将借入资本 转化为权益资本方面发挥重要的作用。 ( 2 ) 第1 0 条、1 1 条股息和利息。 ( o e c d 税收协定范本第1 0 条和第1 1 条对股息和利息做出了定义，明确了两者的范围，以确定是否超过了安全港比例 并计算超额利息。第1 1 条第6 款规定超过正常交易水平的利息是不能适用第1 l 条关于“利息”的规定的，当然这些超额利息同样不属于第l o 条“股息”的范围。 o e c d 在1 9 6 3 年公布了有关避免所得和财产双重征税的协定范本( 草案) ，于1 9 6 7 年和1 9 9 2 年提 出正式的范本，随后多次进行解释和修正，目前的( o e c d 税收协定范本是2 0 0 3 年公布的范本，o e c d 在2 0 0 5 年公布最新的( o e c d 税收协定范本注释。 o e c d t h i nc a p i t a l i z a t i o n ，r e p o r to f 0 e c dc o u n c i l r 1 h t t p ：w w w o e c d o r g , 2 0 0 5 - 0 6 - 1 2 o e c d i s s u e si ni n t e r n a t i o n a lt a x a t i o n t h i nc a p i t a l i z a t i o n e b o l h t t p ：w w w o e c d o r g , 2 0 0 6 - 0 1 - 2 3 1 2 第二章资本弱化规则的法律制度 那么这些超额的利息应该由什么条款来调整呢? 范本并没有提供明确的答案，唯 一的选择就是由缔约双方国家做出特别的约定，这一点容易产生争议。 ( 3 ) 第2 4 条非歧视原则。该条第( 4 ) 款规定，非居民的支付必须与同等 条件下居民的支付一样可扣除，第( 5 ) 款规定，不允许因股东居住地不同而差 别对待企业。然而，实践中许多o e c d 成员国的资本弱化规则都规定不予税前 扣除的超额利息的接收方是“非居民”，对于居民股东则没有这种限制。尽管 o e c d 表示其非歧视原则并不禁止各国资本弱化规则的运用，但各国对资本弱化 这种限制明显是违反了其缔结的条约约定。欧洲法院在l a n k h o r s t h o h o r s t 案中也 肯定了这一点。 ( 4 ) 第2 5 条相互协商程序。该条规定：如果缔约国双方对适用范本第9 条、 第1 0 条、第1 1 条、第2 4 条以及适用资本弱化规则而导致重复征税发生分歧时 就可以适用该条款。相互协商程序促使缔约国各方在资本弱化规则和居住国为避 免重复征税而采取的措施上达成共识，以减轻执行资本弱化规则而产生的国际重 复征税现象。 2 、英国的相关规定。采用正常比例法的国家并不多，其中英国是采用正常 交易原则的典型国家。英国公司向关联方贷款时，如果没有按照正常交易原则支 付利息，英国有关法律规定不允许扣除过量利息，并将不允许被扣除的利息作为 股息，按照股息的规定征收预付公司税，这里的过量利息是指英国借款公司支付 的利息与按照正常交易原则应该支付的利息之差。英国1 9 9 5 年金融法规定： 资本弱化规则不区别对待居民和非居民关联企业，即给英国居民公司提供贷款的 企业无论是境内居民公司还是境外非居民公司，均受相关法律限制，这是英国资 本弱化规则所特有的。英国在2 0 0 4 年对其资本弱化规则进行了重大修改，原资 本弱化规则被并入转移定价规则中，明确该规则适用由关联企业提供抵押或担保 的第三方贷款，进而弥补了原资本弱化规则的漏洞。