劳动法有关试用期的规定以及劳动者实务操作.docx

劳动法有关试用期的规定以及劳动者实务操作劳动法律有关试用期的相关规定有； 1 中华人民共和国劳动法第21条【试用期约定】劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。2中华人民共和国劳动法第25条【单位解除劳动合同事项】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的； 3中华人民共和国劳动合同法以下简称劳动合同法第19条【试用期】劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 4中华人民共和国劳动合同法第20条【试用期工资】劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。5中华人民共和国劳动合同法第21条【试用期内解除劳动合同】在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 6中华人民共和国劳动合同法第39条【用人单位单方解除劳动合同】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。 7中华人民共和国劳动合同法第40条【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 8中华人民共和国劳动合同法第83条【违法约定试用期的法律责任】用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 9中华人民共和国劳动合同法实施条例第15条【试用期工资标准】劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 现实中有些单位为了节约人力资源成本而进行试用钻营或重复试用。所谓试用钻营指用人单位滥用劳动合同试用期，专门使用劳动者于试用期内，试用期即将结束劳动者即被解雇。一些用人单位或雇主利用在试用期间的劳动者人工成本低廉，干活卖力，节约条件又比较宽松的特点，专门使用试用期间的劳动者，待试用期届满时找理由解雇劳动者，从而达到压榨劳动者的目的。在我持续的观察中餐饮行业有该现象，一般用人单位招人主要通过的途径有报纸，网路，人才市场，职业介绍，人员介绍，公司门口粘贴招聘，其实有些劳动者找工作需要花一个月左右，劳动者就会选择很多途径，用人单位一样也会选择不同的途径，从而为自己使用试用期劳动者提供了方便。在劳动合同法实施以前，我国对劳动合同试用期规定得过于原则，巨大就业压力使得劳动关系双方地位严重失衡，用人单位滥用试用期侵害劳动者合法权益的现象十分突出。主要表现在；1只约定试用期不签订劳动合同，试用期满即终止劳动关系，劳动者往往因没有书面的合同无法证明劳动关系存在，其合法权益难以得以得到保护。2试用期劳动者的劳动报酬权利，工作时间和休息休假权利以及社会保险权利得不到保证。3试用期限不合理且被多次试用，无论劳动合同期限长短试用期一律为6个月，甚至巧立名目分开计算岗位实习期，培训期，延长对劳动者的试用期，从而达到减少劳动者劳动报酬，降低人工成本的目的。4试用期内或试用期满用人单位随意解除劳动合同且不支付经济补偿金。5用人单位以学徒期，见习期代替试用期，将最长不超过6个月的试用期延长至1年，从而规避试用期的规定。一 试用期与其他概念的区别辩解试用期与见习期，学徒期，实习期是实践中经常容易混淆的几个概念。 （一）试用期与见习期的区别 见习期是见习制度中的一种期间，见习期是在原有的固定工制度下，国家对大中专毕业生分配，派遣到用人单位的一种实习，考核期间，适用于国家机关，企业事业单位，其主要法律依据是国家教委计委人事局与1981年发布的高等学校毕业生调配派遣办法第25条和国家人事部于1991年发布的干部调配工作规定第8条。见习制度的具体内容是；见习期为1年；期间实行见习工资，不能调动工作；期满经考核合格转正定级，不合格可延长见习期，以致底定工资一级。可见，见习期具有固定工制度的明显特征，即人员能进不能出。虽然见习期尚未被明令废止，但是从公务员试用期和聘用合同试用期的规定可以看出，见习期逐渐被各种试用期取而代之，逐渐退出历史舞台。 见习期和试用期主要有四个方面的不同；1期限不同。见习期的期限一般为1年以上；而试用期的期限不得超过6个月，用人单位的劳动者双方用人可以不约定试用期。2适用对象不同。见习期只适用于大中专毕业生，是对大中专毕业生在转正之前制定的考核期间；试用期适用于用人单位新招用的人员（包括大中专毕业生）。3对双方约束力不同。见习期只对大中专毕业生有约束力，对单位则无约束力。如果单位认为毕业生在见习期内不合格，可以延长见习期，或做出辞退处理；试用期对用人单位和劳动者双方都有约束力，在试用期内，如劳动者不满意可以随时辞职而不需承担任何违约责任，如果劳动者不符合录用条件，用人单位也可以随时将其辞退。4法律效力不同。见习期是强制性的，大中专毕业生必须经过见习期才能转正，即经人事部门转为干部身份；试用期不具有强制性，是有劳动者和用人单位通过劳动合同约定的，劳动者可以与用人单位约定设立或不设立试用期，依法约定试用期的长短。对于大中专毕业生来说，只要与用人单位建立劳动关系，见习期与试用期都是劳动合同期限的组成部分，且见习期只能短语或等于合同期，试用期只能对于见习期。因此，在见习期内可以约定不超过6个月的试用期，具体试用期长短仍应按相关法规的规定约定。如见习期和合同期同为1年，试用期不得超过60日。 （二）试用期与学徒期的区别 学徒期是学徒制度中的一种期限，根据劳动部对（关于劳动工管理有关问题的请示）的复函（劳办发【1996】第5号）第3条的规定，学徒制度是对进人某些工作岗位的新招工人熟悉业务，提高技能的一种培训制度或称培训方式，是建立劳动关系之后的一种刚上培训。目前，这种培训制度仍在实行，并根据技术等级标准确定学徒期限。 学徒期与试用期的区别主要在于，学徒期是一种培训期限，而试用期则是用人单位和劳动者建立劳动关系后为了相互了解，选择而约定的考察期，是劳动合同期限内的一个特殊阶段，二者是不同的概念，不能混淆。试用期和学徒期包含在劳动合同期限内，试用期和学徒期可以同时约定，但试用期不得超过6个月。（三）试用期与实习期的区别 实习期是实习制度中的一种期限，根据国家劳动总局关于加强技工学校生产实习教学工作的几点意见（劳总培字【1982】6号）的精神，实习制度是国家对技工学校，中等专业学校，职业高中等学员实行的一种培训教育制度。一般是有学校也对口的用人单位签订实习协议，有用人单位为学员提供实习场所和设备条件，是建立劳动关系之前的一种上岗培训。目前这种实习培训的做法已在实际生活中扩大了范围，许多大学生在毕业前夕先去寻找实习单位，目的是为毕业或就业作准备。因此，用人单位与实习生签订的协议，不属于劳动合同，而是一种民事性质的合同。 二 劳动合同法及相关法规关于试用期的新规定 由于实践中存在着滥用试用期，试用期过长等诸多问题，劳动合同法对此做出来有正对性的规定， 第一，限定能够约定试用期的固定期限劳动合同的最短期限，并且在劳动法规定试用期最长不得超过6个月的基础上，根据劳动合同期限的长短，将试用期细化，具体规定是；劳动合同期限在3个月以上的，可以约定试用期。也就是说，固定期限劳动合同能够约定试用期的最低起点是3个月。劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月。劳动合同期限1年以上3年以下的，试用期不得超过2个月。3年以上固定期限和无固定期限劳动合同试用期不得超过6个月。这是针对用人单位不分情况，一律将试用期约定为6个月，劳动合同法采取的具体措施。需要说明的是，劳动合同期限长短不是约定试用期的唯一参考。实践中很多工作本来不需要试用期过长，劳动者就能胜任，装卸工，建筑工地小工，劳力工等没有什么技术含量，几天或一个周就能胜任。但有些用人单位动辄规定试用期为三五个月，甚至半年，恶意用足法定试用期上限，从而加重了劳动关系的不平等性，增加了劳动者的职业不确定下和经济负担。这就提醒劳动合同双方当事人特别是劳动者一方在约定试用期是要讲自身的技术含量因素考虑进去。对用人单位来说，在合理时间内依然不能判断劳动者是否能胜任，就应当承担因此而带来的风险。 第二，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。这就涉及对劳动合同中试用期性质的理解，试用期是指用人单位对新招收的职工进行思想品德，劳动态度，实际工作能力，身体情况等进行近一步考察的时间期限。在录用劳动者时的试用期内这些情况就应该基本搞清楚了。第三，为遏制用人单位短期用工现象，不能所有劳动合同都可约定试用期已完成一定工作人物为期限的劳动合同或劳动合同不满3个月的，不得约定试用期。实际上，在劳动合同法的制定过程中。就有相当的学者建议将可约定试用期的劳动合同最短期限修改为1年以上。 第四，劳动合同仅约定试用期或劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 第五，对于劳动者在试用期期间应享有的工资待遇问题，劳动合同法第20条也做出了规定。这是劳动者在试用期间工资待遇的法定最低标准。 三 劳动合同法中有关“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定 目前，在用工过程中滥用试用期侵害劳动者权益的现象比较普遍，包括什么样的劳动岗位需要约定试用期，约定多长的试用期，以什么作为参照设定试用期等，实践中比较混乱。不过大多数用人单位通常不管是什么性质，多长期限的工作岗位，也不管有没有必要约定试用期，一律约定试用期，并且尽量用足法律的上限。这是不争的事实，无法改变，能改变的法律对试用期的长短的规定。在实践中，对于如何理解劳动合同法中有关“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定，出现了分歧。有些劳动者在与单位解除或终止劳动合同并间隔若干时间后再次被单位招用，有可能职位和岗位发生了变化，在这种情况下，若一概不能规定试用期，似乎显得有些不合理，古对这条规定应当从其立法愿意人手理解，由于劳动合同法的立法意图就是为保护劳动者与用人单位之间建立稳定的劳动合同关系，如果不做上述规定，有可能出现有的单位有意在短期内多次与劳动者签订合同，适用多个试用期规定。故应区分情况对待，如果用人单位连续使用同一劳动者在同一岗位或可替代性的岗位工作，不论是延续劳动合同，合同终止后续订劳动合同，或劳动合同终止后隔一段时间被用人单位再次招用的等等，均不应另行约定试用期。但用人单位因新的工作岗位需要用人，且该岗位替代性不强的，则应允许用人单位约定试用期，以考察该劳动者是否符合其录用条件。但从该条规定看意思为“劳动者劳动合同到期后续签劳动合同是，或从一个工作岗位调换到另一个工作岗位，甚至劳动者离开某单位若干年后又回到本单位的用人单位都不得再为该劳动者设定试用期”。不过劳动者对于违法试用负有举证责任，也就是；劳动者可以提供劳动合同 ，不过单位在试用期不会签订劳动合同，这时即使你被第二次试用且单位否定，劳动者也无法主张无法试用的赔偿金。 四 如何认定用人单位与劳动者口头约定的试用期的效力 根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系应担签订所书面劳动合同。但由于法律许可非全日制用工方式可以不签订书面劳动合同即允许订立口头的劳动合同，故非全日制用工不得约定试用期，由此可以推定只要用人单位与劳动者之间的劳动合同试用期，则应当签订书面劳动合同。试用期因含在劳动合同期限之内，当然应当以书面形式订立。实践中很多用人单位根据劳动合同的期限长短和工作性质，口头或以其他形式与劳动者约定1个月到6个月不等的试用期，但不签订书面的劳动合同，或者在书面的劳动合同中不订立试用期条款。这种以口头或以其他形式约定的试用期期满后，用人单位在以该劳动者试用是否合格来决定是否与劳动者订立正式劳动合同，用人单位的这种做法是违反法律规定的， 根据劳动合同法第17条规定；试用期不属于劳动合同的必备条款，而是属于约定条款，缺少试用期的约定并不影响劳动合同的效力。当劳动者与用人单位就试用期发生纠纷时，除非双方都认可关于试用期的明确约定，否则提出存在试用期的一方应当负有举证责任来证明试用期的存在。五 如何认定试用期条款的无效情况 根据劳动合同法的相关规定，对于试用期条款无效情况可归纳为以下几方面；（一）不符合法律规定的超长试用期，超出部分无效 劳动合同法第19条规定；详见前面。该规定；1试用期条款约定的试用期最长不得超过6个月的最长期限规定，2试用期长短必须与其劳动合同期限相匹配，不得违反法律规定，3对于以完成一定工作任务为期限或期限不满3个月的劳动合同不得约定试用期，对于超长试用期，只能认定超过法定期限部分无效，。（二）反复约定试用期无效劳动合同法第19条第2款规定；同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。该规定将试用期的试用对象限定在一个用人单位初次就业的劳动者，其原因在于试用期作为考察期，前提是基于用人单位和劳动者双方的不了解，如果双方尤其是用人单位对于劳动者的各个方面已经了解事，则试用期就失去了存在的价值。如果还允许用人单位反复约定试用期，则会纵容用人单位滥用试用期条款侵害劳动者利益。（三）无劳动合同仅约定试用期的无效未订立正式劳动合同的而只是约定试用期合同的无效。有的用人单位为达到不与劳动者订立劳动合同的目的，仅仅和劳动者约定试用期或仅仅订立试用期合同，而不与劳动者订立正式的劳动合同。用人单位聘用劳动者不订立劳动合同是违法的，订立劳动合是约定试用期的前提条件，用人单位与劳动者单独签订试用期合同，其所约定的试用期无效，这个期限应该视为劳动合同的期限。劳动合同法第19条第4款规定；“试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”这时劳动者可以使用劳动合同法第83条规定。如此规定的原因在于，试用期条款必须符合有关法律关于试用期期限的规定，而试用期期限确立的前提条件是劳动合同的存在。现实中单位口头约定试用期，试用期过后才与劳动者订立劳动合同并在合同中约定试用期并将签订合同的日期填为用工之日，或口头试用期满后订立劳动合同不约定试用期并将订立日期填写为试用期满后的日期。（四）五无工资或低于最低工资标准的试用期约定无效 劳动合同法第20条规定（见前文）。本条规定了试用期工资的三个限定性标准，即最低工资标准，不得低于本单位同岗位最低挡工资的80%或劳动合同约定工资的80&。三者中最低工资为底线性标准，是首先必须满足的，而后者只需任意满足一个就可以，而且试用期工资不包括；1按国家住房制度改革规定有用人单位为劳动者缴纳的住房公积金，2劳动者在中班，夜班，高温，低温，井下，有毒有害等特殊工作条件下的津贴，3劳动者应得的加班费，加点工资，4法律，法规和国家，省规定的劳动者应当享受的其他福利待遇。劳动合同法第85条规定，用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，应当支付其差额部分，逾期不支付的，有劳动行政部门责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。 六劳动者在试用期间进入医疗期如何处理 劳动者在试用期间生病住院治疗进入医疗期，用人单位是否可以在试用期内解除劳动合同呢？按照劳动合同法第42条；“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的”的规定可见，劳动者在医疗期内仅仅是不得第40条和第41条的规定解除劳动合同，而试用期间用人单位与劳动者解除劳动合同的法律依据是第39条的规定；“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的”，但是，劳动合同法第21条却明确规定了“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”据此可以看到，劳动者在试用期同时进入医疗期正是符合劳动合同法第40条第1款的规定，即“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”，但是假如用人单位试用期没有与劳动者解除劳动合同，那就会一种尴尬的境地，即劳动者建一个月的试用期都没有通过，就直接享受了3个月的医疗期，一旦医疗期慢，试用期也期满结束了，那么能说这位劳动者通过了试用期的试用了吗？从期限上来说是通过了，但是实质上一天试用期都没有经历过，因此按照试用期已满来进行解释于情于理于法都是说不通的。劳动者在试用期同时进入医疗期，用人单位可以解除劳动合同，但必须按照法定程序进行，归纳起来主要有三点，一是用人单位必须在通过民主程序依法制定的规章制度中声明，在试用期间无论因何种原因，累计缺勤10个工作日（包括事假，病假等各类假期和矿工导致的缺勤）以上视为不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同；二是劳动者进入医疗期后不能立即解除劳动合同，而是在缺勤满一段时间（列满10天）后立即出具劳动合同解除通知书告知劳动者；由于其QQ已满10天，劳动合同应担予以解除，但由于劳动者处在医疗期内，因此上述已经依法解除的劳动合同顺延至医疗期满。这种做法主要依据劳动合同法第40条第1款的规定，劳动者可以享有一定期限的医疗期，因此劳动合同的试用期出现了阻碍情